Appunti per esame di istituzioni di diritto romano

Istituzioni di diritto romano

Definizione di diritto per il diritto romano

Il diritto è un sistema di regole per la soluzione di conflitti di interesse tra gli uomini. Aristotele diceva che quando si è amici non c’è bisogno di giustizia perché tutti hanno un rapporto di fiducia, la società era faccia a faccia (si conoscevano tutti e quindi si fidano). Il primo diritto è stato un diritto non scritto, i romani che sono stati i grandi protagonisti del diritto per molto tempo non ne avevano uno scritto, ad esempio del famoso giurista Tiberio Coruncario non esiste nessuno scritto. C’era un sistema di regole che venivano condivise e tramandate di cui tutti si sentivano partecipi senza che venissero tramandate.

Eligio Resta fa una provocazione: scrive diritto fraterno/umano. Il diritto in realtà nasce da una delusione perché quelle società faccia a faccia cominciano a sgretolarsi e a diventare città nelle quali i flussi di persone che venivano da lontano non si riconoscevano. Queste persone non conoscevano le regole non scritte che quindi non bastano più e c’è bisogno di trasformare i principi metagiuridici in regole scritte (risale al V sec. a.C. la prima legge scritta che è la legge delle dodici tavole). Queste leggi servivano anche a tutelare le minoranze, i più deboli che sono più discriminabili perché l’uomo è litigioso. Il giurista qualifica un comportamento umano.

Le regole compongono un sistema perché non sono poste in maniera disordinata ma sono connesse l’una con l’altra e sono coerenti (svolgono una funzione complessiva unitaria). I romani avevano regole molte precise, il filosofo Leibniz diceva che le regole del diritto romano sono quanto di più vicino alla matematica. Il diritto non è una scienza esatta, i sistemi di regole mutano nel tempo (in senso verticale) e si diversificano nello spazio (senso orizzontale) e così fa anche il diritto romano.

Il diritto vigente nell’Impero Romano è stato vigente per oltre 13 secoli, infatti in passato le regole cambiavano molto velocemente perché finché funzionavano voleva dire che erano buone, si cambiano solo a ragione di volerle migliorare. Quando Catone parla di costituzione romana la indica come perfezione raggiunta grazie al fatto che essa fu opera di più giuristi di diverse generazioni che vi hanno lavorato. Questa è stata il modello di riferimento di molte altre costituzioni.

Il sistema del diritto

Il sistema del diritto convive con altre regole:

• Quelle della morale
• Quelle della religione
• Quelle del costume

Il diritto occidentale ha due caratteristiche fondamentali che sono state ereditate dal diritto romano:

1. Autonomia del diritto: si è separato il diritto dalla religione, il diritto romano è laico mentre in altre culture la regola religiosa è uguale alla regola giuridica (si tratta quindi di un modello facilmente esportabile in quanto non condizionato da istanza religiose
2. Coercibilità del diritto: conseguenza indefettibile della violazione della norma giuridica è la comminazione (viene irrogata) di una sanzione

Universalità del diritto romano

Il diritto romano è universale perché:

1. Non risente di un influsso della religione
2. Non è condizionato da particolari concezioni economiche
3. Non è condizionato da istanze etiche nazionali

Ugo Grozio dice che “il diritto romano è il diritto della ragion pura” in quanto contiene insieme principi di logica giuridica che costituiscono l’ossatura del diritto di oggi e l’essenza profonda della lingua del diritto (non c’è un concetto che non sia già stato sviluppato dai romani). Il diritto romano nasce nell’ottavo secolo dopo Cristo e finisce intorno al sesto secolo dopo Cristo per cui copre circa 14 secoli di storia. Dopo la caduta dell’Impero Romano, il diritto romano ha continuato a esistere (a Bologna nel 1088 nasce l’università e i giuristi ripresero in mano il “digesto” e lo insegnarono nell’aula stabat mater e ogni studenti lo riportava ai loro Paesi europei).

Quando ogni Paese, Francia, Germania, Italia) inizia a creare il proprio codice, essi risultano intrisi di diritto romano. Poi i Paesi come il Sud America e il Giappone riprendono i codici europei e quindi anche questi risultano intrisi di diritto romano che diventa universale. Il diritto romano trova la sua ragione in sé stesso.

Cos’è la norma giuridica nel diritto romano?

