Appunti completi e dettagliati del corso di Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato - Prof. Louvin Eva Burba

Il metodo comparatistico

La comparazione è un modo di lavorare nel diritto ‘come questa tazza’: la nostra mente fa riferimento a ciò che ci è già noto, quindi interpreta anche le nuove esperienze che viviamo sempre alla luce di quelle precedenti, di ciò che abbiamo già appreso. Tuttavia, questo impedisce un approccio più fresco alla realtà: bisogna lasciare da parte ciò che abbiamo sistematicamente accumulato. La difficoltà sta nel liberarsi delle nostre idee ‘vecchie’, non nelle idee nuove (Keynes: “La difficoltà non sta nelle idee nuove, ma nell’arrancarsi dalle idee vecchie, le quali, per coloro che sono stati educati come la maggioranza di noi, si ramificano in tutti gli angoli della mente”): per esempio, la rivoluzione energetica, ambientale, che stiamo affrontando in questi anni richiede una certa capacità di cambiamento per prepararsi al ‘nuovo’. Nel diritto, si fa questo fondendo l’analisi alla percezione di ciò che cogliamo dall’esterno. Un esempio: un disegno che può sembrare sia una donna nuda che Freud: la stessa immagine dà luogo a più reazioni. Un disegno che può sembrare sia una papera che un coniglio,… si tratta della teoria della Gestalt, ovvero della forma, secondo cui la rappresentazione può avere luogo in modo diverso nella nostra mente a seconda di come arriviamo all’oggetto della rappresentazione. Quindi, quando si parla di uno stesso oggetto di discussione, ad esempio di regimi di un certo tipo, dell’eguaglianza tra donna e uomo, dei diritti fondamentali,… la visione sarà diversa nella percezione in culture diverse.

Il fenomeno del diritto

1. Un fenomeno sociale, fra noi e gli altri, una rete tutto intorno a noi: il fenomeno del diritto è un fenomeno universale, che appartiene da sempre all’esperienza umana: è una forma di organizzazione che si è sviluppata fin dagli albori della civiltà, ad esempio i tabù dell’incesto,… Si tratta di regole che non sono pensate sull’istante da un’assemblea, che decide che dev’essere così, ma il diritto è una macchina lenta che si forma sulla base anche della consapevolezza popolare, sul giusto e sul non giusto. Ad esempio, la Svizzera ha recentemente legalizzato i matrimoni omosessuali, in questo caso con un voto popolare poiché la democrazia diretta è parte del modello svizzero, e ci dimostra che, essendo il frutto di un voto popolare, significa che è un’idea che è maturata per un certo periodo, con certa rapidità, in quel paese. Quindi si è avuta una nuova percezione del diritto in quell’ambito, che si è concretizzata in questo caso con il voto popolare, seppur anche in altri Stati in Europa del nord si sia arrivati a questa soluzione seppur partendo da un quadro giuridico diverso da quello svizzero. Quindi il diritto può passare sia per decisioni informali che per decisioni concrete, ad esempio attraverso la rete delle norme e delle sentenze,… che regolano la vita, da quelle più generali, come il non far del male all’altro, fino alle norme più dettagliate, come le norme comunali. Questo universo di regole si esprime attraverso degli strumenti:

• Legge: è uno strumento molto recente nella storia dell’umanità, perché non è sempre esistito. La legge comprende costrizioni, regolamenti, direttive,... ed è uno strumento particolare, ma anche limitato, perché raramente nella vita quotidiana si conoscono i contenuti delle leggi. Sebbene le leggi formali esistano, e le si riconosca, e ci sia un certo procedimento di creazione e di pubblicazione, in realtà non le si prendono spesso in mano: queste regole sono conosciute per lo più tramite dei meccanismi di diffusione informale. Ad esempio, le si impara nell’infanzia, leggendo dei libri di letteratura, a teatro, ad esempio Shakespeare, o alla televisione,... Per esempio, noi abbiamo, grazie alle serie tv, una certa conoscenza e una certa percezione del diritto statunitense: è una conoscenza che non è formale, ma è una conoscenza sostanziale delle leggi: la legge è quindi solo uno starting point, un punto di partenza.
• Contratto: si tratta di una legge privata, ed è un accordo che viene stipulato tra 2 o più persone che è volto a creare, o a modificare, o a distinguere, un contratto ad esempio patrimoniale. Per questo motivo si tratta di una legge che viene definita una legge privata: poiché regola solo un rapporto tra i contraenti che sono coinvolti: infatti, entrambi hanno dei diritti e dei doveri, e i contratti servono a regolare questo rapporto, che però c’è solo tra certe persone. Tramite questo tipo di strumento, possono essere prese delle decisioni giuridiche che riguardano a volte solo chi ne è coinvolto: quando la vicenda è circoscritta, il giudice dà la sua sentenza, ma questa riguarderà solo il caso specifico.
• Giurisprudenza: ci sono anche decisioni con un carattere più generale. Si tratta delle decisioni che vengono prese ad esempio nella giustizia costituzionale, che riguardano la decisione del caso concreto e che ci spiegano come ci si debba o non ci si debba comportare.
• Consuetudini: un altro aspetto del diritto è la strutturazione culturale, scientifica, sapienziale, del diritto, ovvero delle consuetudini che si sono consolidate in certe culture.

