Appunti di Diritto romano e fondamenti del diritto europeo

Metodo dei giuristi romani

Non abbiamo una descrizione della giurisprudenza e del metodo se non per qualche pennellata dei giuristi. Questi sanno qual è il metodo adoperato quindi non hanno interesse a spiegarlo e a dire come operano.

La più complessa descrizione del metodo è dovuta ai retori, interessati al profilo metodologico. Il più importante è M. T. Brutus Cicerone, che ne parla nel: fonte n. 1 “il ricordo dell’amico” che è Servio, un giurista di cui ne parla il suo allievo Alfeno.

Alfeno vive a cavallo tra la fine della repubblica e il principato di Ottaviano Augusto. Res publica, Servio è un giurista della fase finale delle è amico di Cicerone ed entrambi hanno studiato retorica nella più grande scuola dialettica del tempo, quella di “Molone di Rodi”.

In questa scuola andavano i figli delle famiglie che se lo potevano permettere o quelli più bravi, per imparare la dialettica e allo scopo retor, di diventare un che sarebbe il moderno avvocato, colui che operava in ambito criminale a favore o contro qualcuno, o difendevano gli incriminati o si facevano accusatori.

Cicerone si specializza nella dialettica per imparare un metodo che lo renda imbattibile come oratore, perché nei processi criminali in questa fase la giuria è una giuria popolare, che non è fatta di esperti di diritto, quello che si è un po’ mantenuto nella nostra Corte d’Assise.

Servio invece studia retorica, o perché qualcuno gliel’ha suggerito o perché l’ha capito lui stesso che le modalità di interpretazione già memorizzate ma che mancavano ancora di qualcosa erano state interpretate da Mucio Scevola, il quale era pontifex maximus, infatti, l’interpretatio iuris prima che sorga la giurisprudenza laica, era affidata al collegio dei pontefici.

I giuristi romani creano

• Regule: regula.
• Norme: norma.

Tratti dal linguaggio architettonico, infatti la regula ci dà l’unità di misura del comportamento: lecito, illecito, possibile, non possibile, ecc.

Ma ogni comportamento ha una sua dimensione e una sua unità, non basta dire che un comportamento è lecito o illecito.

C’è un collegamento tra norma e regula e l’interpretatio dei pontifex maximus, e hanno tratto dalla loro esperienza una familiarità. Non si può individuare il momento in cui da architetti sono diventati interpreti dal diritto, ma questa cosa di utilizzare giusti strumenti affinché un ponte non cada è uguale alla logica necessaria per la costruzione dell’ordinamento giuridico. Infatti i pontifex maximus che regolavano i mores, regolano allora regule e norme morali ma anche giuridiche in quella società.

1

Il nominalismo ha un difetto perché nasconde la funzione normativa del linguaggio. Il nostro linguaggio non identifica ciò che è esistente ma crea qualcosa che fino a quel momento, non avendo un nome, non veniva identificata, lo ritroviamo nell’antico testamento quando si dice che attribuisce all’uomo e alla donna il potere di dare un nome a tutte le cose, perché dare un nome significa connotare quella cosa.

Infatti nel momento in cui si dà un nome si nominalizza.

Ma allora perché si passa dall’interpretazione dei pontefici sacerdotali all’interpretazione laica con Cicerone e Servio? Anche se loro stessi si definiscono sacerdoti del diritto e riconoscono che la scientia iuris sia una vocazione, una scienza sacra.

La ragione sta nel fatto che essendo sacerdoti, nella loro solennità non sentivano l’esigenza di una motivazione, l’iter logico, la ragionevolezza, la ratio. E in una piccola società si accetta che il pontifex maximus quando decida non dica la ratio. Però i manuali dicono che da un certo momento Roma si amplia, si ampliano i commerci, il traffico giuridico, e il popolo romano vuole una motivazione, si ribellano a questa giurisprudenza pontificale e fanno nascere dei giuristi laici che danno la motivazione su come sono arrivati ad una decisione o da cui comunque si può individuare l’iter logico seguito.

In realtà però i nostri testi ci dicono che già Mucio Scevola era pontefice massimo e dava delle motivazioni, quindi rappresenta l’anello di congiunzione tra il vecchio e il nuovo.

