Appunti - Storia del Diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

Introduzione

A che cosa serve la storia del diritto? Non conoscere il passato impedisce di progettare il futuro. La storia del diritto serve per la formazione del giurista, e sottrae il diritto da quella unidimensionalità che le materie di diritto positivo gli conferiscono. L’evoluzione del diritto è affidata al lavoro dei giuristi: il diritto legislativo nasce morto, per risolvere problemi che già si erano presentati. I protagonisti dell’evoluzione saremo noi, saremo chiamati a fare questo.

La storia del diritto ha la funzione essenziale di illustrarci qual è il compito del giurista. L’intervento del giurista è sì tecnico–formale, ma è l’apprendere un metodo di ragionare. Il giurista riesce a inquadrare la realtà con gli occhiali del diritto sul naso, vede i fenomeni che lo circondano sub specie iuris. Il diritto è sempre un fenomeno giurisprudenziale.

Karl Friedrich Von Savigny è stato il fondatore della cosiddetta scuola storia del diritto in Germania fra la fine del 700 e l’inizio dell’800, ma è anche stato coinvolto in una polemica sulla codificazione. Napoleone aveva portato in tutte le parti d’Europa conquistate il Codice Civile, il primo codice civile della storia. Alcuni stati tedeschi avevano conosciuto la codificazione e avevano, una volta esiliato Napoleone, discusso su cosa fare con il Codice: “ce l’avranno imposto con la forza, ma non funziona mica male…”.

Friedrich, contestatore del Codice, rispose con un articolo polemico chiamato “Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza”. Friedrich divideva le società in tre diversi stadi evolutivi: il primo stadio è quello delle società primitive, alle quali si lega una dimensione consuetudinaria del diritto. La consuetudine deriva dai mores maiorum, i costumi degli antichi. Seguono le società evolute, e il diritto in questo caso è – a detta di Savigny – quello scientifico, che noi chiameremo diritto giurisprudenziale.

Oggi contrapponiamo giurisprudenziale a dottrinale, riferendoci al primo termine come all’insieme dei praticanti (giudici). Nell’ambito della storia giuridica l’aggettivo giurisprudenziale indicava un diritto elaborato dai giuristi, e si contrapponeva a legale. Un diritto si dice giurisprudenziale quando affida il proprio sviluppo all’attività creativa di un ceto di giuristi capaci di far accogliere la propria opinione come legge. Sotto un certo punto di vista un diritto è sempre giurisprudenziale.

Arriviamo alle società decadenti, dove prevale il diritto legislativo. La legge è una cristallizzazione del diritto in un determinato momento e ne impedisce l’ulteriore evoluzione. Siccome il Codice è espressione di legge, Savigny faceva queste distinzioni per far capire che avrebbero fatto entrare la legge in una fase di decadenza. Non siamo primitivi ma non siamo nemmeno ancora decadenti, questo era il discorso. Il diritto è una realtà complessa che comprende queste tre sezioni quasi sempre in contemporanea. “Non può sussistere il diritto se non c’è un giurista che quotidianamente lo migliori”.

Le vicende del diritto moderno tendono a esaltare il momento legislativo a scapito di quello scientifico e ridimensionando il ruolo del giurista.

Il Medioevo e l’età moderna: dal 1050 al 1804

Il punto di partenza è il 476 con la caduta del Sacro Romano impero. L’età moderna inizia con la scoperta dell’America nel 1492. L’inizio dell’età contemporanea invece coincide con quello che sarà il termine del nostro corso: la Rivoluzione francese del 1789. Ci sono però tante prese di posizione: c’è chi dice che la data di inizio dell’età contemporanea è il 1815, chi il 1848 con i moti insurrezionali, chi il 1914. Il codice Civile di Napoleone esce nel 1804.

Nel 250 d.C. chiudono le scuole di diritto, molti giuristi vengono ammazzati in questo periodo particolarmente duro per l’impero Romano. Le scuole di diritto rimarranno a Costantinopoli e a Beirut. A Roma le scuole di diritto tacciono: cessa l’attività dei prudentes, di quei giuristi che fin dall’età classica davano responsa, risolvendo questioni che i privati gli ponevano. Alcuni prudentes rimangono, ma facendo parte dell’organizzazione di governo saranno impegnati ad elaborare una legislazione imperiale. Cessano gli iura a favore delle fonti legali, in particolare le costituzioni (leges).

