Appunti Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

THE HONOURABLE MR JUSTICE PETER JACKSON

La sentenza analizzata ha per oggetto l’affidamento di un ragazzo quattordicenne.

Si tratta del figlio di una coppia di genitori divorziati che vorrebbe andare a vivere in Scandinavia con

il padre. Gli argomenti considerati dal giudice nella sentenza possono essere primariamente ricondotti

alla stabilità che il figlio ha acquisito vivendo con la madre (affetti, stile di vita, relazioni sviluppate).

La decisione finale del giudice, infatti, è di lasciare che il figlio continui a vivere con la madre in Inghilterra

(nonostante riconosca l’affetto provato dal figlio nei confronti del padre) poiché è più utile e funzionale

ai fini della stabilità e dello sviluppo della sua vita.

Questa sentenza, tuttavia, si differenzia dalle altre perché ha uno stile di comunicazione narrativo, empatico

E un linguaggio semplice e lineare, e ciò proprio in considerazione del fatto che è destinata ad un ragazzo di

14 anni che non conosce il diritto MA che deve essere messo nella condizione di comprendere quello che

gli accadrà, perché gli accadrà E qual è la motivazione che sta alla base della decisione presa dal giudice.

La scelta di adottare questo nuovo stile di scrittura (questa sentenza ha proprio inaugurato un nuovo stile di

scrittura in Inghilterra) che non prevede tecnicismi o riferimenti a norme, esprime una forte consapevolezza

del giudice: quando un giudice scrive una sentenza, infatti, ha degli obiettivi, in primis

garantire che la sentenza sia portata all’esecuzione E che venga compresa dal destinatario.

Nonché, se vogliamo, permettere al popolo di giudicare come la magistratura esercita il potere.

Importanza della motivazione

In primo luogo, quindi, la motivazione è volta a soddisfare la necessità di spiegare al destinatario della

sentenza cosa fare affinché lo faccia. In secondo luogo, vista l’incidenza del potere del giudice,

nonostante l’intimazione di un comando chiaro potrebbe apparire come sufficiente (ad esempio dire NO ad

un bambino) bisogna fornire la motivazione che sta alla base della scelta: tutti meritano una spiegazione

quando viene esercitato un potere nei loro confronti, si tratta di una sorta di dovere.

Ognuno merita di capire il perché (va in carcere, va con la mamma, e via dicendo).

Essere trattati come soggetti di diritto, infatti, significa essere messi nelle condizioni di capire la ratio di ogni

decisione presa. L’onere della comprensibilità del comando anche nelle ragioni, quindi, vale sia nei confronti

del popolo che della persona nei confronti della quale viene emessa la sentenza, che DEVE capire.

La motivazione è necessaria anche per un motivo molto più pragmatico, ossia l’impugnabilità della sentenza:

l’onere motivazionale, infatti, è essenziale per poter ricorrere in appello.

Le sentenze possono essere impugnate solo sulla base delle ragioni addotte:

una sentenza senza ragioni è destinata ad essere eliminata.

Persino i giudici di ultima istanza hanno l’obbligo della motivazione!

Spiegare il perché dell’esercizio del potere, quindi, è un obbligo per i giudici:

non siamo solo soggetti sottoposti a dei poteri!

Non è comunque detto che una sentenza scritta in termini apparentemente “più semplici”

sia più facile da gestire per il giudice successivo in caso di appello

(non c’entra nemmeno che si tratti di un sistema di civil law o di common law).

Quanto all’empatia, invece, che in questa sentenza può apparire presente, viene da domandarsi se si tratta di

un’emozione che sta al di fuori o dentro ai Tribunali? L’empatia rimane un elemento inscindibile dell’essere

umano, anche se non dovrebbe essere alla base della redazione di una sentenza.

ORDINANZA N. 207, ANNO 2018 REPUBBLICA ITALIANA

In questa ordinanza, relativa al tema dell’eutanasia, la Corte Costituzionale italiana riprende e replica quanto

effettuato dalla Corte suprema dell’Inghilterra in un caso analogo: nel Regno Unito, infatti, stante la

delicatezza dell’argomento, la Corte aveva dato possibilità al Parlamento di intervenire, in uno spirito

dialogico e collaborativo. La Corte Costituzionale italiana riprende l’esempio estero sia perché si tratta di

diritti fondamentali (gli Stati non possono disciplinarli autonomamente)

sia perché si tratta di un caso nuovo e quindi si avvale dell’esempio estero per provare a risolverlo

(è una sorta di applicazione del diritto pubblico comparato che avviene nonostante il diritto interno

preveda diversamente, quasi un diritto costituzionale platonico).

