Appunti completi del corso di Diritto romano e fondamenti del diritto europeo

Lezione 25.02.2026 - Introduzione

Si preferisce parlare di tradizione giuridica occidentale, anziché di diritto europeo. Si pensa erroneamente che ci sia una

tradizione europea di diritto che è legata soltanto agli istituti del diritto privato che deriverebbe dal diritto privato romano che da

Giustiniano porta agli anni Duemila. Questa tradizione è una tradizione di diritto privato perché in maniera più lampante è chiaro

che ci siano istituti nei nostri codici che sembrano ripresi pari pari dal diritto romano, si pensi all’art. 2043 o la compravendita.

Se si restringe il campo solo a ciò che è arrivato, non si vede al di là perché si perde il senso dello studio del diritto romano che

non vuol dire studiare ciò che oggi è arrivato ed è simile. Ciò che si vede è come si costruiscono i ragionamenti giuridici, una

tradizione giuridica che esiste e scorre nel corso dei secoli nella discontinuità.

Primo filone obbligazioni e fonti - Auctoramentum (un’obbligazione) - Analisi fonte di Gaio sul commercio dei gladiatori

Questa fonte dà l’idea di come un testo possa essere interpretato in modo diverso anche da diversi autori, ha a che fare con il

modo in cui si studia il diritto. A riguardo qualcuno ha parlato della creazione dell’antenato del leasing o comunque un contratto

ca causa mista.

Secondo filone: la persona secondo la concezione dei romani.

La persona libera era concepita comunque come una cosa.

I gladiatori sono paradigmatici proprio per questo e riportano direttamente ai romani ma dietro la gladiatura c’è una certa

concezione del diritto e della società.

Si va dall’antico al moderno ed ha molto più senso.

27.02.2026 - Il concetto di obbligazione

Qual è la nostra idea di obbligazione oggi? È un vincolo giuridico tra due parti di natura patrimoniale. Si fa rientrare non nei diritti

assoluti, bensì relativi perché può essere fatto valere solo nei confronti della controparte, il cui inadempimento porta

all’impossibilità di darvi esecuzione.

Come si è arrivati a costruire questa idea di un rapporto relativo che riguarda una prestazione e che coinvolge due parti? Quando

si colloca il salto di qualità a livello di scienza giuridica nella definizione dell’obbligazione? Quando si mette in luce il rapporto

tra debitore e creditore? Quando si definisce in maniera astratta il concetto di obbligazione? Ci sono due momenti centrali di

grande teorizzazione che portano all’astrazione del concetto, di elaborazione teorica della modernità che si fondano sullo studio

delle fonti dei romani e iniziano da qui a costruire i concetti più astratti.

Le due grandi codificazioni che influenzano la tradizione occidentale sono il Code Napoleon e il BGB, i quali non vengono

calati dall’alto si hanno delle elaborazioni teoriche che precedono entrambe le codificazioni.

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Si tratta delle fonti romane che vengono reinterpretate nel corso dei secoli per creare concetti. Dietro alla grande costruzione

francese del Code Napoleon si hanno gli studi di Doma e Poitiers che scrive sul finire del ‘700 il suo trattato sulle obbligazioni.

Sono due grandi giuristi che si prendono il compito di studiare il diritto in generale, sono legati anche alle correnti

dell’enciclopedismo francese, scrivono trattati di diritto studiando le fonti romane perché qui trovano ispirazione per offrire idee

e concetti che in gran parte confluiranno nel Code Napoleon. Il trattato delle obbligazioni è un’opera centrale perché il Code

Napoleon attinge proprio dall’opera di Poitiers. = interdipendenza rispetto alle fonti romane.

Da un lato il Code Napoleon e dall’altro il BGB. In realtà, si ha anche l’ABGB austriaco anche che viene sottovalutato perché

storicamente arriva prima del BGB, il quale è il primo grande monumento del diritto che entra in vigore il 1° gennaio 1900. Era

molto importante non solo perché l’Austria è un impero e quindi si espande su molti territori che ancora oggi lo utilizzano come

base di riferimento per la loro legislazione attuale. Ad esempio, in Bosnia-Erzegovina laddove non vi sia la legislazione, si fa

riferimento all’ABGB.

Il BGB è l’altro grande monumento insieme al Code Napoleon non solo per la data, il 1° gennaio del 1900, in una Germania

unificata (unificata nel 1871), ma il BGB è l’altro grande monumento perché è figlio dell’elaborazione teorica della

pandettistica.