Il metodo viene insegnato da Mucio e Servio, ma quest’ultimo nota che non è sufficiente e si necessita di una scientia iuris che si innesta attraverso la retorica e la dialettica greca.

Fonte Brut. 41.152

Cicerone ci descrive il metodo utilizzato da Servio. Dice che Mucio sia il più grande giurista, ha avuto una grande tecnica interpretativa. Invece Servio applicando la retorica ha trasformato tale tecnica in un’ars.

2

Chi governa ha bisogno di un giurista che sia la bocca che tramuta la legge, un abile ripetitore della volontà del sovrano → è chiaro che sia un’aspirazione irrealizzabile, infatti l’interpretazione è un’interpretazione creatrice del diritto. Ma è anche vero che si può restringere l’ambito di libertà del giurista, renderlo solo un tecnico.

Quinto Mucio è l’esempio del tecnico del diritto, ma non chiedergli una flessibilità, un’adattabilità, ed è questa la differenza, perché la retorica è flessibilità è l’emblema dell’adattabilità.

Cicerone dice che Q. Mucio aveva una splendida tecnica, ma solo tecnica, invece Servio applica gli studi del Molone di Rodi all’interpretatio iuris trasformandola in un’ars.

Tutte le riforme infatti hanno cercato di trasformare gli studi giuridici in tecnica.

Perché Cicerone ci dice che Servio è così bravo?

Cicerone è troppo furbo per lodare se stesso e quindi lo fa lodando Servio, è un sillogismo di una semplicità palese → sono coetanei hanno studiato dallo stesso maestro, hanno applicato la stessa tecnica allo stesso modo. Grazie a questo artificio abbiamo la descrizione perfetta di quale sia il giurista perfetto.

Questo testo di Cicerone strutturalmente si divide in due parti logiche:

• La prima → da rem a interpretando.
• La seconda → fino alla fine.

Abbiamo quindi due livelli:

• Necessario e orizzontale: operazioni che un giurista dovrebbe sempre fare nell’interpretazione.
• Eventuale e verticale.

“Rem universam…” l’operazione della partitio richiede che quando venga posta una certa questione si scindano gli elementi costitutivi della fattispecie, della res si faccia quindi una partitio.

“Latente…” qui abbiamo la definitio che serve a togliere dalle pieghe del discorso ciò che è nascosto. Definitio è composto da “de + fines” = fissare i confini.

“Obscuram…” abbiamo l’interpretatio, che non è solo interpretazione ma spianare il cammino oscuro.

“Ambigua…” Comincia qui la seconda parte.

Bisogna individuare le cose ambigue, distinguere le cose e infine creare quella regola che possa essere definita vera o falsa e che quindi possa o non passa essere applicata ad una certa realtà, poste determinate premesse.

14 marzo 2019

3

Non è un testo giuridico ma un testo tratto da fonti letterarie quindi da fonte indirette del diritto romano. Quello che ci interessa è vedere quegli elementi che ci consentono di capire quale fosse il sistema di interpretazione dei giuristi romani. I due capisaldi del diritto romano:

• Creazione del sistema.
• Metodo induttivo della risoluzione delle controversie: dal particolare, caso specifico, alla creazione della regola generale.

Giurisprudenza normativa come nuova fonte del diritto, il giudice quale legislatore ordinario: la nostra giurisprudenza si arroga una funzione costituzionale. I romani avrebbero detto essere funzionale alla realtà, la decodificazione è un dato di fatto, il legislatore non riesce a saldare la realtà alla regolamentazione giuridica.

Brutus 41,152.

Il testo che stiamo esaminando è tratto dal, non concentrarsi sulla traduzione, non è una questione di filologia l’esame. Identificare la quaestio juris e perché quella regola è stata data.

Cicerone non era un giurista ma conosceva il diritto. Ci descrive tutta la metodologia serviana, ma perché? Cicerone loda Servio perché è il modo indiretto di un retore di lodare sé stesso perché se Servio è diventato il più grande giurista del mondo, questo implica che Cicerone fosse il più grande retore del mondo, dato che entrambi avevano studiato a Rodi nella stessa università le stesse cose, anche se Servio si era dedicato all’ars juris.

