Operazioni di scorporo aziendale. Il caso Tim

LO SCORPORO DELLA RETE TIM

ex art.

Le verifiche della Corte dei Conti, 5 TUSP

Il settore economico nel corso degli anni è mutato notevolmente, così come il

ruolo dello Stato nell’economia ha subito delle evoluzioni, passando da un ruolo

interventista ed imprenditoriale, in grado di incidere nel mercato con la sua

azione diretta, ad indossare le vesti di arbitro e regolatore, incentivando

l’iniziativa dei privati.

Come già trattato ed evidenziato nel precedente capitolo, la privatizzazione

degli enti e delle holding pubbliche è avvenuta attraverso due momenti distinti

e successivi nel tempo. La prima fase, detta formale è coincisa con la

trasformazione degli enti in società per azioni, lasciando al Ministero

dell’economia e delle finanze il pacchetto azionario risultante dalla

trasformazione.

La seconda fase, detta sostanziale avrebbe dovuto trovare la sua naturale

conclusione nella dismissione delle quote in possesso del Ministero

dell’economia, con la finalità di privatizzare l’ente.

In alcuni casi la privatizzazione si è regolarmente conclusa secondo lo scopo

prefissato, in altre circostanze, alla trasformazione in S.p.a. non è seguita la

dismissione delle partecipazioni detenute, dando luogo a società partecipate.

Un uso distorto dello strumento societario anziché agevolare la gestione

dell’ente, rischiava di avere conseguenze negative sulle finanze della collettività

per l’aumento dei costi, ma anche sulla qualità dei servizi che gli sono affidati e,

una elusione dei criteri di assunzione mediante concorso pubblico, tale da

129

generare possibili implicazioni nel settore dei contratti pubblici, nonché della

concorrenza.

191

Queste criticità possono determinare delle inefficienze, quali esporre l’ente

socio “al rischio di impresa”, nonché possibili violazioni del diritto comunitario

sulla concorrenza per la posizione di vantaggio in cui opererebbero le società

partecipate rispetto a quelle private.

La necessità di un controllo e di una regolamentazione del settore si rendeva

necessaria in quanto il fenomeno dal punto di vista quantitativo stava

assumendo una dimensione considerevole, oltre che, in tema di società

pubbliche non vi era una disciplina unitaria e sempre più spesso si faceva ricorso

a deroghe rispetto al diritto societario.

La difficoltà di regolamentare in modo organico, la disciplina delle società

partecipate è data dalla complessità della materia, contraddistinta da un elevato

contenuto multidisciplinare, che spazia dal diritto societario, alle scienze

aziendalistiche a cui non può differire il concetto di capacità ammnistrativa,

ossia l’attitudine, l’abilità e l’idoneità, di una pubblica amministrazione ad

esercitare correttamente le proprie funzioni e, raggiungere efficacemente gli

obiettivi previsti. 192

In tema di società partecipate, il d.lgs. 175/2016 con titolo di “Testo unico in

materia di società a partecipazione pubblica” meglio noto come Tusp, riordina

la normativa del settore in modo organico con una disciplina unitaria, attraverso

l’abrogazione e la conferma di provvedimenti precedenti.

Articolo di G. Saffioti, Le società a partecipazione pubblica – Dall’evoluzione del fenomeno alla possibilità di configurare un

191

ente pubblico in forma societaria: il caso RAI-Radio Televisione Italiana S.p.A., 16/03/2021, portale altalex.it,

https://www.altalex.com/documents/news/2021/03/16/societa-a-partecipazione-pubblica

Articolo di B. Innocenti, Società partecipate e controlli della Corte dei conti ai sensi dell’art. 5 Tusp: un’analisi ragionata

192

della giurisprudenza, 2023, Rivista della Corte dei conti Anno LXXVI - n. 6 - Novembre-Dicembre 2023,

https://www.corteconti.it/Download?id=6996ac07-65fd-4813-95de-f6fcdc6b4de0 130

Tra i vari articoli di cui si compone il Tusp, per la nostra indagine, l’elemento di

interesse è da ricercarsi nell’art. 5, così come modificato dalla L. 118/2022

(Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021), contenente diverse novità

sulla gestione dei servizi pubblici locali e dei beni pubblici, attraverso cui viene

attribuito alla Corte dei conti il compito di emanare un parere circa l’acquisto di

partecipazioni o la costituzione di società partecipate da parte di

amministrazioni pubbliche.

Le funzioni di controllo esercitate dalla Corte dei conti sono da sempre

sostanzialmente riconducibili a due categorie, una costituita dai c.d. controlli

preventivi e la categoria dei c.d. controlli successivi. La caratteristica che lega

queste due categorie è il controllo della Corte che assume sempre una

dimensione esterna rispetto all’ente controllato, anche quando il magistrato

contabile nell’esercizio delle sue prerogative assume un ruolo negli organi

dell’amministrazione e di revisione delle società pubbliche. 193

Nel disposto originario dell’art. 5, il controllo di legittimità sugli atti delle

amministrazioni dello Stato, per la sua impostazione, rischiava di configurarsi

come una sovrapposizione tra il controllo esercitato dai giudici contabili e le

funzioni attribuite agli organi consiliari.