Tutti questi momenti, tutti questi strumenti, quindi, si incrociano, e formano una grande tela del diritto: il diritto è pervasivo, fa parte della nostra quotidianità, infatti nessuna comunità al mondo è priva di diritto. Però il diritto è molto diverso, e questa diversità ha imposto nel corso del 900 agli studiosi di uscire dal recinto dei propri diritti nazionali per iniziare ad esplorare altri territori.

Il diritto comparato come disciplina scientifica: le origini

1. Il ramo della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici in comparazione tra loro: abbiamo detto che quella della comparazione è un’attività relativamente recente, anche se questa attività di esplorazione è cominciata a partire dal ‘700, perché gli scambi commerciali hanno fatto sì che diventasse interessante studiare gli ordinamenti degli altri:

• Montesquieu: si tratta di uno dei padri del metodo comparatistico, della comparazione tra sistemi politici. Montesquieu produceva vino a Bordeaux, e lo vendeva sulla piazza di Londra. Nei suoi viaggi si incuriosisce al sistema inglese, che era molto diverso da quello francese, in cui c’era ancora la monarchia assoluta, e vede ad esempio che il parlamento è diverso da quello francese: lui lavorava nel parlamento francese, che era ancora un parlamento dell’ancien regime, in cui c’era solo la nobiltà, mentre a Londra vede che il parlamento è in crescita e in cambiamento, poiché sta diventando uno strumento delle classi emergenti per contrastare la nobiltà, la borghesia, e il potere assoluto del sovrano: si stava attuando una vera e propria trasformazione istituzionale. Quindi, in questi viaggi, Montesquieu fa un confronto tra i due sistemi, ma non è stato il primo: ad esempio Tito Livio, Aristotele,... ma lui stato il primo che lo ha fatto con metodo: è andato a individuare i due istituti che voleva confrontare, ne ha capito le differenze di fondo, le differenze culturali, derivanti quindi dalla tradizione, che distinguono i diversi popoli.
• Henry Summer Maine: era un professore scozzese dell’800 che si interrogava sulle forme arcaiche dell’organizzazione delle società umane e della politica, e lo fece grazie al commercio, perché mise le mani su del materiale di prima mano, ovvero i resoconti che facevano i rappresentanti delle Compagnie delle Indie, nei quali spiegavano come funziona ad esempio la società castale,...

Poi ci sono stati anche degli approfondimenti scientifici più recenti, con delle nuove idee e degli approcci più moderni alla comparazione:

• Giorgio Lombardi: lui ha fatto utilizzo del concetto del crittotipo.
• Rodolfo Sacco: ha messo in luce la problematica del diritto muto, cioè del diritto non verbalizzato, che, oggi, grazie alle neuroscienze, è un fenomeno che si tende a valorizzare.

Oggetto della comparazione

Questi maestri ci hanno insegnato che si possono comparare non solo i sistemi pubblici, ma anche i sistemi privati, ad esempio società castale, società egalitaria,... quindi la comparazione di solito è fatta in modo separato tra diritto pubblico e diritto privato. Quindi la comparazione viene fatta tra:

• Ordinamenti giuridici statuali e non statuali
• Diritto privato e diritto pubblico
• Tradizioni giuridiche diverse (stile, motivazioni etico-religiose, linguaggi,...)