Rimangono alcune tracce di quest’attività: nel IV secolo, età costantiniana, abbiamo ancora delle raccolte giurisprudenziali (Liber Gai, Pauli sententiae, Tituli ex corpore ulpiani). Continuano a proliferare prevalentemente le leges, cioè le costituzioni. In Oriente ancora nel IV secolo abbiamo l’elaborazione di codici (Ermogeniano e Gregoriano). Arrivando all’inizio del V secolo in Oriente questa tendenza alla codificazione ha un’evoluzione ulteriore: nel 438 l’imperatore Teodosio II fa promulgare il codex Theodosianus, che comprende anche costituzioni elaborate da Costantino in poi.

Il diritto in questa fase è legislativo, e viene promulgata per la prima volta dall’imperatore: sono collezioni ufficiali di costituzioni. Se nell’alto Medioevo abbiamo sopravvivenza del diritto romano lo dobbiamo a questo codice. Siamo ancora lontani dal 1050, nostra data di partenza. Entra un nuovo protagonista in gioco: la Chiesa. L’ultima persecuzione dei cristiani è quella attuata da Diocleziano nel 275 circa. Nel 313 viene promulgato l’editto di Milano: la religione non viene più ritenuta superstitio illicita, ma religio ligita. La mentalità romana ha sempre avuto una certa tendenza al sincretismo religioso. I romani la vedevano come instrumentum regni.

Nel giro di pochi decenni il cristianesimo passa da essere religione vietata ad essere, con l’editto di Tessalonica (Teodosio I, nel 380), l’unica religione consentita. È il paganesimo ad essere perseguitato. I rapporti fra Chiesa e impero non saranno semplicissimi, perché tenderanno ad assumere contorni diversi a seconda che guardiamo Oriente o Occidente.

Nei secoli che stiamo analizzando l’autorità del papa entra in rapporto con l’autorità politica, dell’imperatore d’Oriente e l’imperatore d’Occidente. I rapporti cambiano a seconda che analizziamo parte orientale e occidentale. In Oriente si sviluppa il cesaropapismo, fenomeno in base al quale l’autorità politica si considera più importante di quella religiosa e quindi la controlla. Questo aspetto è tangibile dal primo concilio ecumenico di Nicea (325), convocato e presieduto dallo stesso imperatore Costantino. Questo concilio viene dominato dalla figura dell’imperatore, un imperatore che non è nemmeno ancora battezzato perché verrà battezzato in punto di morte.

A Occidente fin dall’inizio la Chiesa vuole manifestare una propria autonomia. A Milano il vescovo Ambrogio rifiuta addirittura di far entrare in Chiesa l’imperatore Teodosio, perché quest’ultimo aveva ordinato un massacro a Tessalonica. Ambrogio impone a Teodosio di fare pubblica penitenza per accedere ai sacramenti. Fin da subito in Occidente si afferma l’idea che la Chiesa non dipenda dal potere politico. Quest’idea è ben rappresentata da una lettera ad Anastasio, in cui Gelasio I dice che sono due i poteri che regolano il mondo: la sacra autorità dei pontefici e la regalis potestas. Gelasio sottolinea che questi due poteri sono separati tra loro, distinti.

Nel momento in cui Gelasio stabilisce la reciproca autonomia usa due termini diversi per definirli: auctoritas (Chiesa) e potestas (Regno). Queste due parole sono ontologicamente distinte, il primo è un potere carismatico, che discende da un’autorità spirituale, da augere, che consente di crescere. Potestas designa un mero potere esecutivo. Sono dignità distinte ma che non si collocano sullo stesso piano: siamo autonomi ma noi (Chiesa) siamo un po' più importanti. La giustificazione è: il potestà deve badare ai suoi sudditi, il papa deve badare a tutti gli uomini, anche quelli fuori dai suoi confini. Siamo nel 494 e già si manifesta la presunta superiorità della Chiesa; nascono battaglie che dureranno a lungo.

Ubi societas, ibi ius: dove c’è società, c’è legge. Nasce il diritto canonico, della Chiesa, composto da canoni (norme che lo compongono). Principio della testualità del diritto: consiste nella tendenza a porre il diritto per iscritto, racchiuso dentro ad un testo. Questa si riflette in una codificazione del diritto. La Chiesa tende a scrivere da subito il proprio diritto, d’altronde la religione si fonda essa stessa su un testo, cioè la Bibbia. Che l’omicidio sia un reato lo dicono le leggi canoniche, ma lo dice prima ancora la Bibbia.

