Appunti di Diritto romano e fondamenti del diritto europeo

Romano 2 (ars interpretandi): il metodo interpretativo dei giuristi romani

Creazione di un vero e proprio metodo scientifico dell'interpretazione giuridica.

• Alcuni della dottrina pongono l'attenzione al valore e alla portata delle soluzioni: ma sono comunque variabili, contingenti.
• Ogni epoca ha le sue realtà e difficoltà: il problema non è le soluzioni, ma il metodo di interpretazione.
• I giuristi romani hanno perfezionato il metodo di interpretazione in molti elementi teoretici.
• Approfondire questa logica con cui operavano dal concreto fino alla regula iuris è utile per affrontare la vita professionale.
• Hanno impiegato do induttivo, a differenza di molti ordinamenti continentali che procedono con metodo deduttivo.

a) Metodo induttivo: si va dal particolare al generale.

b) Metodo deduttivo: muove dal generale per arrivare al particolare.

Metodo induttivo e metodo deduttivo

• Ci sono comunque profondi settori in cui oggi la giurisprudenza crea di fatto nuove norme.
• Quando si parla di una “fase di decodificazione o postcodificatoria” ci si riferisce ad una realtà in cui le disposizioni si costruiscono sulla base delle massime delle corti.
• Il metodo deduttivo corrisponde all'esistenza di un corpo normativo, la legge, cioè il testo normativo vincolante dato dal legislatore, il quale viene calato sulla realtà.
• Si parte da un patrimonio di norme esistenti per calarle sulla realtà, ma non è affatto così semplice sempre capire quale norma va applicata.
• Se la norma manca, si applica l'art. 12 prel.
• Applicazione analogica di casi simili.
• Se anche l'applicazione analogica è non praticabile, si applicano i principi generali dell'ord. giur.

Art. 12 prel.

– 3 – “1. Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

2. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.”

• Sistema compatto: affermazione del dogma della completezza del codice, quale idea napoleonica, ma si riconosce senza ammetterlo che il codice qualche lacuna ce l'ha come qualunque creazione umana.
• Anche Giustiniano aveva creato un codice affermando di essere stato ispirato da Dio: tuttavia, il primo codice non funzionava tanto bene e quindi ha scritto un secondo facendo sparire tutte le copie del primo.
• Ragione: se Dio è autore del codice e bisogna riconoscere che è incompleto, l'alternativa è pericolosa.

a) O si dirà che Dio non è infallibile → eresia.

b) O si ammette che Giustiniano è un cretino.

• La giurisprudenza romana classica non aveva un codice: bisogna aspettare Teodosio e Giustiniano, V-VI sec. d. C.
• Il metodo induttivo: in mancanza di un testo opera con fondamentale di codificazione deve necessariamente applicare un metodo induttivo, creando le iuris regole a partire dalla realtà, cioè dalle fattispecie concrete.

La Legge delle XII Tavole

• La Legge delle XII Tavole: nella fase arcaica di Roma c'è una tradizione troppo radicata.
• Non si sa se sia mai esistita.
• Definirla come codificazione è una forzatura dogmatica dell'epoca moderna.
• Era probabilmente una semplice raccolta di antiche consuetudini che corrispondeva ad un principio fondamentale di diritto naturale proprio di ogni popolo: la certezza del diritto.
• Le consuetudini sono per natura orali e per definizione variabili: si vuole che quelle poche regole siano almeno scritte una volta per tutte.
• I pontefici gestivano ed interpretavano queste consuetudini come volevano senza dover motivare il modo in cui interpretavano ed in cui davano la soluzione.
• Era soltanto un piccolo corpus normativo.

Definizione di “codice”: è un insieme organico di norme strutturate, tendenzialmente completo e che disciplina un intero settore dell'ord. giur.

• Principe dei codici = il codice civile: disciplina in maniera tendenzialmente completa tutto il settore dei rapporti privati.
• Ultimo libro della tutela giurisdizionale civile si riferisce al processo che da consistenza al diritto sostanziale, cioè al diritto soggettivo.