Interesse della comparazione

A. Potenziale analitico: conoscenza di sé e dell’altro

B. Utilità concreta: armonizzazione, miglioramento della legislazione e del reasoning giudiziale, preparazione del diritto internazionale,...

Il diritto internazionale e transnazionale

1. Diritto internazionale = sistema di norme e principi che regola i rapporti tra Stati e altri soggetti internazionali: tra diversi Stati, devono essere stabilite delle regole di vivere comune. Ma per formulare delle regole bisogna partire dalle esperienze costituzionali proprie di ogni Stato: ad esempio, per regolare i traffici marittimi,... bisogna capire, sapere, come funzionano queste materie nei singoli Stati. In più, il fatto di arrivare a una legislazione internazionale, facilita anche il diffondersi del fenomeno generalizzato dell’imitazione, o dell’emulazione di come certe questioni vengono regolate in altri Stati. Di solito con questo metodo si migliora, si evolve, poiché si copia ciò che hanno fatto gli altri Stati, se questo ha funzionato bene, anche se a volte ci sono stati de risultati disastrosi, ad esempio la figura del difensore civico: si tratta di un’istituzione che funge da difensore, da mediatore civico, a cui quindi bisogna rivolgersi se ci sono conflitti. Il difensore civico è stato introdotto in Italia con delle leggi, e ha funzionato in certi altri regimi, soprattutto nei paesi del nord, come in Svezia, ma non in altri, perché dipende dalla cultura, dalla percezione che si ha di questa figura. Quindi l’esperienza dei difensori civici ha avuto diverse sorti. Quindi potenziale analitico e finalità di carattere pratico, due ragioni per cui la comparazione è utile.

2. Diritto transnazionale = livello intermedio tra ordini normativi nazionali e internazionali, sprovvisto di territorio come elemento costitutivo, legato a nuove tecnologie dell’informazione, trasporti e ambiente: la comparazione può essere fatta anche dal punto di vista del diritto transnazionale. Il diritto transnazionale è il livello intermedio tra ordini normativi nazionali e internazionali, poiché è sprovvisto di territorio come elemento costitutivo, ma è legato alle nuove tecnologie ad esempio dell’informazione, dei trasporti e dell’ambiente. Infatti, oggi le varie classificazioni si intrecciano tra di loro, quindi riconosciamo che si sta sviluppando uno spazio di diritto transnazionale, per il quale la globalizzazione ha avuto un ruolo fondamentale. Quindi, oggi, il diritto non si ferma più alla frontiera, ad esempio con i rapporti, con le nuove tecnologie, ad esempio nel campo del diritto dell’ambiente: le dinamiche ambientali non si fermano alla frontiera, poiché inquinando un fiume, si provoca un danno che non riguarda solo il proprio Stato, ma anche altri Stati. Quindi il diritto ci vede intrecciare i destini dei diversi Stati in maniera sempre più articolata, di conseguenza è sorto il bisogno di identificazione degli spazi intermedi.

Comparazione nello spazio e nel tempo

La comparazione si muove su spazi diversi e su tempi diversi: ad esempio, confronto tra due forme di governo parlamentare, di cui una è esistita un secolo fa, quando i Parlamenti erano assoluti detentori dell’autorità politica: oggi le loro competenze si intrecciano con delle decisioni che vengono dalla società, infatti si parla di democrazia partecipativa, ovvero del fatto che la volontà popolare oggi integra molto di più rispetto che nel passato le decisioni che vengono prese, quindi andando a confrontarli bisognerà tenere conto di questa differenza temporale.

Gli strumenti di ricerca della comparazione

La comparazione è un lavoro che si alimenta costantemente degli apporti di altre discipline:

• Es. delle neuroscienze, ad esempio con la teoria della Gestalt
• Es. studi storici
• Es. studi economici
• Es. studi antropologici
• Es. studi linguistici
• Es. studi letterari
• Es. studi sociologici, ad esempio con studio della società, dell’organizzazione del potere politico e dell’organizzazione della burocrazia, di Max Weber,...
• Es. Alexis de Tocqueville: fu uno studioso francese che studiò la democrazia in America perché era un ispettore carcerario, e ha intrapreso un viaggio per capire come funzionava il sistema penitenziario americano
• Es. Claude Lévi-Strauss: antropologo francese
• Es. Michel Foucault
• Es. Cicerone: avvocato, ha lasciato un’impronta fortissima
• Es. Giustiniano: imperatore che capì che andava salvato il patrimonio del diritto romano

Quindi c’è la consapevolezza che non c’è solo il diritto, ma che bisogna guardare oltre, bisogna guardare alle altre scienze, così si crea una stratificazione progressiva.

