Appunti di Storia del diritto medievale e moderno - parte medievale

Il rapporto tra cultura occidentale e Rivoluzione gregoriana

È problematico, per lo stesso Berman, il rapporto tra la cultura occidentale e la cultura delle popolazioni germaniche prima della Rivoluzione gregoriana. Se "Occidente" fosse un termine meramente geografico, in esso andrebbero ricomprese sia la cultura giuridica romana che quella delle popolazioni germaniche, e dunque l'analisi storica del diritto medioevale dovrebbe partire, come da tradizione, dalla caduta dell'Impero romano d'Occidente o, al limite, dalle guerre galliche. Ma per Berman è proprio la Rivoluzione gregoriana, con l'instaurazione del dualismo delle giurisdizioni, temporale e spirituale, con due capi, a costituire il momento di cesura da cui prende avvio l'Occidente: è "occidentale", in senso bermaniano, solo quanto è stato storicamente segnato dalla Rivoluzione gregoriana.

1. La "occidentalità" di Roma antica (e i suoi limiti)

Forse però Berman è un po' precipitoso nel presentare come cesura, radicale, discontinuità la transizione da prima a dopo la Rivoluzione gregoriana. Idea quest'ultima condivisa peraltro dalla stessa storiografia romanistica, che afferma il carattere "secolarizzato", laico e razionale del diritto romano dell'età classica, in quanto caratterizzato da:

• Una giurisprudenza laica, svincolatasi dalla giurisprudenza pontificale;
• La separazione tra le magistrature "secolari" (ordinamento temporale) e il rex sacrorum.

Bisogna tuttavia riconoscere come tale separazione non sia così netta, né all'inizio dell'esperienza giuridica romana, e neppure al suo termine. Nella Roma arcaica, ma anche nella Repubblica e nell'impero, si constatano in effetti vari elementi di sovrapposizione tra le due sfere del diritto temporale e del diritto spirituale (ius, fas). In effetti, a ben vedere, la separazione degli ordinamenti, delle giurisdizioni, non esclude che siano in relazione i concetti dei due ambiti; anche se la religione è formalmente estranea al processo di formazione delle regole giuridiche, non per questo essa non è capace di incidere sul loro contenuto (si veda ad es., per tornare ai nostri tempi, come la costituzione italiana sia impregnata di valori etici cattolici).

Il fondamento religioso del diritto romano emerge in particolare nella giurisprudenza pontificale: il diritto, custodito in segretezza dai pontefici, deriva dall'interpretazione che essi fanno della volontà divina, e trova applicazione nel processo ove i per legis actiones, certa verba appaiono quindi come le parole che gli dèi esigono per la risoluzione della controversia; l'intervento del magistrato, dei testes e dell'iudex privatus nella litis contestatio sembra invece necessario per rendere civilmente rilevante il procedimento svoltosi davanti al pontefice, in maniera analoga a come, nel Medioevo, i canoni conciliari ecclesiastici vengono recepiti dal re o imperatore mediante un proprio editto. I pontefici, interpretando il volere degli dèi, limitano, anzi superano, l'autorità dei re. Non è quindi un caso che proprio all'epoca arcaica si guardi nel processo rifondativo della Chiesa cattolica.

Ma anche in seguito, nella Repubblica e poi nel principato, non mancano elementi di connessione tra la sfera religiosa (che, a onor del vero, non richiede tanto credenza, una scelta di vita, quanto pietas, devozione agli dèi, in quanto manifestata mediante atti di culto) e quella temporale:

• 1) Già Arangio-Ruiz evidenzia come l'attività interpretativa dei giureconsulti, tradizionalmente concepita come laica e logica (perché si servirebbe della ragione come unico strumento di progresso nella conoscenza) si svolga invece sempre alla luce dei mores, che non possono non consistere anche in principi di natura religiosa derivati dalla giurisprudenza pontificale, la quale, peraltro, non scompare, ma coesiste e concorre coi giureconsulti "laici".

In particolare, Arangio-Ruiz distingue:

• 1. L'aderenza del giurista al costume è il parametro di giudizio del pubblico sulla sua opera;
• 2. Il mos maiorum è antesignano dello ius naturale su cui lavorerà il medioevo (v. pagg. 26-27).

La distinzione tra diritto (ius) e legge (lex), con la seconda che tende a conservare i mores, costituenti l'essenza del primo, nasce così già nella Repubblica romana (e sarà poi ripresa, nel medioevo, da Tommaso d'Aquino).