Il risultato ottenuto da tale impostazione è stata la limitazione del controllo dei

magistrati contabili alla sola analisi dei piani di razionalizzazione delle

partecipate, configurandosi come un controllo successivo di legittimità.

Il controllo successivo si caratterizza per essere eseguito successivamente al

compimento dell’atto da parte dell’amministrazione, mentre nell’intento

originario dell’art. 5 si rinveniva la volontà di intervenire prima dell’assunzione

dell’atto, in modo da valutare le opportune correzioni e nel caso abbandonare

Articolo di A. Zoppini, I controlli sulle società partecipate – Corte dei conti e sistema dei controlli, 14/12/2022, portale

193

Diritto&Conti, https://dirittoeconti.it/i-controlli-sulle-societa-partecipate/ 131

il progetto, oltre a valutazioni di tipo economico e finanziario, garantendo la

stabilità dell’ente e quindi una tutela pubblica.

L’intervento attuato dal legislatore nel corso del 2022 ha avuto la finalità di

ricondurre il controllo esercitato dall’art. 5 ad un controllo di tipo preventivo,

onerando la Corte dei conti di deliberare sulla conformità dell’atto entro i 60

giorni dal suo ricevimento, ponendo particolare attenzione sulla sostenibilità

finanziaria e alla compatibilità della scelta con i principi di efficacia, efficienza e

economicità dell’azione amministrativa.

Qualora la Corte non si pronunci entro il termine indicato, l’amministrazione

pubblica può ugualmente procedere, lo stesso anche in caso di esisto negativo,

ma in tale circostanza dovrà motivare le ragioni per le quali si discosta dal parere

e darne pubblicità nel proprio sito istituzionale.

Il perimetro di operatività segnato dall’art. 5 ricade nelle ipotesi di costituzione

ex novo di una società o di acquisto di partecipazioni di una società già esistente.

Da questa lettura, il campo di azione sembrerebbe ben individuato, in realtà la

sua operatività potrebbe non esaurirsi in queste sole due ipotesi, imponendosi

in tutte quelle situazioni che possano determinare effetti simili, come nel caso

di fusione, scissione e trasformazione. 194

Sul punto sono intervenute le Sezioni riunite in sede di controllo nel chiarire

che l’ambito di operatività dell’art. 5 è circoscritto all’assunzione della qualità di

socio e non già tutte le altre operazioni straordinarie che vengono svolte nella

qualità di socio che saranno oggetto di un differente controllo della Corte dei

conti. Pertanto la linea di discrimine è l’assunzione della qualità di socio per la

prima volta.

Articolo di Bruno Tridico, Le verifiche della Corte dei conti, ex art. 5 Tusp, sulle costituzioni di società o acquisizioni di

194

partecipazioni da parte di amministrazioni pubbliche, tratto da rivista della Corte dei conti Anno LXXVI - n. 1 -

Gennaio-Febbraio 2023, https://www.corteconti.it/Download?id=5e582ede-0564-4b95-8e07-f953b2cbf897

132

Con il novellato art. 5 muta la finalità della trasmissione dell’atto alla Corte dei

Conti, da parte della pubblica amministrazione, non più con scopo meramente

informativo, ma un atto dal quale scaturisce un’attività particolarmente incisiva,

al punto da qualificarsi come un sindacato di legittimità e di merito.

Si tratta di un tipo di verifica molto penetrante, per la quale è previsto un

obbligo di motivazione in ordine alla necessità che spinge la società partecipata

ad intraprendere la scelta oggetto del parere e non una semplice utilità o

opportunità in termini societari. Oltre ciò, dovranno trovare evidenza le ragioni

e le finalità della scelta anche sul piano della convenienza economica, la

sostenibilità finanziaria, la compatibilità con i trattati europei, oltre che la

rispondenza ai principi che caratterizzano l’azione amministrativa.

Pertanto, l’atto dovrà essere attentamente valutato sotto ogni aspetto, fino a

spingersi a quelli che potrebbero essere i rischi imprenditoriali e quindi inerente

la gestione.

Proprio per la ragione di questa intima e profonda analisi che subisce la scelta

della amministrazione, difficilmente può qualificarsi come un “parere” come

invece definito dal legislatore, qualificandosi per converso in un controllo a tutti

gli effetti. Tale controllo, mostra delle somiglianze con il controllo preventivo

di legittimità, in quanto viene esercitato su atti specifici e concreti, mentre ne

differisce per quanto concerne il tempo, il procedimento e soprattutto per le

conseguenze.

Questa nuova tipologia di controllo non risulta preclusiva per la vita dell’atto

che, anche in caso di parere negativo può trovare attuazione, purché la pubblica

amministrazione ne motivi le ragioni per le quali si discosta dal parere e ne dia

pubblicità nel proprio sito istituzionale.

Inquadrare il compito attribuito alla Corte dei conti come una funzione

consultiva, ovvero di rilascio di pareri, significherebbe qualificare l’intervento

133

come un atto di gestione, in totale violazione con il dettato costituzionale di

indipendenza e terzietà della Corte nei confronti del Governo.

Le funzioni consultive attribuite alla Corte, devono necessariamente rispettare

la separazione dei poteri, in particolar modo tra l’amministrazione attiva e gli

organi giurisdiz