Nel testo che andremo ad esaminare si ritrova la visione di un mondo. “Rem universa...”: in questo testo si trovano due livelli:

• 1) Orizzontale, naturale;
• 2) Verticale, eventuale.

Nel primo livello, ovvero quello orizzontale si rinvengono le prime tre operazioni che l’interprete deve compiere quando si trova a dover analizzare una quaestio:

1) Partitio: la parte che va davanti al giudice o quella che va davanti all’avvocato, al notaio ecc in qualunque ambito chi vi narra la questione non è consapevole e preparata, di questi racconti informi è necessario individuare gli elementi essenziali perché la massa di parole informi può da sé individuare almeno tre interpretazioni possibili e diverse: il significato delle parole per la parte, per te, e il significato comune.

Ridurre in parti, Partitio, la res universa, è una segmentazione logica, non pratica, sono io che devo individuare gli elementi che compongono quella che mi è stata presentata come una res universa.

4

2) Definitio: non è solo dare la definizione, es. il contratto simulato è quel contratto che non produce effetto tra le parti. Questa è la definizione ma qui dice qualcosa di più.

Richiama il senso etimologico, definire significa determinare i precisi confini della fattispecie, cosa vi è dentro una fattispecie e cosa c’è fuori.

A cosa serve? A esplicare ciò che è latens, ovvero individuare ciò che si nasconde dietro le pieghe del discorso. Trovare ciò che non si voleva dire perché ci si vergognava, trovare tutto quello che la parte voleva dire.

3) Interpretatio: operazione caratteristica dello scienziato e tecnico del diritto. Il legislatore vuole siate degli esecutori. Nella visione di Cicerone l’interpretazione è un explanare le cose che sono oscure, perché sta ragionando nei termini dell’intellegere.

Operazione di rendere chiaro il cammino che per sua natura sarebbe oscuro, non limpido, c’è sempre una difficoltà.

Senza compiere queste tre operazioni non capirò mai bene cosa è accaduto.

Nel secondo livello che si dice essere eventuale, tanto eventuale nella pratica non è, in quanto vi è sempre collegata l’ultima parte, ovvero l’interpretatio.

“Obscuram...” Punto dolens dell’interpretazione → Perché l’ambiguità e l’oscurità, l’ambiguità si caratterizza per l’oscurità, testo numero 2 “le controversie e i conflitti nascono dall’oscurità”.

Il diritto vive di uno strumentario che è il Vangelo di Giovanni. Le parole sono gli strumenti che ci consentono di giocare con la realtà. Le parole sono strumenti umani e tutti gli strumenti umani conservano in sé una ambiguità, e le parole in massimo grado conservano in sé un’ambiguità. Ciò che è stato scritto ha più significati. Es. Si parla della “domus”, ho l’idea connaturata di cosa sia.

La prima operazione di fronte all’oscurità è rilevarla, guardarla chiaramente, identificando tutti i suoi elementi. Operazione classica per i giuristi è la distinctio. Un giurista nella sua risposta vi dirà che se le cose fossero così la risposta sarebbe stata questa, se fossero andate in un altro modo la soluzione sarebbe stata un’altra, se fossero andate in questo altro modo la soluzione sarebbe stata ancora un’altra.

Perché i giuristi romani fanno la distinzione? Perché devono fornire fattispecie astratte e generali perché la fattispecie è solo l’occasione.

5

Ma la distinctio non è solo questo: distinguere deriva dal verbo greco “stizzo”, lo stigma era la marchiatura a fuoco degli schiavi fuggiti.

“Extremo avere regulam” il giurista alla fine definisce la regola → per stabilire ciò che è vero e ciò che è falso. La verità connotata alla regula, nel senso che giudicheremo corretta o meno la regola in omaggio alla società di quel tempo. Ciò significa che la stessa può decadere per il mutare della società. Una regola che può essere vera e diventare falsa, e il contrario perché il diritto è uno strumento umano, non è calato dal cielo.

15 marzo 2019

Cicerone usa un formulario sintetico e completo.