Il problema, tuttavia, è che negli UK vige lo Human rights act (1998) il quale prevede che:

il tribunale stabilisce se una disposizione di legislazione primaria è compatibile con un diritto della Convenzione.

Se il tribunale ritiene che la disposizione sia incompatibile con un diritto della Convenzione, può emettere una

dichiarazione di tale incompatibilità. Se il tribunale ritiene che la disposizione sia incompatibile con un diritto della

Convenzione e che la legislazione primaria interessata impedisca la rimozione dell'incompatibilità,

può emettere una dichiarazione di tale incompatibilità... Una dichiarazione ai sensi della presente sezione che non

pregiudica la validità, la persistente operatività o l'esecutività della disposizione in merito alla quale viene emessa.

Con questa legge, quindi, il Parlamento britannico ha cercato di uniformarsi alla

Convenzione dei diritti dell’uomo e ha previsto che la Convezione venga utilizzata come testo

para-costituzionale: qualora il giudice dovesse evidenziare una dissonanza tra la legge britannica e

la Convenzione è tenuto a inviare una dichiarazione di incompatibilità al Parlamento,

dichiarazione che però NON genera invalidità, disapplicazione E non esecuzione della legge interna.

Anche se si rinviene una incompatibilità, e il giudice lo dichiara al Parlamento, cioè,

la dichiarazione NON impatta sulla validità e sull’efficacia della norma interna.

Tornando all’ordinanza, quindi, in Italia viene concesso al Parlamento un anno di tempo al termine del quale,

qualora non si dovesse raggiungere alcuna decisione, la Corte Costituzionale dichiarerà incostituzionale

la norma. Si tratta perciò di una scelta che solo apparentemente ed erroneamente fa ricorso al paragone

del diritto comparato: non c’è alcuna analogia tra il comportamento dei due Paesi

(in Italia il problema viene rinviato al Parlamento e poi, in caso, si procederà alla dichiarazione di

incostituzionalità mentre in Inghilterra NON viene nemmeno effettuata la dichiarazione al Parlamento

in questo caso e, comunque, non si sarebbe potuta dichiarare incostituzionale la norma).

Questo è un caso in cui è immediato vedere come il diritto pubblico comparato venga spesso utilizzato

in maniera erronea nelle corti e all’interno del dibattito politico!

LO STATO DI DIRITTO

Quella di Stato di diritto è una nozione con cui si valuta la qualità e il contenuto della vita in un Paese

sul piano giuridico e istituzionale. Lo stato di diritto si caratterizza per prevedere, come elementi essenziali:

 Separazione dei poteri

 Principio di legalità

 Uguaglianza

 Esercizio della sovranità da parte del popolo – che la esercita tramite le sue rappresentanze, quindi

 Democrazia rappresentativa

 Legittimazione popolare

 Certezza del diritto

 Libertà individuali

 Costituzione (scritta o non scritta)

 Diritti fondamentali inviolabili

 Tutela giurisdizionale effettiva

 Limiti al potere esecutivo

Quali sono le libertà individuali indispensabili da garantire affinché uno Stato possa essere qualificato

come Stato di diritto? Diritto di voto, libertà di stampa, libertà di manifestazione del pensiero, istruzione,

diritto alla salute, libertà di circolazione, libertà personale, proprietà, habeas corpus, diritto alla vita

(divieto della pena di morte) libertà domiciliare, riunione, associazione, diritto di asilo, libertà religiosa,

tutela delle minoranze, libertà cognitiva, diritto al lavoro, autodeterminazione, libertà sindacali,

libertà di corrispondenza.

LAW OF THE CONSTITUTION

In tema di Stato di diritto bisogna citare un autore che viene accreditato come “inventore” o

maggior teorico dello Stato di diritto, Albert Venn Dicey, famoso per il libro sui principi del

costituzionalismo inglese (bibbia dello Stato di diritto) che tratta del Rule of law.

All’interno dell’opera, tra gli elementi da noi elencati come essenziali per lo Stato di diritto, vengono citati:

uguaglianza, habeas corpus, limite al potere esecutivo, libertà di manifestazione del pensiero,

costituzionalismo, tutela giurisdizionale effettiva (legata anche alla certezza del diritto)

principio di legalità (strumento di tutela nei confronti dell’esecutivo).

