Appunti Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

Introduzione al diritto pubblico comparato

Quando parliamo di diritto pubblico comparato intendiamo praticamente il diritto costituzionale comparato. Comincia ad avere rilievo con lo scioglimento della ex Jugoslavia e della ex Unione Sovietica, con cui cade l'idea che sia legittimo l'intero sistema del comunismo. È in questo periodo che molti cominciano a capire l'importanza del diritto costituzionale comparato sia perché questi Paesi filosovietici cominciano a rifarsi ai modelli costituzionali europei, sia per via della globalizzazione.

Pensiamo a questo: prima c'erano Unione Sovietica e Jugoslavia e adesso ci sono molti Stati che hanno avuto bisogno di una costituzione e quindi c'è stato uno scrivere costituzioni nuove che per 50 anni non era stato un problema. Dalla Seconda guerra mondiale in poi il diritto internazionale ha congelato le frontiere e quindi non c'erano state delle novità a livello di nuovi Stati; improvvisamente emergono questi Stati che cominciano a chiedersi come scrivere una costituzione, anche perché quando si scrive una costituzione nuova ci si chiede dove si vuole arrivare (ad esempio si vuole entrare nella NATO o si vuole entrare nell'UE), quindi uno la scrive e ci mette dentro delle cose che sono elementi di specificazione per questi progetti.

Modelli costituzionali e democratizzazione

Soprattutto la Jugoslavia ha iniziato ad avere molti Stati, che erano vecchi stati oltre la cortina di ferro (Slovacchia, Polonia, Ungheria, ecc.), che guardavano all'UE e quindi le loro sono costituzioni modellate su quelle dell'Europa occidentale al fine di mettersi nella condizione di essere compatibili con questo mondo in cui sono approdate ed essere compatibili per entrare nell'UE. Questo ha voluto dire che c'è stato anche un gran proliferare di incontri con esperti per fornire il massimo supporto a questi nuovi Stati quando andavano a scrivere la loro costituzione. C'è stato molto parlare di modelli costituzionali, quali sono i migliori modelli ma non per tutto, si distinguono le cose: devo fare una nuova Corte costituzionale, a quale guardo? A quella italiana, a quella tedesca? Com'è il loro modello di giustizia costituzionale e questo via via un po' per tutto.

Quindi abbiamo avuto una vera esplosione del diritto pubblico comparato, a livello pratico, che prima non si era mai vista. Tutti questi Stati che si mettono a comparare le varie costituzioni per capire quali siano più adatte per la loro eredità. Questo non è proprio una cosa nuova perché, se ci pensiamo, la Spagna e il Portogallo hanno delle costituzioni rispettivamente del '75 e del '78, quindi molto successive a quella nostra o a quella tedesca. Il motivo è che questi due Stati hanno avuto dei sistemi autoritari fino a quel periodo, quindi Spagna e Portogallo sono due esempi in cui il diritto comparato era già stato usato: la costituzione spagnola ha preso molto dalla nostra costituzione e da quella tedesca e questo perché l'Italia, come la Germania e la Spagna, avevano adottato una costituzione uscendo da un'esperienza autoritaria.

Il ruolo del diritto pubblico comparato nella transizione democratica

Ma mentre in questo caso era un interesse limitato ad alcuni Stati, dopo la caduta del muro di Berlino diventa un interesse globale. Anche perché l'ondata di democratizzazione non è che si sia poi limitata all'ex Jugoslavia ed ex Unione Sovietica, ma anche in America Latina, in Asia e in Africa abbiamo un movimento per le riforme democratiche e quindi il diritto comparato diventa importante anche lì dove si sente l'esigenza di andare oltre i sistemi autoritari che si erano affermati. Quindi abbiamo una globalizzazione anche nel diritto costituzionale, la ricerca a livello globale di soluzioni democratiche, di soluzioni che possano avvicinare tanti Stati che si erano discostati dal modello democratico e che li possono riportare nel contesto della democrazia occidentale.