Profilo dell’ambiguità → vi è un collegamento quasi necessario tra oscurità e ambiguità, perché da quest’ultima nasce qualunque tipo di conflitto giuridico. Ciò che è ambiguo ed è generato dall’oscurità, cioè dal fatto che gli strumenti umani siano fallaci, perché spesso il linguaggio scritto, verbale, può avere più significati.

I testi retorici ci propongono degli esempi di ambiguità, come il De invenzione, in cui Cicerone ci dice cosa deve fare un retore per sciogliere un’ambiguità, non lo faremo, al massimo ci dà una traduzione sul Moodle per capire di cosa parla. Siccome noi siamo in un’epoca di iper specializzazione, siamo indotti ad analizzare il singolo tassello e perdiamo un po’ di vista il quadro complessivo.

Cicerone invece in questo testo diceva che non si doveva estrapolare la parola dal testo, bisognava considerarla nel contesto in cui era inserita, altrimenti risultava ancora più ambigua → Non decontestualizzare la frase, ma inserirla nel contesto.

Ci vengono presentati esempi di ambiguità, non solo da Cicerone ma anche da Quintiliano, e si tratta di esempi del diritto, questo perché secondo Miglietta, con questo si vuole significare che l’ambito e lo spirito umano in cui c’è un’incidenza maggiore e una produzione maggiore di effetti distorti o distorsivi dell’ambiguità è l’ambito del diritto.

Nel diritto là dove la soluzione sia data senza usare la giusta terminologia, il giurista rischia di dare una regola iniqua, perché non avendo risolto l’ambiguità può essere una regola che ha visto solo un lato delle cose. Il diritto parla di regula e norma, ci devono essere almeno due dimensioni, spaziale e temporale, quindi ci si deve muovere con una capacità di analisi complessiva. Quindi una soluzione che sia data sulla base di una ambiguità non completamente sciolta fa sì che la regula abbia un’incidenza non solo in guerra con la realtà testuale, ma in virtù del fatto che la regola deve essere generale ed astratta valida per tutti i casi simili, è chiaro che ha anche una grande incidenza sulla realtà.

6

Quindi loro parlano di esempi del diritto per due motivi:

• 1. Perché scrivono per educare retori che andranno nei processi, soprattutto criminali.
• 2. Perché l’ambito su cui più pesantemente può incidere l’ambiguità è l’ambito del diritto.

Inst. or. Unde controversia illa: Cfr. Quint., 7.9.8 [e cfr. 7.9.11]: ‘testamento quidam iussit poni statuam auream hastam tenentem’. Quaeritur, statua hastam tenens aurea esse debeat, an hasta esse aurea in statua alterius materiae?

Nel testamento un tale: aveva inserito una traduzione: clausola a carico degli eredi di dedicargli una statua d’oro l’asta tenente.

Commento: Perché si chiedeva al giurista, se fosse la statua che dovesse tenere un’asta d’oro o se fosse un’asta d’oro che dovesse essere tenuta da una statua.

L’ambiguità qui è nella posizione dei termini stessi, perché quest’area che collega asta ad statua può riferirsi sia all’una che all’altra.

Quintiliano non ci offre una soluzione anche perché è difficile.

Ci vuole un criterio per interpretare quest’ambiguità che nel caso del testamento ciò avviene attraverso:

• Favor testamenti → contestualizzando l’espressione nelle cose che il de cuius aveva nella villa.
• Mens testatans → ricostruendo la volontà implicitamente.

De Invenzione “ut in Nel paragrafo 118 del Cicerone al passo: hac lege – nihil enim prohibet fictam exempli loco ponere, quo facilius res intellegatur” dice che farà subito l’esempio di una norma di legge che si inventa per fare un esempio di scioglimento dell’ambiguità.

Questa legge inventata da Cicerone dice che la prostituta non può portare una corona d’oro, perché non la portano neanche le matrone per bene, nella Roma repubblicana c’è una certa modestia. Ma in ogni caso alla prostituta non è consentito perché non è una donna per bene, ed è una mancanza di rispetto per una certa cultura.

Nell’antichità solo le prostitute andavano in giro.