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Limiti del modello giuridico convenzionalista


Affinché il modello convenzionalista possa funzionare per il diritto, è fondamentale mostrare che le convenzioni sociali abbiano davvero forza normativa. Mentre ogni norma sociale è efficace in funzione del fatto che gli individui credono che essa debba essere obbedita e sono disposti a sostenere dei costi per punire chi la disapplica, molti autori ritengono che le convenzioni hanno una limitatissima forza normativa. Inoltre, è stato ritenuto che, anche se si attribuisse alle convenzioni la facoltà di generare diritto, esso potrebbe riguardare questioni moralmente irrilevanti, come le regole della moda e del vestirsi elegante. Lo studioso Andrei Marmor ha affermato che la convenzione emergente dall’attività dei funzionari ha forza obbligatoria solo se gli stessi funzionari hanno l’obbligo di risolvere i problemi di coordinazione che tale convenzione risolve. Marmor ritiene che le convenzioni sociali non siano regolarità di comportamento, ma piuttosto vere e proprie norme sociali con forza vincolante. In particolare, esse derivano precisamente dalle ragioni che gli individui adottano per agire, ragioni che li portano a convergere su una certa regolarità di comportamento.
A differenza di Lewis, Marmor ritiene che le convenzioni sociali non debbano limitarsi a risolvere i problemi di coordinazione; egli ipotizza l’esistenza di ulteriori convenzioni sociali (convenzioni costitutive) che regolano nuove pratiche e attività sociali.
Alcune convenzioni costitutive, poi, sono più fondamentali di altre, perché non si limitano a costituire singole attività sociali (come, nel caso ludico, il gioco degli scacchi), ma rispondono a “bisogni umani, scopi e interessi” ritenuti fondamentali perché fanno riferimento ad aspetti cruciali della società umana. Tali convenzioni costitutive sono definite da Marmor convenzioni profonde (deep conventions), in contrasto alle altre, che sono convenzioni superficiali (surface conventions).
Marmor attribuisce alla norma di riconoscimento di Hart una natura convenzionale, credendo tuttavia che essa non sia altro che una convenzione costitutiva superficiale e, pertanto, che non possa risolvere problemi di coordinazione pura.
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