La norma giuridica è l’unità elementare del sistema del diritto, un comando generale e astratto che ha un contenuto precettivo rivolto ai consociati. Nel diritto romano si usa più la parola regula che la parola norma, si tratta di una parola che ha a che fare con l’architettura (il regolo si usa per fare la linea retta ed è simbolo di vita retta). La regula contiene due parti:

1. Descrizione di una fattispecie
2. Effetti giuridici che a tali fattispecie vanno a integrarsi

Distinguiamo due tipi di norme:

1. Norme di qualificazione (danno una qualità a una persona, a una cosa, a una situazione di fatto)
2. Norme di relazione (mirano a risolvere i conflitti attribuendo a ciascuna persona un potere verso l’altra)

Se la norma giuridica è l’unità fondamentale del diritto dobbiamo anche pensare a cosa sia un istituto giuridico, ovvero un insieme di una o più norme coordinate per assolvere una funzione unitaria (es: norme del diritto di proprietà). L’ordinamento giuridico è l’insieme delle norme giuridiche. Il rapporto giuridico è un qualsiasi rapporto fra uomini regolato da diritto oggettivo. Ogni rapporto fra uomini regolato da diritto oggettivo è di per sé un rapporto giuridico. Nel rapporto distinguiamo due soggetti:

• Soggetto passivo: la norma gli impone un dovere
• Soggetto attivo: la norma impone tale dovere a suo favore

Vi è allora anche una dicotomia tra diritto oggettivo e diritto soggettivo:

1. Oggettivo: in senso oggettivo alludiamo a un insieme di norme giuridiche che prescrivono obblighi o impongono doveri. Quando una norma prescrive obblighi impone di assumere un determinato atteggiamento; quando si impone un dovere allora non si devono assumere dei dati comportamenti
2. Soggettivo: in senso soggettivo, pensiamo alla pretesa di un soggetto a che altri assuma il comportamento prescritto da una norma. È un interesse protetto dal diritto oggettivo. I diritti soggettivi si distinguono a loro volta in:
   1. Diritti soggettivi assoluti: sono quei diritti che possiamo far valere erga omens (verso chiunque) come, ad esempio, il diritto di proprietà (alla pretesa di un determinato soggetto attivo corrisponde il dovere di una moltitudine indeterminata di persone)
   2. Diritti soggettivi relativi: diritti che possiamo far valere nei confronti di una o più persone determinate o determinabili

Ad ogni diritto soggettivo corrisponde un’azione per farlo valere in giudizio a difesa di tale diritto. I romani abbreviano e dicono direttamente “ho un’azione” perché è il modo attraverso il quale dico di avere il diritto soggettivo. Il diritto soggettivo assoluto lo chiamiamo ACTIO IN REM; il diritto soggettivo relativo lo chiamiamo ACTIO IN PERSONAM.

Lessico del termine diritto

Al termine diritto corrisponde il termine latino IUS, il termine deriva però anche da “directum” (linea retta e quindi retta condotta) mentre giurisprudenza fa riferimento al termine Ius, iuris.

Da dove deriva la parola ius? Riguardo questo sono stati fatti molti studi perché abbiamo un’etimologia romana di Ulpiano che dice che il termine ius deriva da iustitia però questa etimologia non convince gli studiosi moderni che mettono in dubbio la sua soluzione. Alcuni pensano che derivi dall’indoeuropeo. Il noto linguistica Devoto deriva il termine da “yos” che vuol dire formula di salvezza. Altri ipotizzano che derivi dal verbo “iungo” Altri ipotizzano che derivi da Iovis (Giove).

Un’ipotesi suggestiva e recente è stata avanzata da un famoso professore di diritto romano che si chiama Casavola (presidente di Corte Costituzionale) che ha ipotizzato che il termine ius deriverebbe, nel suo più antico significato, dai romani che in età arcaica avrebbero preso la parola ius, retaggio di un suono che, nella lingua comune ai popoli, avrebbe indicato una zuppa di diversi vegetali. Come mai hanno a che fare tra loro? Perché questo insieme di vegetali diversi tra loto e messi insieme creano un insieme che dava sinfonia ai sapori e lo stesso accade nella società perché il diritto accomuna le persone diverse e crea consonantia (ubi societatis ibi ius).

Il termine ius è polivalente (ha diversi significati al singolare e al plurale).

