Appunti di Istituzioni di diritto romano

Istituzioni di diritto romano – Anna Bellodi Ansaloni

Che cos'è il diritto?

Nato nell'VIII sec. a.C., il diritto è il sedimento di qualcosa che spontaneamente si è originato. Il popolo era solito recarsi da chi era più sapiente (originariamente il re, il primo è Romolo). Il diritto si atteggia come qualcosa che non è già presente ma si forma con uno schema dialettico di domanda e risposta.

Secondo la definizione di Celso (II sec. d.C.), esso è “l’arte del buono e dell’equo”. In questo caso, “arte” è sinonimo di “scienza”, poiché essa è una disciplina studiata usando un metodo, ovvero parametri logico-intellettivi che portano a un risultato (la giustizia).

I pontefici e i primi giuristi

I pontefici furono nella storia i primi giuristi: istituiti da Numa Pompilio, erano esponenti dell’oligarchia patrizia. Avevano il potere di invocare la divinità e quindi rispondere alla comunità stessa, diritto e religione fortemente collegate. Ad esempio, i pontefici inventano l’adozione per perpetuare il nome dei paterfamilias che non avevano eredi.

Tutta la terminologia giuridica deriva dal latino ius = diritto. L’equità era un fattore con cui i primi giuristi (fino al I sec. d.C.) operavano. Non è scritto da nessuna parte ma consiste nel senso di giustizia, è un criterio di interpretazione che fa sì che il diritto possa evolvere secondo i cambiamenti della società. Si tratta dunque di un criterio operativo fondamentale che permette di mediare tra il diritto scritto e i suoi utenti.

Interpretazione della giustizia

L’interpretazione della giustizia sta in mezzo tra l’equità e il diritto, poiché la legge scritta non potrà mai contemplare tutti i problemi. Pomponio afferma: “il diritto non può esistere senza un giurista che faccia progredire il diritto scritto”.

Il giurista è un mediatore nella società in cui opera, deve interpretare le leggi alla luce delle esigenze del popolo avvalendosi del criterio dell’equità. I precetti del diritto sono:

• Vivere onestamente;
• Non recare danno agli altri (danno = condotta illecita che lede i diritti altrui);
• Dare a ciascuno il suo.

La dialettica processuale

La dialettica processuale ha origine da un conflitto per ciò che è “più” giusto. Il giudice (derivato da iudex) è colui che emana le sentenze; il magistrato è colui che governa il processo e decide quale pretesa è degna. Il diritto è quindi un’opinione (sententia = opinione) su ciò che in un determinato contesto appare essere più giusto; è il risultato di un’operazione comparativa, quindi non ha la pretesa di verità assoluta. La pretesa più giusta è quella con l’impianto probatorio maggiormente attendibile.

Contesto storico

Il II sec a.C. è considerato l’epoca d’oro del diritto. Secondo Cicerone, le funzioni del giurista sono:

• Respondere: dare opinioni riguardo al diritto ai pater familias che le richiedevano;
• Agere: trattare cause in tribunale;
• Cavere: redigere schemi negoziali (contratti, testamenti).

Non esiste diritto senza giurista poiché occorre la iuris dictio del magistrato, ovvero la pronuncia del diritto sulla base della quale verrà poi emanata la sentenza. Il diritto romano è di tipo casistico poiché si parte dal caso concreto che viene sottoposto alla iuris dictio del magistrato.

Metodi giurisprudenziali

Il metodo giurisprudenziale romano è casistico, induttivo (diritto giurisprudenziale = nasce dal caso concreto). Nel significato odierno, giurisprudenza è l’insieme delle sentenze dei tribunali, mentre nel diritto romano indica l’insieme dei giuristi; prudentia = intelligenza, capacità di valutazione di tutte le circostanze che descrivono il caso problematico.

Il sistema giuridico romano è aperto, viene rinvenuto caso per caso dal giurista, mentre il nostro sistema moderno è chiuso, codicistico. Il metodo classico è induttivo, si parte dal caso specifico per elaborare un principio. Ius directum ad iustitiam.

Epoca della monarchia

Ogni epoca ha elaborato un diverso rapporto tra il diritto e chi lo deve interpretare. L’epoca più antica è quella della monarchia (VIII-VI sec. a.C.), quando la fonte del diritto era la tradizione perpetuata dai mores (costumi tramandati). Gli antenati erano considerati come una sorta di divinità e i loro costumi dovevano essere osservati, ad esempio, lari e penati.