La Pandettistica è la madre del BGB nel senso che, quando i tedeschi decidono di dotarsi di un codice civile dopo l’unificazione,

hanno già di fatto una certa omogeneità giuridica nel paese grazie all’opera della pandettistica, hanno una serie di concetti

giuridici condivisi grazie all’opera della pandettistica. Perché? La Pandettistica prende il diritto romano per creare concetti perché

la pandettistica ha una forte tendenza all’astrazione partendo da regole puntuali su singole questioni tende a costruire

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concetti, è legata anche l’idea di giurisprudenza dei concetti. = Significa che i giuristi creano concetti.

Ad esempio, il concetto di negozio giuridico è di origine pandettistica, creato sulla base delle fonti romane ma nelle stesse non

troveremo mai questa espressione o ancora, il concetto di diritto soggettivo di cui ne parla per la prima volta Savigny nelle sue

opere. La parola diritto soggettivo compare nel manuale di diritto romano Bernard Windscheid, un grande studioso dell’800.

La pandettista ha una forte tendenza alla categorizzazione perché sono anche filosoficamente influenzati dalle correnti

filosofiche tedesche, vengono dopo il giusnaturalismo, lo vogliono superare e sono influenzati dall’idealismo tedesco forte

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tendenza alla concettualizzazione. Perché giocano un ruolo così centrale? Grazie all’insegnamento di Savigny, sono i primi a

definire lo studio del diritto come una scelta.

Si può parlare di scienza giuridica romana ma anche per i commentatori in età medievale, laddove si applichi un metodo per lo

studio del diritto si può parlare di scienza giuridica. i romani o i commentatores applicavano un metodo per lo studio dei casi.

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Savigny per primo e poi la scuola della Pandettistica cercano metodi che si ispirano alle scienze dure, come la matematica.

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Operano tramite concetti, teorie, dimostrazioni ed è un passaggio ulteriore cercando di portare una scientizzazione nel diritto.

Ecco perché poi ciò che essi costruiscono a livello concettuale, deve rappresentare un contenitore e poi spesso ci sono delle

problematiche. Questa teorizzazione si sviluppa sempre di più e diventa sempre più complicata proprio per questo motivo.

Ciononostante, è la base per la codificazione tedesca e il BGB.

La prima proposta è del 1876, la proposta definitiva è del 1896 ma la prima codificazione entra in vigore il 1°gennaio 1900: i

tedeschi impiegano 20 anni.

Perché la pandettistica fa tutto questo lavoro in Germania? Dopo il 1871 in Germania post-unitaria c’è ancora questa

problematica, perché? È uno stimolo che fa sorgere questa scienza così forte e potente che non ha influenzato solamente la

Germania (Giappone, Europa, etc…). Non era più semplice importare un codice sul modello napoleonico?

La Pandettistica con le sue teorizzazioni è figlia della scuola storica, fondata da Savigny e si menzionano altri esponenti come

Pucta.

In Germania si verifica un fenomeno: la recezione del diritto romano (termine coniato dai tedeschi). Cosa significa? Al di là dello

ius comune circolante in Europa, i vari staterelli che rimangono in Germania dopo la caduta del Sacro Romano Impero

continuano a recepire il diritto romano come diritto sussidiario, il quale è una base che esiste sempre. Questo di per sé non

giustifica il fatto che nel 1871 nella Germania unificata non si arrivi ad un codice unificato (come accadde in Italia con il codice

Zanardelli). Giuridicamente, perché?

All’inizio dell’800 Savigny, ebbe poi la meglio su Thibaud, in Germania proprio ispirati dalla codificazione francese, molti giuristi

insistono affinché gli stati tedeschi che sono da poco usciti da una situazione ancora quasi feudale, guardando ai vicini francesi

dicono di dotarsi di un codice perché la codificazione potrebbe essere uno strumento verso l’unità politica. Questa è la posizione

verso la codificazione di uno studioso: Thibaud.

Thibaud però si scontra, in questo percorso, con una delle menti più brillanti nella storia del diritto: Savigny, il quale è giurista

e uomo politico che conosce la pratica dell’impero prussiano e legato con la famiglia del poeta Goethe. Savigny si schiera contro

la codificazione, in un’opera del 1814 che si intitola “Relativamente al compito del nostro tempo per la creazione di un codice e

la scienza del diritto”. ha subito molto successo perché dice che non è contrario alla codificazione in assoluto ma la Germania

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ancora non esiste, il territorio tedesco è frammentato e dunque anche i singoli diritti degli staterelli sono frammentati. Dunque,

in questo momento ancora non hanno la maturità per dotarsi di un codice unico di natura legislativa.