• 2) A partire da Cesare, si assiste alla riunione delle figure di imperator e pontifex maximus nella stessa persona (tendenza che culmina nella divinizzazione degli imperatori nel tardo-antico, v. sotto);
• 3) È nella pax deorum che i romani ritrovano il fondamento dello sviluppo ordinato della Repubblica e, poi, del principato. Invero, il fatto che la pax deorum sia espressamente attestata solo dal principato non osta a che il concetto sia molto più risalente, e percepito e vivo nella giurisprudenza sia dall'età della giurisprudenza pontificale. L'esigenza della pax deorum fonda in effetti l'intero diritto pubblico romano (essa motiva, ad es., sia il sincretismo religioso romano - con l'incorporazione pacifica dei culti stranieri - che la repressione del cristianesimo); è quindi naturale pensare che questo impianto teorico-giuridico non sia venuto meno per il semplice imporsi della giurisprudenza "laica", bensì che esso, conservatosi sottotraccia, abbia orientato anche quest'ultima, sino a riemergere palesemente al tempo di Augusto: quella che si realizza con i giureconsulti non è dunque una laicizzazione, quanto piuttosto una spiritualizzazione del diritto, a seguito della quale il sacerdote giurista diventa giurista sacerdote.

Ulpiano, D. 1.1.1.1.: «Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes [...]».

Ulpiano, D. 1.1.1.2.: «Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit», che riprende una tripartizione già nel ciceroniano De legibus.

Ulpiano, D. 1.1.10.2.: «Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia».

Cicerone, De legibus, I: gli Dei e gli uomini appartengono alla medesima societas, alla medesima civitas e la loro associazione è fondata nella comunanza della legge, ossia lege quoque consociati homines cum dis putandi sumus. Si capisce quindi perché Accursio, scrivendo secoli più tardi che «imperium sit de fortuna» (con Cino da Pistoia che individua, in fortuna, quel Dio), segni in effetti la continuazione di una concezione assai risalente.

1 Nella sua celebre Storia del diritto romano.

Doc 1 Religione e poteri del popolo in Roma repubblicana Francesco Sini, http://www.dirittoestoria.it/6/Tradizione-romana/Sini-Religione-poteri-Popolo-Roma-repubblicana.htm

2. Gli sviluppi nel tardo-antico

Tuttavia, è solo nel tardo-antico che si esplicita chiaramente il problema delle iurisdictiones temporale e spirituale, o meglio il (più circoscritto) problema dei reggitori del potere temporale e spirituale e delle loro prerogative. Questo perché è nel tardo-antico che:

• 1) Si instaura il c.d. cesaropapismo (il termine è del XVI secolo) di matrice ellenistica, nel quale i poteri temporale e spirituale arrivano a far capo a un unico reggitore: l'imperatore, che da princeps diventa progressivamente dominus, princeps deus, colui che, rappresentando nel grado più alto Dio sulla terra, viene egli stesso adorato come se fosse un dio. Di ciò risente la stessa giurisprudenza, sotto due aspetti in particolare: da un lato, la legge sulle citazioni viene a far dipendere l'autorevolezza dei giuristi dalle indicazioni dell'imperatore, detentore del diritto (in quanto custode del mos maiorum) e quindi, in quanto divinizzato, delle cose divine e umane allo stesso tempo; dall'altro lato, le uniche fonti del diritto rilevanti nel nuovo tempo divengono le constitutiones imperiali (edicta, mandata, rescripta, decreta ed epistulae). È un esempio di cesaropapismo, per esempio, lo stesso editto di Tessalonica del 380 d.C., con cui gli imperatori impongono il cristianesimo come religione ufficiale dell'Impero;
• 2) Si consolida il cristianesimo, che solleva il problema della legittimazione del potere: riconoscendo Dio come unico reggitore del mondo, e l'imperatore solo in quanto missus a Deo, esso non può infatti accettare la coincidenza di imperatore e pontifex maximus, né a fortiori l'imperator deus (o imperatore come deus praesens), e propugna invece l'esistenza di un capo spirituale (che, a differenza che nella religione pagana, non deve più soltanto conservare la pace con gli dèi ma portare sulla terra la pace di Dio, affermando dogmi) con il quale il distinto capo temporale dialoga.

In realtà però, in un primo tempo la Chiesa non percepisce un conflitto tra imperatore e pontefice, e anzi sembra servirsi del potere imperiale, che pure si ingerisce negli affari ecclesiastici e sta ambiguamente a cavallo tra diritto e religione, per instaurarsi ed affermarsi nel nuovo ordine (in particolare sino all'editto di Milano, con cui Costantino, che Gregorio Magno definirà «piissimus imperator», nel 313 d.C. riconosce il cristianesimo «collegium licitum»). In effetti:

• 1) Protagonisti della prima Chiesa, piuttosto che il pontefice, sono i vescovi (dal greco epískopos, "sorvegliante", e dunque "sorveglianti" della comunità, che li elegge), che secondo la dottrina dei Padri della Chiesa sono vicari di Cristo e successori degli Apostoli (i quali hanno fondato direttamente le diocesi che rivestono la maggior importanza nel tardo-antico, come Alessandria e Antiochia): tra vescovo e comunità si instaura un rapporto diretto di difesa e protezione, che vede anche l'intercessione del vescovo nei rapporti tra la comunità e le autorità imperiali, in particolare mediante l'intervento nelle liti con lo scopo di favorire una transazione. Tale attività viene significativamente riconosciuta da Costantino nella Constitutio Sirmondina I del 333 d.C. (la prima delle sedici Constitutiones Sirmondianae in materia ecclesiastica, emanate fra il 333 e il 425 d.C. e pubblicate - da Mommsen - in appendice al Codex Theodosianus): essa stabilisce che, laddove una parte di un processo abbia ottenuto un giudizio (in senso proprio, non come sentenza) da un vescovo, allora, in qualsiasi stato del processo e anche a prescindere dalla volontà dell'altra parte («etiamsi altera pars refragatur»), tale giudizio va assunto come decisorio dal giudice, che su di esso deve plasmare la sentenza; il giudizio del vescovo è cioè parificato al giudizio in senso tecnico del tribunale, in ragione della «sacrosanctae religionis auctoritas».
• 2) I numerosi concili ecumenici, convocati per risolvere le più spinose questioni dogmatiche (in part. il concilio di Nicea del 325 d.C., che afferma la consustanzialità del Padre e del Figlio), si concludono con l'accordo su canoni conciliari (da kanon, "misura lineare") che però, per divenire civilmente rilevanti, sono ancora emanati come costituzioni dell'Imperatore, il quale, per di più, spesso convoca i concili medesimi.

I rapporti tra Chiesa e Impero si complicano, però, in seguito a due evoluzioni:

• 1) Il passaggio della capitale da Roma a Costantinopoli nel 330 d.C., che predispone la separazione tra il centro politico e quello religioso dell'impero. Invero, vescovo di Roma e vescovo di Costantinopoli entrano presto in frizione, rivendicando ciascuno il primato spirituale della propria sede (quella di Roma, in virtù della fondazione ad opera di Pietro su espressa volontà del Signore): v. Doc 3, infra.
• 2) La sempre maggior diffusione, dai primi del IV secolo d.C., della concezione del pontefice come vicario di Cristo e successore di Pietro e del c.d. primato di Pietro: si diffonde cioè l'idea che il pontefice non sia soltanto un primus inter pares, vescovo tra i vescovi ancorché di Roma, bensì preminente rispetto agli altri vescovi (concezione verticistica mai recepita dal credo ortodosso); questo perché il vescovo di Roma sarebbe continuatore nella titolarità delle prerogative che, in quanto conferite a Pietro da Cristo medesimo (in particolare, le Chiavi del Regno dei Cieli, l'autorità di «pascerne gli agnelli», i poteri di legare e sciogliere), renderebbero tale apostolo preminente tra gli altri undici e costituirebbero la c.d. Cathedra Petri, che, afferma Papa Leone Magno, è perenne.

Le questioni sono evidentemente inscindibili, giacché dal primato di Pietro discende il primato del vescovo di Roma non in quanto persona ma in quanto titolare della sede. La descrizione che si fa di tale primato non è ancora nei termini giuridici di auctoritas e potestas di cui si servirà invece papa Gelasio (pontificato: 492-496; v. sotto), ma ha una dirompente carica politica: si avvia infatti qui, e principalmente per questa ragione, lo sganciamento della Chiesa romana da quella di Costantinopoli (che resta vicina all'Imperatore) culminante nello Scisma d'Oriente o Grande Scisma.

Come evidenzia anche il Sini (v. sopra), il problema trae linfa anche dalla mutata concezione religiosa dominante, e in particolare dal tipo di rapporto tra uomini e divinità che essa disegna:

2 Mentre è proprio l'intenderlo come sentenza che ha messo in difficoltà la romanistica prevalente.

3 Non si tratta, quindi, neppure di un arbitrato.

Notiamo quindi che, sotto vari profili, va insinuandosi l'idea dei due reggitori, l'uno del potere temporale e l'altro del potere spirituale, oltre che il concetto del Sacro Romano Impero. Sintomatica di queste forti tendenze evolutive è la lettera che il futuro santo Ambrogio scrive nel 386 all'imperatore Valentiniano II:

Doc 2 Epistula XXI

Aurelio Ambrogio, http://www.intratext.com/IXT/LAT0851/_PC.HTM

1. La lettera di Ambrogio, ancorché non tratti espressamente di iurisdictiones, costituisce una delle basi su cui nei secoli successivi si svilupperà la giurisdizione ecclesiastica, sistemata da Gregorio VII. Si può anzi dire che la lettera,