Sappiamo che questo entusiasmo per la democrazia è durato quel che è durato, nel senso che alcuni Stati hanno attuato una transizione democratica di successo, alcuni non l'hanno terminata, e questo è tipico di alcune repubbliche, soprattutto asiatiche ex Unione Sovietica (Uzbekistan, Tagikistan) e tutte queste repubbliche hanno finito con dotarsi di forme democratiche abbastanza limitate, nel senso che hanno formalmente una democrazia che possiamo in realtà battezzare come maggioritarianesimo con elezioni nel senso che ci sono le elezioni, vince la maggioranza e poi la maggioranza fa quello che vuole. Poi abbiamo avuto transizioni catastrofiche come la Russia che ha iniziato la transizione democratica e poi sappiamo dove è andata a finire tra corruzione economica ed influenze di vario genere. Poi abbiamo un brutto fenomeno recente che è quello dell'involuzione: Stati che sono sicuramente stati dei modelli di transizione democratica e poi tornare indietro come Polonia e Ungheria. In tutti e due questi Stati a fare le spese di queste autocrazie di ritorno sono state le Corti costituzionali e i giudici.

Il successo e l'importanza del diritto pubblico comparato

È uno dei due grandi momenti che spiegano il successo e l'importanza del diritto pubblico comparato: la democratizzazione e il ritorno verso forme autocratiche. L'altra importante spiegazione del perché il diritto pubblico comparato è diventato importante ha a che fare con un fenomeno precedente rispetto agli anni '80. È un evento precedente che comincia dopo la Seconda guerra mondiale con la dichiarazione universale dei diritti dell'ONU. Questa dichiarazione è solo l'inizio di un momento storico in cui cominciano a proliferare dei trattati sui diritti umani, è un momento in cui i diritti umani diventano centrali a livello globale a seguito dell'olocausto, che è l'elemento fondante di questo nuovo momento in cui la comunità internazionale sente l'esigenza di affermare la centralità dei diritti. Questo sia perché l'olocausto rappresenta in sé l'idea stessa della negazione dei diritti ma anche perché l'olocausto è reso possibile dal fatto che le istituzioni statali che dovevano proteggere i diritti hanno fallito: tutti i regimi fascisti che si sono affermati in Europa tra gli anni '20 e '30 sono stati regimi che hanno legittimato l'ineguaglianza, le gerarchie tra le razze, la violenza, la discriminazione. Il diritto ha fallito nel proteggere il bene primario che è la vita, la dignità, l'eguaglianza tra gli esseri umani. Quindi c'è una reazione molto forte per assicurare al mondo la tutela dei diritti al di là delle istituzioni statali.

Universalismo vs relativismo nei diritti umani

L'idea è quella che il mondo ha bisogno dei diritti umani perché da una parte le istituzioni statali possono fallire, d'altra parte anche se non falliscono bisogna trovare dei meccanismi per cui chi non è più soggetto all'autorità di uno Stato, perché non è più cittadino o è cittadino di uno Stato sbagliato, possa comunque aver accesso alla protezione dei diritti. Questa è la spiegazione, il motivo per cui ha importanza il diritto comparato è facilmente comprensibile: questa proliferazione di trattati sui diritti umani ha posto un problema fondamentale e cioè quello di come fare a tutelare i diritti umani, che dovrebbero essere uguali per tutti, in contesti così radicalmente diversi.

La differenza formale tra diritti umani e diritti fondamentali è facilissima: i diritti umani sono nei trattati internazionali o nei trattati regionali o universali, mentre i diritti fondamentali sono costituzionali, sono contenuti nelle costituzioni. I diritti fondamentali sono politici, il che vuol dire che sono diritti che si applicano in un contesto politico preciso che è quello dello Stato nazionale, mentre gli altri sono universali. Questo pone un problema che possiamo riassumere nelle parole universalismo vs relativismo: io ho i diritti umani che dovrebbero essere universali e uguali per tutti ma li devo applicare a contesti politici diversi, come faccio? Tengo conto del contesto o non ne tengo conto?

Notiamo inoltre che spesso i due tipi di trattati usano parole molto simili che hanno significato diverso. Prendiamo ad esempio la libertà di espressione del pensiero che è un diritto fondamentale. La libertà di manifestazione del pensiero in un trattato sui diritti umani è espressa in termini simili a quelli del diritto costituzionale di quasi tutti gli Stati occidentali. Quando però io vado a vedere cosa significa questa libertà cruciale per la democrazia ho molte sorprese, per esempio negli Stati Uniti la libertà di manifestare il proprio pensiero protegge delle forme di pensiero che in Europa sono addirittura criminalizzate, oppure ad esempio in Grecia non si può fare proselitismo.