Diritto soggettivo e tutela giurisdizionale

– 4 – I romani non avevano una definizione del diritto soggettivo, ma lo si avvertiva soltanto intuitivamente come conseguenza della concessione di uno strumento di tutela giurisdizionale.

• Ci si interrogava se una tutela potesse essere data e, in caso di risposta affermativa, quale tutela potesse essere concessa.
• La questione fondamentale era: (Quale azione è possibile concedere?) Quid iuris sit?
• Esempio: bue comprato affetto da vizi.
• Ragionamento del giurista romano: È possibile dare una tutela?

a) Sì, se il vizio/morbo non era riconoscibile.

b) No, se il vizio era manifesto e riconoscibile.

c) Sì, se il vizio è occulto.

• Possibilità di concedere una delle due azioni se il vizio era occulto o non riconoscibile al momento d'acquisto.

1) Actio redibitoria (risoluzione del contratto), se il bue era inutilizzabile completamente.

2) Restituzione parziale del prezzo in proporzione alla minore actio quanti minoris: utilizzabilità del bene.

= La prima volta che i giuristi romani si sono trovati nella condizione di dover decidere, ossia che cosa bisogna fare e decidere tutte le volte in cui venduta quid iuris sit una cosa abbia mostrato un vizio.

Lo sviluppo della scientia iuris

• Il DNA di Roma è giuridico: fin dall'origine ha sempre avuto la propensione a regolare i rapporti attraverso enunciati vincolanti.
• L'enunciato normativo è caratterizzato dalla forza vincolante delle parole in modo che ciascuno di essi si sente vincolato ad esso.
• La praticità degli Romani la si riconosce anche dal loro linguaggio giuridico.
• Regola norma: le parole “regola” e “norma” derivano dalla scienza architettonica.
• Designano l'unità di misura ed il misuratore della profondità.
• La giurisprudenza romana ha adottato questi concetti e posto a base della loro costruzione non a caso.
• Regola = identificazione dell'entità/della misura del comportamento.
• Unità di misura base del comportamento = la dicotomia “lecito ↔ illecito”.
• Ma non ogni comportamento è lineare: c'è un'intensità nel comportamento umano che comporta diverse dimensioni.
• Es. unità di misura dello scambio di cosa dietro pagamento di prezzo è lineare: si chiama compravendita.
• Però c'è tutta una serie di regole che danno le dimensioni dell'agire.

Clausole e dimensioni ulteriori rispetto a quella lineare.

Regole romano enorme parte che dall'idea servono ad attuare creare una sulla concreta base della giustizia concrete fattispecie proposte.

• Il giurista tratta di quelle regulae che attraverso il processo arrivano a riconoscere.
• Si legittima una posizione soggettiva che oggi si identifica con il diritto soggettivo.
• Una fattispecie concreta che non viene ritenuta meritevole di tutela non ha alcuna incidenza nella realtà.
• Non è un diritto soggettivo secondo la nostra dogmatica moderna iuris.

Cicerone e la veritas della regula iuris

• Cicerone: le regole e norme devono essere “vere”.
• Concetto di concezione probabilistica, non ontologica o morale-veritas: teologica, della verità intesa nei termini di un concetto funzionale alla scienza giuridica.
• Una regula iuris è una regula vera soltanto quando capace di rispondere alle esigenze di una data società in un determinato momento storico.
• Regula è in altri termini qualcosa di scollegato dal dogma: la regula è vera perché in questo momento risponde alle esigenze della società romana.
• È lo scollegamento rispetto ad una teologia del diritto.
• La capacità della giurisprudenza laica che sostituisce gli antichi sacerdoti è proprio quella di riuscire ad elaborare regole e norme giuridiche che siano coerenti, utili e applicabili alla realtà di Roma in quel dato momento.

Epoca attuale: ci troviamo in una fase postcodificatoria e nello stesso tempo in una corsa irrefrenabile alla normazione.