I depositari del diritto erano i più sapienti della comunità, appartenenti a un collegio di pontefici (i più colti), che sono quindi i primi giuristi che rispondono sulla base dei mores. Livio, storico, attesta che il diritto è contenuto nei responsi rilasciati in segreto dai pontefici. Questi contenevano un formulario, ovvero uno schema rituale degli atti da compiere, per un formalismo estremo ad sustantiam.

Epoca della repubblica

Con la caduta della monarchia e l’inizio della repubblica (509 a.C.-27 a.C.), inizia il periodo d’oro del diritto: il potere è in mano a due consoli, che hanno principalmente compiti bellici. La repubblica (res publica) è la cosa di tutti.

Le dodici tavole

Le dodici tavole rappresentano il primo corpus normativo: tavole di pietra sulle quali vengono scolpiti dei versetti (precetti, hanno cadenza ritmica per essere imparati più facilmente dal popolo). Costituiscono l’affermazione dei mores, sono concesse dai patrizi e sono una garanzia di diritto, fonte di tutto il diritto pubblico e privato. Riguardano il diritto di famiglia, privato e crimini più gravi. Già da allora, giuristi e pontefici iniziano ad avvalersi del criterio dell’equità per esprimere ciò che le 12 tavole non contemplavano.

Riforme e istituzioni

A seguito di rivendicazioni plebee, nel 367 a.C. si arriva al compromesso per cui uno dei due consoli potesse essere plebeo. I patrizi creano una magistratura con funzioni istituzionali, la pretura, con il compito di amministrare la giustizia a Roma. Pochi anni dopo (242 a.C.) viene istituita la figura del pretore peregrino per gestire i processi contro gli stranieri.

Livio attesta che il diritto è contemplato nei responsa rilasciati in segreto dai pontefici; tutto parte dal caso concreto, fatto, problema. Sulla base del caso concreto il pontefice elaborava i punti focali per rispondere al privato attraverso un formulario = schema rituale degli atti da compiere (actiones, composti dalla pronuncia di parole precise certa verba, la forma occorre per la realizzazione dell’atto).

Metodo giurisprudenziale

Il metodo giurisprudenziale romano si caratterizza per essere:

• Casistico;
• Prescrittivo;
• Autoritario (potere riconosciuto al pontefice, monopolio del sapere giuridico da parte della casta sacerdotale);
• Comparativo;
• Formalistico;
• Riservato.

Il furto di Gneo Flavio

Dopo un furto, in cui lo scriba Gneo Flavio ruba al suo padrone un formulario del diritto e lo consegna al popolo, il monopolio del diritto inizia a incrinarsi. Il pontefice massimo dell’epoca, Tiberio Coruncanio, inizia inoltre a rilasciare responsa di diritto in pubblico: bisognava spiegare al popolo i termini del diritto, una motivazione razionale e un gesto di apertura sociale.

Sesto Elio (200 a.C.) scrive un libro che contiene le basi del sapere giuridico e lo pubblica. L’agere diventa il fulcro dell’attività interpretativa del giurista: prima l’azione deve essere ammessa dal magistrato, poi si parla di diritto. Il pretore aveva carica di 1 anno, durante il quale pubblicava un editto (affisso nel foro) in cui palesava tutti i mezzi processuali che sarebbero stati concessi nel suo anno di carica.

Di anno in anno questi editti iniziano a costituire un serbatoio di sapere giuridico in chiave processuale, che inizia a costituire il diritto onorario o pretorio, introdotto dai pretori per la pubblica utilità al fine di modificare, migliorare o correggere il ius civile.

Arrivo dei retori a Roma

Nel II sec. a.C. iniziano ad arrivare a Roma dalla Grecia dei retori: filosofi esperti di dialettica. Questa scienza in Grecia viene applicata a molte scienze ma non al diritto, i primi ad applicarla al diritto sono i giuristi romani. Ius diventa scienza, la dialettica applicata alla giurisprudenza fu una rivoluzione considerata come il fuoco portato da Prometeo. Questa tecnica consiste in due fasi:

• Definizione: spiegazione dei caratteri del fenomeno da studiare;
• Divisione: divisione del fenomeno in generi e specie (es: l’obbligazione nasce da contratto e delitto).

Publio Mucio, Bruto e Manilio fondarono il diritto civile e lo ordinarono secondo il metodo dialettico.

Dualismo tra gli ordinamenti

Esiste un dualismo tra gli ordinamenti:

• Ius civile, 12 tavole;
• Diritto pretorio/onorario, rinforza e corregge il diritto civile stesso.