Il compito dei giuristi qual è? Prima di tutto, interpretando lo spirito del popolo tedesco, cercare di individuare regole che possano

andare bene per tutte le popolazioni di questi staterelli. Dove si trovano le basi per la creazione di queste regole? Nello studio

storico del diritto, Scuola Storica del diritto, che insegna che in Germania per molto tempo - come fonte primaria o residuale non

rileva -, l’unico sostrato giuridico comune che sempre si è accompagnato allo spirito del popolo tedesco è stato il diritto romano.

Dove si trova questo diritto romano? Nel corpus iuris civilis, la compilazione giustinianea. Per questa presa di posizione

Savigny verrà attaccato nell’800 per non aver considerato i diritti germanici. su questa base vuole porre le fondamenta del

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fondando diritto per il nascente stato tedesco e nel farlo elabora concetti sulla base delle fonti romane.

Uno dei concetti che influenzerà molto l’800 e la Pandettistica è il concetto di obbligazione, il concetto di diritto delle

obbligazioni.

Questo passaggio è centrale perché sebbene non fosse nuovo parlare di obbligazioni nell’800 e già i romani le conoscessero,

è con la Pandettistica che vengono elevati alla massima importanza: concettualizzare, definire e descrivere diventa centrale ma

è un atto creativo del diritto.

Savigny era ben consapevole che il corpus iuris civilis fosse una sorta di fotografia giuridicamente parlando. Questa

compilazione prende forma nella prima metà del VI secolo d.C e tutte le singole parti per Giustiniano erano legge in vigore,

anche le Institutiones, concepite per gli studenti del diritto.

Nel Corpus ci sono testi che derivano da periodi storici diversi ma se devono essere resi diritto in vigore, devono essere modificati

e adattati = è un diritto che pur avendo una sua profondità storica viene adattato al tempo di Giustiniano. Savigny sa bene che

esiste questa profondità storica dietro la compilazione però ignora questa profondità storica perché ha bisogno di fonti

immediatamente utilizzabili per creare i suoi concetti.

L’esempio classico è la compravendita. Ad oggi la compravendita ha effetti reali mentre all’epoca dei romani ha effetti obbligatori

perché si compone di due momenti: obbligatorio e consegna della cosa. I romani hanno avuto tante forme di compravendita,

dalla mancipatio, alla emptio-venditio. Nella compilazione giustinianea si trova, nei vari passi, la descrizione della consegna.

Se si apre il BGB la compravendita tedesca è costituita da un atto ad effetti obbligatori e un atto ad effetti costitutivi. Viene scelta

la compravendita romana in quanto regola prevalente, ma anche per ragioni di utilità perché avere una compravendita nella

quale l’atto obbligatorio è separato dall’atto dispositivo nella Germania sempre più sviluppata, è comodo: la circolazione delle

merci non viene inficiata dall’eventuale invalidità dell’atto obbligatorio.

Uno dei concetti che Savigny porta nel suo manuale è proprio quello di obbligazione e ne dà una definizione del tutto peculiare

ai nostri occhi perché per Savigny le obbligazioni, così come i diritti reali, vanno inserite nelle categorie dei diritti delle cose.

Vi è una qualche reminiscenza di giuristi romani? Persone – cose azioni Gaio inserisce le obbligazioni e i diritti reali nella

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categoria delle cose, i romani non riconoscono i diritti soggettivi e dunque sempre con cose si ha che fare: dire che “questa cosa

è mia” o “Tizio mi deve una res” è la stessa cosa. La prestazione è una res che deve essere data o fatta e quindi Savigny

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inserisce le obbligazioni nell’ambito del diritto delle/sulle cose.

È interessante del fatto che egli parli nell’ambito dei diritti reali di un potere, una signoria, vero e proprio sulla cosa, il quale è

diretto tra colui che ha la cosa in qualità di proprietario e la cosa stessa.