• C'è un'ansia di correre indietro.
• Manca coerenza complessiva che i giuristi romani riuscivano a mantenere.
• Ius contro ius: comunque, il c'era; non tutti i giuristi pensavano nello stesso modo.
• C'erano tante idee diverse come in ogni scienza, ma c'era una consapevolezza di ruolo ed una consapevolezza di ceto.
• I giuristi romani consideravano come il loro compito principale non tanto quello di creare comunque delle regole, ma l'esigenza di, pur in una dimensione dialettica, concorrere tutti alla creazione di un sistema ordinato.
• I giuristi romani erano ispirati dalla tradizione che non è tradizionalismo.
• Amore per la tradizione = accogliere il meglio di quanto i colleghi giuristi hanno detto rendendolo migliore, concetto di verità, ma senza elementi drammatici, con idee funzionalmente collegate per creare questo sistema.
• Oggi: fenomeno del personalismo.

Dalla giurisprudenza sacerdotale alla giurisprudenza laica

Il momento di passaggio dalla giurisprudenza sacerdotale alla giurisprudenza laica non è chiaro.

• Qualcuno dice che nasce quel ceto di giuristi laici, che erano essenzialmente i figli dell'aristocrazia romana.
• Lo scarto si trova però laddove si radica la scuola di Publio Alfeno Varo, ovvero del suo maestro.
• Il maestro di Publio Alfeno Varo, Servio Sulpicio Rufo, era, continuando così a stesso pontifex maximus tempo dava far parte del collegio Quinto dei pontefici, Mucio Scevola, ma allo responsi non come sacerdote ma come giurista.
• L'esigenza di laicizzare la conscientia iuris è probabilmente nata all'interno dello stesso collegio pontificale: evolversi della società si sono resi conto che non è più possibile accontentare i tenendo l'autoritarismo logico vis attraverso romani vogliono capire l'iter il quale si è arrivato a individuare la soluzione alla domanda fondamentale “Quid iuris sit?”.

– 6 – Bisogno di un ragionamento, cioè di una motivazione, ragionevole, comprensibile e quindi accettabile.

• Il collegio dei pontefici comunque continuerà ad esistere per tutto l'impero Romano, ma si scollega dall'attività di interpretazione giuridica.
• Per essere giurista è sufficiente imparare l'ars iuris, l'ars interpretandi.
• Normalmente i testi della giurisprudenza classica, periodo tardo-repubblicano e inizio del principato, cioè da Serviano fino al periodo dei Severi, sono legati alla casistica.

Le fonti

• In epoca più tardi si moltiplicano i generi letterari e quindi si affiancano ai digesta classici, raccolte di casistica, anche altre opere di commento, di opinioni, di discussioni.
• Il metodo di interpretazione tipico della scientia romana, secondo quanto riferito, è stato elaborato da Servio.
• Nessun giurista si è espresso sul metodo in specifico.
• Abbiamo soltanto citazioni indirette, in particolare da Publio Alfeno Varo.
• Di Alfeno abbiamo due sintesi.

1) Una dovuta a Paolo, contemporaneo a Ulpiano.

2) Un'epitome di un giurista anonimo.

• Servivano alla pratica: nell'opera complessiva questi due giuristi hanno deciso di creare un piccolo prontuario prendendo i testi più importanti.
• Sono dei piccoli spaccati di vita romana: attraverso il genere letterale dei digesta di Alfeno riemerge la società romana dell'epoca con problemi tipici, es. problemi dei rapporti di vicinato.
• Sono scritti in latino semplice.
• Opere importanti.

Opere importanti

a) Liber singularis enchiridii (Sesto Pomponio): sulla giurisprudenza romana.

• Scritto nel II sec. d. C.
• Libretto con due sezioni.

1) Quali erano e come funzionavano le più importanti magistrature romane.

2) La storia della giurisprudenza romana dalle origini.

• Consente di avere notizie, aneddoti e qualche invenzione sui singoli personaggi.

b) Institutiones oratoriae (Marco Fabio Quintiliano): trattato di dialettica e retorica.