Problemi di applicazione dei diritti umani

Il problema dell'universalizzazione dei diritti che abbiamo dopo la Seconda guerra mondiale si scontra con le tradizioni costituzionali diverse che caratterizzano anche solo in occidente i vari stati nazionali e che hanno portato ad un'esigenza di approfondire le tematiche del diritto costituzionale comparato. Universalismo e relativismo perché ci sono dei contesti in cui i diritti vanno applicati. Le Corti e soprattutto la Corte di Strasburgo fanno un grande lavoro di comparazione per cercare di capire quanto margine lasciare agli Stati per decidere come applicare la convenzione, cioè quanto deve contare il contesto interno. Una cosa che fa la Corte è contare quanti Stati fanno le cose in un modo e quanti fanno le cose in un altro.

Facciamo un esempio in cui il diritto pubblico comparato diventa importante: anni e anni addietro, la Corte dei diritti dell'uomo si trovò a giudicare un caso relativo ad una legge dell'Irlanda del Nord (che è parte del Regno Unito ma ha un sistema suo) che puniva il sesso tra adulti omosessuali consenzienti. La Corte dei diritti dell'uomo deve giudicare se questa legge è compatibile con la Convenzione dei diritti dell'uomo. Nella Convenzione non c'è scritto niente di troppo specifico ma ci sono diritti come la privacy e la dignità che chiaramente sono offesi da questa criminalizzazione, a parte perché il diritto penale è comunque fortemente stigmatizzante e il fatto che una determinata pratica sessuale sia criminalizzata manda un messaggio e anche dal punto di vista della dignità è difficile da valutare in termini neutri ma comunque sicuramente c'è un problema di privacy.

Allora il Regno Unito per l'Irlanda del Nord dice che ci sono delle giustificazioni che hanno a che fare con il contesto interno perché l'Irlanda del Nord è un Paese molto religioso, è molto tradizionalista, vede queste pratiche con sfavore e quindi vuole preservare le nuove generazioni e vuole proteggere la morale tradizionale. La Corte dice che è vero che questo contesto è un contesto che va rispettato ma fa un lavoro di comparazione e va a vedere tutti i Paesi che nel 1981 facevano parte del Consiglio d'Europa per vedere com'è la legge in questa materia e arriva alla conclusione che nessun altro Stato criminalizzava il sesso tra adulti omosessuali consenzienti, quindi la Corte non può giustificare uno Stato che fa le cose in maniera radicalmente diversa tra gli altri e arriva alla conclusione che il consenso sia importante: più consenso abbiamo che è male criminalizzare certe pratiche, più non possiamo giustificare lo Stato che invoca il contesto nazionale per non rispettarle.

Il diritto comparato nella giurisprudenza

Questo caso ci fa capire che il problema dell'universalismo e del relativismo è un problema reale che rende il diritto comparato utile per i giudici che lo devono usare. La Corte dei diritti dell'uomo è super interessante come lo usa perché in un caso come questo dice la cosa è semplice perché nessun altro lo fa e quindi non si può usare il contesto come giustificazione, però quando il consenso non è così ovvio la Corte tende ad essere più timida come i casi sulla libertà religiosa.

Una cosa che la Corte fa è di stare molto attenta a non dare nessuna discrezionalità allo Stato quando si tratta di diritti assoluti, nel senso di diritti che non possono in alcun modo subire delle diminuzioni. Un esempio di diritto assoluto è il divieto di essere torturati che è così assoluto che mai la corte potrebbe dire che nel diritto comparato ci sono eccezioni che uno usa il diritto comparato per dire che si può torturare. Quindi alcuni diritti si sono affermati globalmente come assoluti e al di là di quello che succede di fatto, dal punto di vista del diritto, il diritto comparato non serve più a niente perché sono diritti assoluti e non andiamo ad analizzare il contesto. Stessa cosa per il diritto a non essere ridotti in schiavitù, anche questo è un diritto molto importante che viene anche usato contro il traffico degli esseri umani. In tutti gli altri casi però ci sono situazioni in cui questa proliferazione dei trattati sui diritti umani da luogo a molti problemi di applicazione che implicano una notevole dimestichezza dei giudici nel diritto comparato.