Principio della contestualità del diritto: il diritto deve essere privo di lacune, in grado di risolvere tutti i problemi, e privo di contraddizioni. Così come dalle canne di un organo deve sgorgare un’armonia perfetta, dal confronto delle norme della Chiesa deve uscire una regolamentazione senza contraddizioni. Il diritto è l’unico strumento pacifico e razionale di regolamentazione dei conflitti in una società: ne cives ad arma ruant. Ma in realtà la priorità del diritto canonico era il garantire a tutti la salvezza dell’anima. Tutti gli altri diritti hanno un fine terreno, quello della Chiesa ha anche un fine trascendente.

Dalla fine del IV secolo fino alla prima metà del VI secolo c’è una generazione di regni barbarici, quelli chiamati romano barbarici. La seconda fase delle invasioni, veramente traumatica, avviene a partire dalla metà del VI secolo. Queste popolazioni hanno in comune dati culturali che le differenziano in maniera netta dalla tradizione romana. Questi sono popoli che assumono solo in un secondo momento una dimensione stanziale; hanno una propensione al movimento, e questo avrà conseguenze sulla loro organizzazione giuridica.

Sono popolazioni che esaltano la collettività, laddove i romani preferivano l’individuo. L’individuo nei regni barbarici non è niente se non inserito in un contesto. La cultura romana aveva finito per coltivare il culto del diritto e della giustizia; queste popolazioni coltivano il mito della forza e del coraggio fisico. Queste popolazioni seguono consuetudini non scritte, mentre a Roma c’era una tradizione scritta. Mentre il diritto romano si applicava su scala territoriale, alcune di queste correnti barbariche seguono la personalità del diritto (gli ordinamenti giuridici si differenziano a seconda della stirpe a cui si appartiene). Questo deriva dal fatto che si spostavano, come mobile era la loro vita, mobile doveva essere il loro “diritto”.

Milites federati, soldati legati a Roma da un patto. Il rapporto di hospitalitas prevedeva che i romani cedessero un terzo del raccolto a chi li difendeva. In Francia abbiamo i Visigoti e i Burgundi, in Italia gli Ostrogoti. Queste popolazioni barbariche di prima generazione non mettono in atto uno scontro con la civiltà romana, ma attuano la fase dell’incontro tra germanesimo e romanità. Nel 506 abbiamo la Lex Romana Visigotorum, promulgata dal re Alarico II. È una legge che vale per Goti, Visigoti e romani, è una legge che si compone di norme romanistiche che discendono in parte dal Codice di Teodosio e in parte dalle raccolte del IV secolo dei prudentes romani (Liber Gai ecc.).

I Visigoti non solo riescono a mettere in piedi una legislazione, ma addirittura riescono a creare una legislazione non solo di leges, ma anche di iura. Nemmeno nell’impero d’Oriente era ancora stata concepita un’operazione del genere. 517 Lex Romana Burgundionum. La legge che vige anche per Teodorico è il diritto romano, agli Ostrogoti si applicano le loro leggi come diritto non personale.

Negli anni 30 scoppia la guerra gotica: Giustiniano decide di riconquistare la parte occidentale dell’impero, nel 52 l’Italia sarà riconquistata totalmente dai bizantini. Giustiniano vuole ridare unità all’impero romano, con le leggi e le armi. La grande intuizione di Giustiniano è che un impero non sia costruibile solo con le armi, ma che ci vogliano anche le leggi. Con la grande compilazione giustinianea parte l’operazione giuridica più ambiziosa mai vista.

Si tratta di andare a reperire le fonti più difficili da reperire, ma questa impresa riesce e caratterizzerà le sorti del diritto, ancora oggi. La composizione giustinianea (Corpus Iuris Civilis) si compone di quattro parti fondamentali. A sovrintendere i lavori di questa compilazione Giustiniano mette il capo della burocrazia Triboniano. Quest’ultimo passa tristemente alla storia perché un umanista francese gli dedica un’opera intitolata anti tribonianus. Triboniano mette insieme una commissione di giuristi tra cui spiccano Doroteo e Salaminio.

Il primo testo è il Codice, che non è altro che la ripresa e lo sviluppo del Codice di Teodosio. Questo codice è composto di 12 libri. La prima versione del Codice sarà sostituita cinque anni dopo dal Codex repetite praelectionis. La seconda parte della compilazione riguarda le Institutiones, divise in quattro libri, che non sono altro che la ripresa del romanista Gaio. Sono un testo scolastico orientato alla formazione dei futuri giuristi. L’elemento caratterizzante delle Institutiones è che anche questo testo didattico per la promulgazione diventa un testo di norme applicabili anche nella prassi.