Culture sapienziali e stili dei giuristi

Fattori ideologici, economici, politici e di genere

I due strumenti di comparazione

Il diritto comparato usa due strumenti nella comparazione:

1. Formante = base da cui prende forma l’ordinamento giuridico nella società: giurisprudenziale, legislativo o dottrinale: i formanti classici sono quello giurisprudenziale, ovvero delle decisioni dei giudici, quello legislativo e quello dottrinale, ovvero sapienziale: questi sono quelli che bisogna prendere in considerazione: non bisogna prendere in esame l’esistenza di leggi uguali o diverse, ma bisogna vedere come le leggi sono messe in applicazione, come il diritto viene applicato e come il diritto viene reso vivo. Questi tre formanti sono necessari per capire cosa succede in un ordinamento giuridico.
2. Crittotipo (o criptotipo) = modello ‘implicito’, insieme di elementi che concorrono a formare la mentalità del giurista di un determinato ordinamento, caratterizzati dal contesto storico, dall’ambiente culturale, sociale ed economico in cui si formano: i giuristi sono caratterizzati dal contesto storico, dall’ambiente culturale, sociale ed economico in cui si formano.

Tipologie di comparazione

La comparazione si sviluppa su due livelli:

1. Macrocomparazione = confronto fra grandi sistemi giuridici, studio di circolazione di modelli e trapianti giuridici: quindi, confrontando le forme di Stato nel loro insieme, o confrontando le forme di governo, si fa una macrocomparazione: si va a vedere ad esempio come il modello statunitense si è diffuso nel mondo, da quali paesi è stato assorbito, evoluto nei diversi Stati, ad esempio in Australia c’è una forma simile a quella statunitense, in cui i caratteri generali del modello statunitense si riproducono.
2. Microcomparazione = confronto per singoli istituti: la microcomparazione ci permette di vedere come un istituto particolare reagisce all’interno di vari sistemi, ad esempio corte costituzionale: la microcomparazione vede che in USA c’è un organo simile, ovvero la Corte Suprema, che ha delle analogie con la Corte Costituzionale, ma ci sono anche delle differenze, ad esempio i giudici della Corte Suprema vengono nominati a vita, quindi hanno dei poteri grandi,...
3. C’è un particolare interesse per l’approccio esperienziale, con la teoria dell’Apprendimento Esperienziale (Experiential Learning) di Dewey e di Piaget

Le modalità di comparazione

Le comparazioni possono essere sia diacroniche che sincroniche:

1. Comparazione diacronica: ad esempio, confrontare l’ordinamento italiano repubblicano con quello della monarchia: si va a vedere che poteri ha il Parlamento, il rapporto fiduciario tra parlamento e governo, si osserva la differenza dei poteri del governo (1926: potere al Governo con Mussolini), rispetto alle regole costituzionali attuali. Quindi questo è uno studio che viene fatto in chiave diacronica, ovvero confrontando due ordinamenti diversi attraverso il tempo.
2. Comparazione sincronica: si tratta del confronto di due istituti per come sono regolati in un determinato periodo storico, ad esempio, chi comanda le forze armate oggi in Unione Europea? Nei vari Stati europei ci sono delle situazioni costituzionali diverse, che possono essere confrontate tra di loro. Quindi in questo caso si opera con un approccio più fotografico, poiché si tratta di un confronto di due istituzioni nello stesso momento, attuale o passato.

Lo scopo della comparazione

A. Conoscenza dei sistemi

B. Avvicinamento delle normative

C. Miglioramento della legislazione e della giurisprudenza

Classificazioni delle famiglie giuridiche

A. Classificare: un esercizio difficile e soggettivo: classificare ci aiuta capire la complessità, ma è un processo molto difficile. In particolare, c’è l’apporto di due intellettuali:

1. Jorge Luis Borges
2. Michel Foucault: la classificazione degli animali in una misteriosa enciclopedia cinese secondo Jorge Luis Borges (citato da Michel Foucault in ‘Le parole e le cose’)