Questo elenco di tutele, quindi, è solo una parte minoritaria degli elementi effettivamente presenti ad oggi

nello Stato di diritto: questo ci permette di dire che lo Stato di diritto, nel tempo, si è modificato;

è mutata in noi la percezione di cosa renda uno Stato uno Stato di diritto.

Il primo elemento che Dicey individua come caratteristica dello Stato di diritto è il principio di legalità,

che descrive come NON applicazione di un potere arbitrario. Dicey sottolinea l’importanza di non rendere

arbitrario il potere applicabile perché il danno maggiore che comporterebbe per i cittadini sarebbe quello

di rendere incerto il diritto, comportando quindi l’impossibilità, l’impedimento di programmare la vita:

non si sa cosa il potere pubblico farà! Se il potere pubblico non agisce secondo le regole che esso stesso

si è dato, infatti, viene erosa la capacità di programmare la vita (la vita non funzionerebbe).

Ecco perché la prima preoccupazione di Dicey è quella di garantire che le persone siano in grado di

perseguire i propri obiettivi, cosa che è possibile fare solo se siamo in grado di conoscere le conseguenze

giuridiche delle nostre azioni.

Dicey infatti non si preoccupa di creare uno stato democratico, poiché anche quello più autoritario,

nella misura in cui rispetta i diritti offerti ai sudditi, garantisce loro la certezza del diritto:

è l’anarchia il vero problema; non permettendo la prevedibilità, l’affidamento, la possibilità di conoscere

le conseguenze giuridiche delle azioni (assolutamente indispensabile) fa si che nemmeno

il diritto sia prevedibile e conoscibile (viene meno la certezza del diritto).

La legge deve poi essere concretamente comprensibile.

Questo è il primo elemento che Dicey individua come indispensabile.

Il secondo elemento che Dicey cita riguarda tre aspetti che solitamente teniamo separati:

in Inghilterra tutte le persone sono sottoposte alle stesse leggi principio di uguaglianza

la legge è uguale per tutti, non fa differenza, ciascuno è trattato ugualmente in base alla legge

i tribunali verso i quali far valere i propri diritti sono i medesimi, c’è una giurisdizione per tutti

tutela giurisdizionale

Questo terzo aspetto è quello a noi meno noto: nei Paesi di common law, salve alcune eccezioni,

vige il principio per cui la giurisdizione è unica (non esiste la distinzione tra civile, penale, amministrativa).

L’unità della giurisdizione, quindi, è portata al suo estremo.

Dicey, in particolare, nell’opera fa un continuo paragone con i francesi,

Paese in cui si ha invece la divisione della giurisdizione

(soprattutto quando una delle parti era pubblica, in passato, le tutele cambiavano a suo favore).

Per il diritto anglofono, al contrario, la parte pubblica è teoricamente irrilevante: il fatto che esista un’entità

pubblica non ha rilevanza (nei paesi di common law viene tendenzialmente trattata come parte privata;

è proprio piuttosto rudimentale la teoria delle istituzioni pubbliche). Anche l’idea della personalità giuridica

distinta dalla persona fisica è un’idea tipicamente continentale europea, che difficilmente si rinviene nei

Paesi di common law (ad esempio negli USA le cause sono contro Trump,

in Italia contro la Presidenza del Consiglio).

Secondo Dicey, comunque, c’è un solo giudice per tutti e per tutte le tipologie di controversie.

La logica implicita dietro l’affermazione di Dicey, secondo cui per ogni diritto ci deve essere una tutela

giurisdizionale su base paritaria in quanto non esiste un diritto senza rimedio giurisdizionale,

genera una cultura costituzionale molto diversa rispetto a quella in cui siamo immersi,

che pullula di principi e disposizioni programmatiche che non generano immediatamente diritti e

che non sono quindi immediatamente agibili da parte dei singoli. Dicey infatti afferma che il vero diritto

nasce dall’esistenza di un rimedio giurisdizionale “rise from remedy”; questo aspetto distingue alcune

culture giuridiche da altre (in alcuni ordimenti, come l’Italia, non c’è un’azione giurisdizionale specifica

che corrisponde ad ogni diritto o libertà). Secondo Dicey, invece, la civiltà giuridica si misura proprio

sul fatto che ogni soggetto possa conoscere le conseguenze giuridiche delle proprie azioni E

possa farle valere in giudizio (non importa quali sono le conseguenze,

Dicey accetta anche la pena di morte MA bisogna sapere il perché e come viene comminata).