• Serviva a istruire quelli che avrebbero dovuto difendere i privati accusati di un crimen.
• Difficilmente il privato si difendeva se stesso.
• Proverbio: “Chi si difende da solo è un imbecille.”
• Il difensore non era un giurista: la difesa consisteva solamente nel convincere il giudice e la giuria.

c) De inventione rhetorica (Marco Tullio Cicerone).

d) Brutus (Marco Tullio Cicerone): opera scritta in età maggiormente giovanile.

• È una sorta di dialogo fittizio in cui si discute di altri personaggi famosi e importanti, tra cui Servio.

Il metodo interpretativo di Servio

– 7 – Cicerone presenta il metodo interpretativo di Servio comparando le abilità di questo con quelle di Scevola.

• Scevola era considerato il più grande giurista repubblicano, assassinato in lotte sul controllo della civitas.
• Giurista ha importante funzione di tenuta sociale dei rapporti che deve continuare ad esistere durante questo difficile periodo.
• Domanda di partenza: “Ma tu affermi che Servio è più grande addirittura di Quinto Mucio?”
• Cicerone risponde che Servio è il più grande giurista perché ha operato uno scarto essenziale nell'applicare la dialettica greca all'interpretazione del fenomeno giuridico.
• Con Servio, la giurisprudenza ha operato un cambiamento, perché ha innestato all'interno del classico metodo interpretativo legato al fatto, alla quaestio iuris e datio regula, alla della la metodologia della dialettica greca.
• Nella prima gioventù, Servio, quasi coetaneo di Cicerone, e Cicerone si erano recati insieme nell'isola di Rodi a studiare dialettica e retorica presso la più importante scuola di retorica di Molone di Rodi.
• L'aumento della capacità interpretativa si ha avuto in misura esponenziale.
• Ha trasformato una tecnica interpretativa in una scienza dell'interpretazione.
• La scienza, utilizzando la realtà, riesce a trasformarla, interpretarla e creare nuovi elementi consentendo alla giurisprudenza romana a diventare una vera scientia iuris e propria.
• Poiché studiando da Molone di Rodi è diventato il più grande giurista di tutti i tempi, se Cicerone, anche studiando lì, fa il retore chissà chi è il più grande retore.
• Ha salvato la descrizione minuziosa del metodo interpretativo serviano.

Cic., de inv. Cic., Brut. 41.152: […] rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo, obscuram explanare interpretando, ambigua primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentia.

L'attività interpretativa è scomponibile in due parti.

1) Parte orizzontale: serie di operazioni che vanno fatte comunque.

= Le tre operazioni basilari che allora inventate o perfezionate da Servio grazie al suo studio di retorica e dialettica è opportuno ancora usare.

Le operazioni basilari

a) Individuazione: “la prima cosa per analizzare una questione è cercare di individuare le parti compositive della res universa”.

• Necessità di individuare gli elementi precisi che compongono la fattispecie.
• Bisogna individuare e separare i singoli elementi.

b) Definizione: quindi, è richiesto di cercare di togliere con la definizione “gli elementi che si nascondono dietro le pieghe del nascosto”.

• Il concetto di definitio giuridica non è soltanto la definizione nel senso di dare una nozione.

– 8 – Etimologicamente significa in senso contrario tracciare i precisi confini della controversia/fattispecie per capire cosa ivi è contenuto.

• Bisogna cercare di capire gli elementi nascosti, non raccontati dal cliente, es. per dolo, dimenticanza, ecc.
• È il giurista, il tecnico che deve riuscire a tirarli fuori dalle pieghe del discorso.
• Solo il giurista può, dando una definizione, tracciare i precisi confini della questione.

c) Interpretazione: riuscire a comprendere il senso profondo delle cose.

• L'interpretatio corrisponde al rendere percorribile il cammino logico chiarendo le cose che sono oscure.
• Serve a illuminare il sentiero logico, spianare il cammino levando le cose oscure.
• L'explanatio serve ad illuminare il territorio, cioè togliere le pietre d'inciampo che bloccherebbero il ragion.