Quando ci si sposta nel campo delle obbligazioni, Savigny parla di un potere, una signoria, di una persona su un’altra

persona. Con l’obbligazione si esplica il potere del creditore nei confronti di un’altra persona ma è un potere che si spinge a

poter pretendere l’adempimento dell’obbligazione (= la prestazione), ma non può ovviamente annichilire la libertà dell’altro

soggetto.

Il debitore rimane nella sua libertà, è però vincolato, ossia legato giuridicamente al creditore. In questo senso egli è vincolato al

creditore e dunque grava la c.d schuld (obbligo) che rappresenta il dovere giuridico oltre che morale di adempiere. obbligo

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ma anche la colpa. Questo è uno degli elementi. L’altro elemento è la haftung, ossia la responsabilità del debitore nei confronti

del creditore, la quale si pone sia a livello statico (si deve compiere la prestazione) ma si declina anche a livello processuale

qualora vi sia un inadempimento.

L’obbligazione si compone di SCHULD e HAFTUNG secondo Savigny.

➔

Tutte queste costruzioni affondano le loro radici nel diritto romano. Vediamo le fonti che hanno ispirato queste costruzioni.

I giuristi romani non erano molto dediti alle definizioni e tendono ad operare su singoli casi e quando provava a dare una

definizione, sono esemplificative/incomplete o mettono in luce un aspetto giuridico. Ciononostante, è altrettanto vero che quando

parliamo di obbligazioni ci sono testi importanti che contengono definizioni che hanno rappresentato il terreno comune per i

giuristi europei per elaborare proprio il concetto di obbligazione.

La prima definizione, in ordine di tempo, risale alle Istituzioni di Gaio (terzo libro, paragrafo 168):

1. Gai. 3.168 L’obbligazione si estingue soprattutto con l’adempimento di ciò che è dovuto

Questo testo è estremamente semplice. Già a livello stilistico si nota una caratteristica del giurista romano: precipue, è una sorta

di clausola di salvaguardia per cui la maggior parte dei casi si estingue in questo modo ma altre modalità possono essere date

(ad es. un accordo tra le parti).

L’adempimento non viene descritto e nemmeno l’obbligazione non viene detto cosa sia. Gaio più che definire l’obbligazione

spiega quali siano le fonti e dove nasce l’obbligazione stessa.

Questo primo testo non è stato trascurato perché pone l’accento sull’idea che debba esserci una prestazione da compiere e

funge da ispirazione per l’idea di una valutazione patrimoniale dell’obbligazione che però non si trova scritta in Gaio. È un

legame che nasce per una prestazione, per ottenere questa prestazione da parte di colui che si trova nella posizione di creditore.

2. Paul. Libro secundo institutionum, D. 44.7.3 pr

La sostanza delle obbligazioni non consiste nel fatto che una cosa diventi nostra (o entri in servitù nei nostri confronti), ma nel

fatto di vincolare un altro a dare, a fare o a prestare qualcosa.

Paolo era un giurista dell’età dei Severi, tra la fine del II e l’inizio del III secolo d.C.

Questo passo è tratto dall’opera chiamata Institutiones, meno nota. Non è un caso che questi tentativi di definizione si trovino

nelle opere istituzionali che erano votate all’insegnamento e quindi si cerca di dare anche qualche chiara descrizione di ciò di

cui si vuole parlare.

Questo testo è centrale perché parla di obligationum substantia, ossia l’essenza delle obbligazioni. È l’unico testo romano nel

quale il giurista sembra voler descrivere in che cosa consista l’obbligazione.

Non è una cosa da poco perché anche lo stesso Savigny cerca di definire il problema della prestazione, ossia parla

dell’obbligazione attraverso la prestazione (obbligo e responsabilità), più che parlare della sostanza.

La sostanza delle obbligazioni non consiste nel fatto che una cosa diventi nostra, dunque non è funzionale al fatto di permettermi

di esprimere il senso della proprietà. Con l’obbligazione NON si esprime già il diritto di proprietà sulla cosa stessa.

Il verbo obstringat si traduce con vincolare che per noi esprime il senso del vincolo giuridico ma in realtà obstringo è molto legato

ad un concetto di vincolo fisico. La stessa parola obligatio è legata ad un concetto di vincolo fisico perché deriva da obligare che

significa mettere in catene fisicamente.

Perché si viene vincolati? C’è un soggetto che è tenuto ad una certa prestazione che consiste in dare, fare, prestare

qualcosa = descrive una serie di possibilità sulla base delle quali un soggetto si vincola ad un altro. Se partiamo