A questo punto Dicey arriva al tema dei diritti.

Sul punto, secondo Dicey, ci sono due tradizioni: in Inghilterra, infatti, i diritti risiedono nei precedenti

giurisprudenziali mentre in altri casi i diritti vengono derivati dai principi generali delle Costituzioni.

Nella realtà non è così: ci sono disposizioni nei codici o diritti elencati dalla Costituzione, quali la proprietà,

che non derivano da principi generali MA sono veri e propri diritti specifici contenuti in testi legislativi.

Dicey, ad ogni modo, prova a dare un quadro relativo ai diritti che fanno parto dello Stato di diritto

(che deve avere dei diritti): la sua lista non è lunga ma comprende comunque diversi diritti (non sociali).

Se ci basassimo sui due meccanismi di creazione dei diritti descritti da Dicey ci sentiremmo maggiormente

tutelati dal modello inglese, perché quello di derivazione è aleatorio e incerto. Effettivamente mettere il

baricentro dello Stato di diritto sui giudici, come fa l’autore, non è sbagliato: anche in presenza di una

Costituzione, se questa non si tramuta poi in una effettiva tutela, la Costituzione non serve a niente!

E la tutela effettiva viene garantita dai giudici, competenti a chiudere le controversie;

perciò la misura della civiltà giuridica risiede anzitutto in come io verrò trattato davanti al giudice,

se ho la possibilità di agire dinnanzi al giudice per difendere i miei diritti, se verrò trattato come gli altri.

Ma è davvero così?

L’ambito nel quale la necessità di prevedibilità e l’aspettativa sono massime è ovviamente quello penale.

Uno dei casi più complessi affrontati da una Corte, sia in Irlanda che in Gran Bretagna nel 700,

è stato quello relativo allo stupro coniugale (il marito abusa della moglie).

Regola voleva che tramite il consenso coniugale, prestato al momento del matrimonio,

ciascun coniuge prestasse un perpetuo consenso alle prestazioni sessuali;

c’era quindi una presunzione assoluta del consenso E perciò non poteva esistere lo stupro coniugale.

In passato, quindi, il marito era stato assolto perché “il fatto non costituisce reato”.

Solo alcune decine di anni fa le Corti sono ritornate sui loro passi, anche se per quasi 200 anni

l’assetto è rimasto quello citato. Perché ci hanno messo 200 anni?

La ragione è da ricercarsi nel precedente giurisprudenziale: la Corte non avrebbe potuto modificarlo,

perché intanto avrebbe creato incertezza nel diritto E perché, in questo caso, se la Corte avesse deciso

diversamente si sarebbe condannato un marito che aveva compiuto un’azione lecita nel momento

in cui era stata commessa (valeva ancora il precedente giurisprudenziale).

Nonostante questo, si è poi deciso di applicare in maniera retroattiva la legge penale (obergng):

anche se quando tu hai compiuto il fatto questo era lecito, ora viene considerato illecito ex tunc.

Questo viola il principio dell’affidamento e, in campo penale, può avere delle conseguenze importanti.

Dicey, tuttavia, quando ha elaborato il suo pensiero era familiare con un contesto in cui le Corti difficilmente

rivedevano le proprie opinioni e decisioni, perché questo avrebbe causato incertezza. L’autore, cioè,

aveva in mente l’esistenza di una giurisprudenza che non era malleabile ma tendenzialmente molto solida.

Il common law, comunque, è molto più strutturato di quello che si pensa proprio perché ha l’obiettivo di

garantire la prevedibilità!

THOMAS BONHAM VS COLLEGE OF PHYSICIANS (1610): DR BONHAM’S CASE

I fatti riguardano il dottor Bohnam il quale, conseguita la laurea, cerca di iscriversi all’albo dei medici.

La prima richiesta da lui avanzata viene rifiutata; il medico non solo la ripresenta MA

nel mentre esercita anche la professione (esercizio abusivo della professione medica).

Viene quindi condannato e incarcerato. In particolare, viene sottoposto ad un procedimento penale dinnanzi

al King’s Bench (una delle corti apicali del tempo) nonostante fosse già stato sottoposto a giudizio,

sanzione e incarcerazione da parte del Collegio dei medici. La fonte del diritto in virtù della quale

quest’ultimo ha il potere di sanzionare coloro che esercitano abusivamente la professione medica è una

legge del Parlamento inglese che attribuiva ai medici il potere di sorveglianza o vigilanza E di giudizio

(commina