Singolare (IUS):

• Vincolo
• Rito
• Procedimento
• Luogo ove si svolge il processo, il tribunale (c’è un istituto del diritto romano che si chiama cessione in tribunale, in iure cessio, dove il termine iure è l’ablativo di ius e vuol dire tribunale)

Plurale (IURA):

• Ordinamento giuridico
• Scritti dei giuristi romani

Definizione del diritto romano

Esiste una definizione del diritto romano anche se i giuristi romani non avevano un grande amore per le definizioni perché spesso le definizioni troncano qualcosa, sono limitative. Il giurista Giapoleno dice che nel diritto civile ogni definizione è pericolosa perché può portare fuori strada. Celso: IUS EST ARS BONI ET AEQUI (il diritto è la tecnica dei buoni e degli equi), fornire la migliore soluzione possibile secondo criteri ragionevoli e di equità.

Precetti del diritto

Sono i precetti delle persone per bene e sono stati formulati dal giurista Ulpiano:

1. Vivere onestamente (oneste vivere)
2. Non fare o recare danno ad altri (alterum non laedere)
3. Dare a ciascuno il suo (suum cuique tribuere) (Trifonino lo spiega bene)

Nel mondo romano ci caliamo in un contesto diverso dal nostro e quindi la società non può essere giudicata perché non conoscevano i principi come quelli che abbiamo noi adesso. Nel diritto romano si è uguali davanti alla legge quando si ha una condizione uguale perché tutto il mondo antico presenta un istituto che è la schiavitù per cui alcune persone erano libere e altre erano schiave e nessuno lo metteva in discussione perché era parte della società anzi, era un atto di benevolenza (gli schiavi erano i nemici sconfitti in guerra che all’inizio venivano uccisi e a un certo punto si decide di salvarli, servare vuol dire mantenere in vita).

Periodi del diritto romano

Il diritto romano si snoda in un periodo di quasi 14 secoli e questo periodo, per semplificare, viene suddiviso in 5 grandi periodi:

1. Arcaico (VIII sec a.C. – IV sec a.C.) che va dalla fondazione di Roma alle Leggi Licinie Sestie. È un periodo molto lontano nel tempo, di cui abbiamo conoscenze incerte. Una svolta avviene nel 1800 quando grazie al recupero delle istituzioni di Gaio si ha avuta la possibilità di avere nuove informazioni sul diritto arcaico romano
2. Preclassico (IV sec a.C. – I sec a.C.) che va delle Leggi Licinie Sestie al passaggio dalla Repubblica al principato augusteo. I giuristi hanno dato vita ai principali istituti giuridici che il diritto romano ha conosciuto. Augusto è stato un grande politico e nelle “res gestae” ci parla delle sue imprese. Egli aveva molta auctoritas e aveva svuotato gli organi repubblicani che erano ancora in vita ma che di fatto non aveva poteri
3. Classico (I sec a.C. – III sec d.C.) che va da Augusto fino alla fine della dinastia dei Severi oppure all’ascesa di Diocleziano. È il periodo in cui l’Impero romano raggiunge la massima espansione ed è il culmine della sua influenza, è il periodo in cui vivono i giuristi più importanti e i principi sono giunti a noi grazie al Digesto di Giustiniano (ricordiamone alcuni: Appiniano, Paolo, Ulpiano, Giuliano, Modestino)
4. Postclassico (III sec d.C. – VI sec d.C.) che è un periodo di grande decadenza e crisi, cade l’Impero romano d’Occidente e anche i giuristi che vivono in questo periodo sono mediocri, di basso livello, incapaci di cogliere l’essenza degli scritti dei giuristi che li hanno preceduti e la storia li ha cancellati. Dopo di che abbiamo alla fine un piccolo pezzettino che è un momento di rinascita
   • Epoca giustinianea (VI sec a.C.) Giustiniano vive a Costantinopoli nell’Impero romano d’oriente e grazie a lui oggi abbiamo gran parte degli scritti dei giuristi classici e abbiamo in eredità anche il modo di ragionare come giuristi (grazie al suo Digesto)

Classificazione del diritto secondo Ulpiano

Il giurista Ulpiano afferma che il diritto si classifica in:

• Diritto pubblico che riguarda gli interessi dello Stato
• Diritto privato che riguarda i rapporti tra i privati

Il diritto privato viene suddiviso in tre distinte voci:

• Diritto naturale
• Diritto delle genti
• Diritto civile

Si tratta di una distinzione diversa da quella di Gaio che distingue solo tra diritto delle genti e diritto civile.