Esiste un conflitto tra la rigidità dell’antico ius civile (interpretazione letterale) e l’interpretazione più elastica del diritto da parte dei giuristi (basata sull’equità). La conclusione più corretta è quella che fa riferimento alla ratio (es. causa curiana).

Causa curiana

La causa curiana (sostituzione ereditaria) è un famoso processo del 92-94 a.C.; si tratta del testamento di un soggetto, sposato e senza figli, che lascia come unico erede il nascituro ma prevede anche una sostituzione pupillare (istituzione di un erede impubere in potestà del testatore, il quale nomina un erede nel caso in cui muoia prima di diventare pubere) a favore di Manio Curio: “se mi nascerà un figlio entro i prossimi 10 mesi egli mi sia erede, se morirà prima di diventare pubere, mi sia erede Curio”.

Il testamento era invalido e l’eredità sarebbe passata al parente più prossimo (Coponio). Il testatore muore, la moglie non era incinta e dunque non nasce nessun figlio. Curio pretende l’eredità sulla base della sostituzione testamentaria, promuove la vindicatio hereditatis contro Coponio, agnate prossimo del testatore e suo successore legittimo.

Quinto Mucio Scevola (avvocato di Coponio) sostiene che l’istituzione d’erede di Curio è stata subordinata a eventi (nascita e morte di un figlio) che non si erano verificati, quindi la clausola testamentaria era inefficace. Licinio Crasso (avvocato di Curio) afferma che la volontà del de cuius è diversa e ridicolizza le argomentazioni dell’avversario, sostenendo che la garanzia per tutti sta nell’osservanza dello ius civile, che si rispetta non attaccandosi alle parole bensì alla loro essenza, che è l’equità. Pertanto, la clausola va intesa nel senso che il testatore aveva voluto che fosse erede Curio per il caso (più generale) in cui non avesse avuto nessun figlio. Vinse Licinio Crasso e Curio fu erede.

Utilizzo delle armi retoriche

Il sapiente uso delle armi retoriche, la potenza persuasiva delle argomentazioni e il superamento del formalismo interpretativo portarono all’idea dell’equità per innovare il diritto (in questo caso rispetto alla volontà del testatore). Questa libertà dei giuristi permane per tutto l’arco repubblicano: la dialettica insegna l’astrazione, che porta alla luce il ius, la soluzione giuridica si toglie tutto ciò che non è utile al ragionamento giuridico. Ciò permette di estrarre i dati utili a trovare la soluzione dal racconto del caso concreto.

Struttura del responso

Il responso presenta una struttura triadica:

• Caso concreto;
• Domanda;
• Responso.

Se si agisce con la dialettica, definendo e dividendo, il giurista (che non guadagna nulla) ragiona in modo oggettivo: discorso corretto, non persuasivo (tante ipotesi a cui vengono abbinate diverse soluzioni), portando a oggettività. Astraendo a livelli sempre più elevati si perdono i legami contingenti con il caso concreto e ciò che resta è la soluzione giuridica al problema generale: si abbina una soluzione generale e si crea la regola iuris, di diritto, che comporta che il principio possa essere applicato anche ad altri casi simili.

Astrattezza e analogia

L’astrattezza permette l’analogia, tutte le cause possono essere ricondotte a principi generali. Si formano i codici: si perde il caso concreto e resta la soluzione; non esiste quindi causa che non possa essere ricondotta ai principi generali. C’è assoluta libertà dei giuristi.

Ius controversum

Ius controversum è l’insieme dei responsa dei giuristi, non sono diritto cogente ma opinioni, diritto lasciato all’interpretazione del caso concreto. I responsa vengono raccolti in libri e pubblicati; il primo a farlo fu Catone Uticense: tutti i casi dovevano fungere da parametro di riferimento per imparare l’ordinamento giuridico ed il metodo, non la soluzione, perché il diritto è materia umana che cambia con la società.

Principato (27 a.C. – metà III sec. d.C.)

Cesare Ottaviano Augusto diventa princeps. Quando salì al trono e durante gli anni in cui rimase al potere si presentò come il custode della Costituzione repubblicana, mentre il suo programma politico svuota tutte le istituzioni repubblicane dei loro poteri (es. il Senato deve avere la sua approvazione per emanare leggi).

Escogita uno strumento per togliere potere ai giuristi: ius respondendi ex auctoritate principis: tutti possono continuare a dare responsa, ma influenza i magistrati e rivoluziona i processi, che vengono gestiti dai suoi funzionari. Da Augusto si iniziano ad emanare provvedimenti legislativi ad opera del principe.