La parte più rilevante rimane la terza: il Digesta, organizzato in cinquanta libri (9150 frammenti). Come le Institutiones risale anch’esso al 533, ed è la più poderosa raccolta mai realizzata fino a quel momento. I testi racchiusi nel Digesta sono tuttavia spesso contradditori, perché risalgono da fonti diverse. I giuristi risolvono con il fenomeno delle interpolazioni: se una norma dice che il problema X va risolto nel modo A, e c’è una disposizione che dice che il problema X va risolto col modo B, il giurista aggiungeva un “non” a una delle due sentenze. Il problema era belle che risolto, ma il codice risulta falsato.

La quarta parte, compilata dal 534 al 565 (anno di morte di Giustiniano), è rappresentata dalle Novelle Constitutiones. La seconda versione del Codex è l’unica che ci è giunta. Nel 554 Giustiniano, sollecitato da Papa Vigilio, emana la cosiddetta Pragmatica Sanctio, che stabilisce l’estensione della vigenza della compilazione giustinianea anche all’Italia. Giustiniano mentre sta conquistando l’Italia sta compilando tutto ciò a Costantinopoli; a conquista fatta il papa gli chiede di estendere la compilazione all’Occidente e Giustiniano accetta con la Pragmatica Sanctio. Da lì a meno di un quindicennio, però, si sarebbe poi verificata la seconda parte delle invasioni barbariche.

Nel 568 arrivano i Longobardi e dilagano in tutta Italia, lasciando ai Bizantini solo la Puglia, la Campania e pochi altri territori. L’impatto con questi nuovi soggetti in Italia è devastante, e allo stesso modo sarà devastante l’arrivo dei Franchi in territorio francese. I Longobardi quando arrivano in Italia la fanno da padroni: determinano una sorta di sterminio delle classi dirigenti romane. I ceti più alti di Roma vengono passati per le armi. Quelli che rimangono sono le classi più basse e meno istruite, che vengono schierate come forza lavoro nelle fila del popolo guerriero (Longobardi).

I Longobardi erano conosciuti da secoli come i più feroci in assoluto. Fra la fine del VI secolo e l’inizio del VII, Papa Gregorio Magno li definisce “perfida gens”, e conclude dicendo che le loro ragioni sono le spade. La civiltà romana viene letteralmente spazzata via da questa popolazione che si ispira a valori diversi da quelli della romanità: ardimento in guerra e forza bruta.

I Longobardi hanno un nucleo costitutivo chiamato “Fara”, che non è altro che il gruppo gentilizio armato che si forma su base familiare o plurifamiliare e che rappresenta il microcosmo del longobardo. Le Fare solitamente si stanziano in territori facilmente difendibili, elevati: il territorio in cui si insedia una Fara si chiama Sala. L’organizzazione politica si articola in ducati: è un popolo talmente bellicoso che si fa guerra anche all’interno. I ducati sono in costante contrasto reciproco.

In periodo di pace a governare è ciascun duca insieme all’assemblea degli armati, chiamata Gairethinx (assemblea delle lance). In tempo di guerra invece era il sovrano a comandare tutti. I Longobardi portano in Italia un diritto personale e non scritto, che si insidia nelle antiche consuetudini del regno e che porta il nome di Cawarfidae. Nel 643 un grande re longobardo, Rotari, per aggregare a sé le forze del suo popolo e per rassicurarsi una maggiore fedeltà dello stesso fece una concessione importante: decide di mettere per iscritto il testo delle antiche consuetudini longobarde. Il prodotto di questa messa per iscritta è l’editto di Rotari, che si compone di 388 capitoli in cui viene consacrato il contenuto antico ma in cui vengono anche aggiunte norme nuove.

I Longobardi hanno una mentalità molto diversa da quella romana; fino a quel momento si erano disinteressati del diritto. Si comportano da dominatori e non gli interessa di attuare un incontro come si era verificato nelle generazioni barbariche precedenti: il loro rapporto con i romani lo regolano con le spade. Non c’è un foedus, c’è un’imposizione del più forte sul più debole.

A metà del secolo successivo qualche cosa della mentalità romana è nonostante tutto passata ai Longobardi: l’editto di Rotari si compone di norme chiaramente ispirate alla mentalità germanica.