Tipologie di diritto

Diritto civile (ius civile): si chiama così dalla parola civis che vuol dire cittadino, è il complesso di norme che regola i rapporti tra i cittadini romani (ius proprium civium romanorum)

Diritto delle genti: ha un duplice significato

1. Diritto comune a tutte le persone, a tutti i popoli, è quel diritto comune a tutti i popoli e Gaio dice che si fonda sulla ragione naturale (naturalis ratio). In realtà questa affermazione non sembra incontrovertibile perché esistono istituti di diritto delle genti (schiavitù) che sono contrari al diritto naturale
2. Quando viene affiancato al diritto civile costituisce quella parte del diritto civile che è applicabile nei rapporti negoziali tra romani e stranieri e tra stranieri

Diritto naturale: Ulpiano dice che il diritto naturale è quel diritto che la natura ha insegnato a tutti gli esseri viventi e quindi accomuna gli uomini e gli animali. Viene criticato per questa cosa e il giurista Paolo dice che il diritto naturale è quello che è sempre buono e equo (bono ac aequum). Gaio dice che tra diritto naturale e diritto delle genti vi è corrispondenza ma vi sono contraddizioni.

Diritto del pretore o diritto onorario: deriva dall’opera del pretore che è un magistrato e come tale amministra la giustizia (iuris dictio) nel luogo dove si applica il diritto, nel processo. Egli non è un legislatore ma ha la facoltà di modificare gli effetti del diritto civile e può anche negare un diritto riconosciuto nel codice civile o può estendere la portata di una regola a persone che sulla base del diritto civile non avrebbero potuto beneficiarne (Papiniano: nell’applicare il diritto onorario il pretore apporta modifiche al diritto civile quando il diritto civile avrebbe portato a soluzioni inique).

Fatti giuridici

Cosa intendiamo per fatto giuridico? Quando parliamo di fatto giuridico facciamo riferimento ad ogni accadimento naturale o umano al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico. L’accadimento è naturale quando prescinde dall’opera dell’uomo, è indipendente da essa. L’accadimento è umano quando è effetto di un consapevole e volontario comportamento dell’uomo. L’uomo pone in essere un determinato comportamento, lo fa consapevolmente e volontariamente, ragione per la quale oggi nel nostro ordinamento giuridico l’articolo 2047 esonera da responsabilità per fatto illecito l’incapace di intendere e volere. Il comportamento può essere conforme al diritto (fatti leciti) o contrario al diritto (fatti illeciti). Il comportamento è discrezionale quando una persona è libera di compiere l’azione, è dovuto quando la persona è obbligata.

Per porre in essere un atto giuridico non basta il presupposto della volontarietà del comportamento ma devono anche essere voluti gli effetti giuridici che ne derivano.

Fonti del diritto

Le fonti di dividono in:

• Fonti di produzioni: sono fatti, meccanismi che pongono in essere la norma giuridica
• Fonti di cognizione del diritto

Quali sono le fonti?

1. Leggi (non è la sola e non è la più importante)
2. Plebisciti
3. Senatoconsulti
4. Costituzioni dei principi
5. Editti dei magistrati
6. Responsi dei giuristi

A queste fonti si possono aggiungere anche i mores ovvero i costumi, una sorta di ordinamento di regole che si trovano nella natura delle cose che si sono tramandati consuetudinariamente e a cui i romani sono rimasti legati. Queste fonti hanno avuto vita breve perché a partire dall’età augustea in avanti il potere imperiale è stato il punto di riferimento che ha imbavagliato tutte le altre fonti: l’imperatore è l’unica fonte del diritto. Le fonti realmente importanti sono la giurisprudenza romana e l’opera del pretore e gli editti dei magistrati. I giuristi avevano la facoltà di legiferare e cominciarono ad essere dotati di un lascia passare. L’unica fonte vera fino in fondo è quella degli editti magistrati. I giuristi vengono a essere compressi attraverso la creazione di una classe di giuristi che si rifà all’imperatore. Possiamo dire che il diritto romano è giurisprudenziale.

Giurisprudenza

Il termine crea qualche problema perché può essere inquadrato sotto due profili:

• Oggettivo: fa riferimento alle opere di elaborazione scientifica e consulenza svolta dai giuristi
• Soggettivo: fa riferimento direttamente ai grandi giuristi romani, è l’insieme dei giuristi

Oggi qualsiasi giurista, anche quello meno informato, usa il termine giurisprudenza per far riferimento non ai giuristi ma a sentenze degli organi giusdicenti (sentenza della Cassazione). L’altro significato della parola giurisprudenza è: scienza del diritto, è un significato più antico (l’unico che il diritto romano riconosceva).