Il diritto comparato e la Corte degli Stati Uniti

Questo utilizzo dei giudici del diritto comparato è però contestato nel caso della Corte degli Stati Uniti, cioè mentre i giudici internazionali e costituzionali utilizzano il diritto degli altri Paesi, i giudici americani hanno sempre avuto grossi problemi con il diritto comparato. Problemi che si sono acuiti nel corso del tempo data la progressiva nomina di giudici molto conservatori che fa intendere come il diritto comparato sia sempre più marginalizzato. La Corte americana ha avuto ad un certo punto dei giudici che erano propensi ad usare il diritto comparato, cioè che erano propensi ad andare a vedere cosa succedeva in Europa per corroborare le loro decisioni.

Ci sono vari casi in cui questo è successo, il caso più noto è un caso del 2003 che è il caso Lawrence contro Texas nel quale è successo che proprio il caso di condanna del Regno Unito, per la criminalizzazione del sesso tra adulti omosessuali consenzienti, viene usato da un giudice, Kennedy. Il caso di questa sentenza del giudice Kennedy è interessante perché il problema era lo stesso: nel Texas c'era una legge simile a quella dell'Irlanda del Nord che criminalizzava penalmente il sesso tra adulti maschi consenzienti. La Corte aveva già giudicato qualche anno prima una legge identica della Georgia costituzionale dicendo che è un problema dello Stato e che lo Stato federale si deve tenere fuori da questi problemi perché altrimenti il processo democratico ne soffre e quindi la Corte non era nelle condizioni di dichiarare incostituzionale la legge. Un'altra legge, quella del Texas del tutto identica, torna davanti alla Corte.

Oltretutto questo caso era del tutto assurdo perché questo signor Lawrence viveva a casa sua e si faceva i fatti propri, poi un signore ha chiamato la polizia perché c'era stata un'infrazione in una casa vicino per cui la polizia gli è arrivata in casa anche se non aveva richiamato per niente l'attenzione. Quindi è stata una cosa del tutto incidentale per darsi conto che in casa c'era un altro uomo con cui il signor Lawrence condivideva la camera. Quindi il caso torna davanti alla Corte e questa volta abbiamo Kennedy che si mette a studiare il diritto comparato e si rende conto del fatto che nel mondo occidentale non c'è più nessuno che criminalizzi questo tipo di rapporti sessuali. Ciò che interessa molto il giudice Kennedy è la storia dell'Inghilterra perché l'Inghilterra si era liberata di queste leggi prima, man mano che l'opinione pubblica si rendeva conto che si trattava di penali profondamente offensive per la libertà, la dignità e l'autonomia delle persone omosessuali. Quindi il giudice Kennedy oltre a dire che questa legge è contraria alla costituzione degli Stati Uniti perché offende il diritto alla privacy, dice anche che in più c'è un argomento importante che nel mondo occidentale c'è un chiaro rigetto per queste leggi.

In questo caso l'interesse dell'opinione dissenziente è proprio sul diritto comparato; quindi, Kennedy lo usa per dire che bisogna darsi conto del fatto che in occidente sono rimasti soli per la criminalizzazione di quei comportamenti. Il giudice che firma l'opinione dissenziente era il giudice Scalia, del partito conservatore, che scrive l'opinione dissenziente in cui analizza il problema dell'uso del diritto comparato e dice cose di grande interesse. La prima cosa che dice è che è sbagliato usare il diritto comparato perché qui non è un problema di diritti umani o diritto internazionale ma è un problema di diritto costituzionale interno, poi dice che il diritto comparato è molto bello, interessa professori, universitari, studenti, i giudici che vanno in giro per il mondo a conoscere i colleghi, ma al texano medio non importa niente del diritto comparato, ma è interessato a che il processo politico in Texas sia regolato dalle loro elezioni e il locale parlamento decide quello che vuole, quindi usare il diritto comparato è una forzatura perché è una cosa che le élite possono apprezzare ma non va confusa con il diritto di ogni Stato di decidere sul proprio destino; infine il giudice Scalia dice anche che sull'Inghilterra Kennedy è in errore perché è vero che l'Inghilterra ha una tradizione antica comune agli Stati Uniti, ma stando nell'Unione Europea e nel Consiglio d'Europa, l'Inghilterra si è molto allontanata dal suo antico modello.