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Potere costituente e potere costituito


Non è accettabile il superamento della distinzione tra potere costituente stesso e potere di revisione costituzionale avanzata in dottrina, dal momento che esistono anche nuove costituzioni che segnano il trapasso da una forma di stato all’altra.
Nella pratica non è sempre agevole individuare una netta distinzione fra potere costituente e potere costituito, essenzialmente in ragione di tre fattori:
1) il carattere negoziale del processo costituente (es.
paesi dell’Est post guerra fredda in cui i vecchi attori dei regimi pregressi negoziano nuovi assetti democratici con le ex opposizioni politiche);
2) l’atto costituente raramente viene creato da un unico organo in un solo momento (es. stati Est post guerra fredda, stati dell’Africa del sud e dell’America latina dopo sgretolamento progressivo delle autocrazie militari vedono susseguirsi testi costituzionali provvisori via via affinati fino al testo definitivo);
3) la co-partecipazione di organi costituiti al processo costituente (es. Sudafrica, Ungheria, Polonia, Repubblica Ceca dove le supreme giurisdizioni si sono trovate a pronunciarsi circa la legittimità di atti costituenti ancora transitori rispetto ai principi democratici ancora in fase di costituzionalizzazione).

La formazione della costituzione può essere di tre tipi: formazione interna, formazione esterna e formazione internazionalmente guidata.
Il potere costituente può essere attivato in diversi contesti: nel caso in cui un testo costituzionale venga ritenuto inadatto a rappresentare i principi cardine del costituzionalismo (separazione dei poteri, sovranità popolare, uguaglianza, proporzionalità, ecc. o nell’ipotesi di una riforma costituzionale.
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