Adriano e innovazioni legislative

Tutte queste novità introdotte da Augusto diventano evidenti portando a risultati notevoli. Adriano (117 d.C.) dichiara obsoleto il ius respondendi perché le leggi venivano emanate dall’imperatore. Queste leggi rispecchiavano ancora il metodo casistico. Adriano, per controllare ciò che era diritto, inventa la burocrazia (cancellerie) e chiama i giuristi a far parte dell’apparato burocratico dello Stato: vari uffici incaricati di determinati casi, i giuristi scrivono il responso che verrà portato in tribunale (rescriptum, che rispecchiava la politica imperiale).

Salvio Giuliano e l'editto perpetuo

Nel 130 d.C. Salvio Giuliano mette per iscritto l’editto perpetuo, che cancellava gli editti dei pretori. Vengono scritte opere di letteratura giuristica come le Istituzioni di Gaio, 168 d.C. (epoca di Antonio): forniscono informazioni sul diritto in 4 libri. Gaio era un docente, quindi fa riferimento alla storia. Triparizione della materia:

• Persone: matrimonio, schiavi, ecc.;
• Cose: res, diritti reali (es. proprietà);
• Azioni: contratti, commercio, testamenti.

Dominato (284 d.C.)

Nel 289 d.C. si conclude il principato ed inizia il dominato, quando un generale dalmata sale al trono e si autoproclama dominus et deus. Lo Stato si assume il compito di codificare ciò che l’imperatore vuole essere diritto.

Diocleziano e il consiglio di giuristi

Diocleziano si circonda di un consiglio di giuristi che sono sotto il suo controllo, sono tutti anonimi tranne Gregoriano ed Ermogeniano, che nel 293-294 scrivono dei libri Codex, ovvero fogli rilegati come i moderni libri, non papiri, dove inserisce i rescritti da Adriano a Diocleziano. Gregoriano inventa la sistematica di tutti i codici, li divide per argomento con titolo e rubrica.

• 293-294: codici privati Gregoriano ed Ermogeniano;
• 426 d.C.: Legge delle citazioni di Valentiniano III e Teodosio II. Valentiniano all’epoca aveva 7 anni (madre Galla Placidia); Teodosio impone agli avvocati di citare in tribunale le opere di soli 5 giuristi: Papiniano, Paolo, Ulpiano, Gaio e Modestino (le loro statue si trovano attualmente davanti al Palazzaccio a Roma). Così facendo, si limita la possibilità dei giuristi, indice di controllo dell’imperatore. Si impone ai giudici di valutare queste opere secondo criteri quasi matematici: maggioranza numerica per rendere oggettivo il risultato del processo, si comprime la loro possibilità interpretativa. In caso di parità, vince chi riesce ad allegare un responso di Papiniano (considerato il più bravo).
• 483 d.C.: Codice Teodosiano: Teodosio, imperatore d'Oriente, redige il primo codice dopo le 12 tavole. Il primo tentativo (del 429) doveva comprendere tutto il diritto vigente, ma si rivela un progetto troppo ambizioso. Nel 435 si inizia il progetto vero e proprio “perché ristretto nella brevità il diritto risplenda con chiarezza”, è composto da 12 libri come le 12 tavole, vi è un rinvio ai codici dioclezianei.
• Legge delle citazioni: si potevano citare, oltre alle opere dei 5 giuristi, le opere da loro citate.

Tecnica della massimazione

Qui ha inizio la tecnica della massimazione: l’imperatore concede ai giuristi di fare tutti gli interventi da loro ritenuti importanti sui testi delle leggi. Così, i giuristi hanno potere quasi normativo. La stessa tecnica viene poi utilizzata da Giustiniano nel Corpus Iuris Civilis (VI sec.): comprende 4 opere che riguardano i punti nevralgici della materia giuridica.

• Emana il primo codice nel 529, con 12 libri e rubriche indicanti l’argomento;
• Dal 535 d.C. emana le Novellae (Constitutiones);
• Nel 533 emana il Digesto, un’antologia di frammenti tratti dalle opere di quasi 2000 giuristi; 50 libri con titoli contenenti l’argomento e rubriche. In questo modo, la legge delle citazioni viene abrogata. I frammenti sono citati con il nome del giurista e dell’opera da cui sono tratti perché la storia della norma aiutava a comprenderla meglio: il giurista deve costruire la storia del responso per capire se è ancora utile.

Le istituzioni

Nello stesso anno vengono emanate le Istituzioni (fondamenta, basi): erano il manuale per giuristi, introducendo concetti fondamentali per la formazione giuridica.