L'ergastolo

Indice

Introduzione Capitolo Primo

La pena detentiva e il sistema di tutele costituzionali

1.1 La pena detentiva. Caratteristiche essenziali e funzione.

1.2 L’esecuzione delle pene detentive

1.3 La giurisprudenza delle corti superiori in materia di detenzione

Capitolo Secondo

La relazione con il principio rieducativo

2.1 L’ergastolo e la Costituzione.

2.2 La relazione con il principio della pena rieducativa.

2.3 Orientamenti giurisprudenziali sull’argomento

Capitolo Terzo

L’ergastolo una pena disumana?

3.1 La natura della pena detentiva dell’ergastolo.

3.2. L’applicazione dell’ergastolo nel sistema europeo.

3.3 Il confine tra pena detentiva e tortura.

Conclusioni

Bibliografia 1

Capitolo primo.

La pena detentiva e il sistema di tutele costituzionali

1.1 La pena detentiva. Caratteristiche essenziali e funzione.

Il sistema penale italiano nella sua complessità strutturale si caratterizza per un’articolata

modulazione di tipo sanzionatorio finalizzata alla repressione delle condotte ritenute

socialmente riprovevoli.

L’extrema ratio di tutela della collettività contemplata dal legislatore è la pena detentiva,

che, in deroga al principio costituzionale dell’inviolabilità della libertà personale, costringe in

carcere i rei di crimini particolarmente lesivi del bene giuridico protetto dall’ordinamento

giuridico.

Trattandosi di una previsione applicabile soltanto entro limiti tassativi puntualmente

determinati dalla normazione di settore, in quanto di contenuto afflittivo, la carcerazione può

essere sostituita con sanzioni che, almeno nelle intenzioni della legge, dovrebbero produrre i

medesimi effetti della limitazione della libertà individuale.

La materia è stata oggetto di attenta valutazione delle comunità giuridica, declinata nelle

sue componenti principali di dottrina e giurisprudenza.

Peraltro, la tematica, lungi dall’essere definita, è in continuo divenire, plasmata com’è

dalle posizioni pretorie assunte a livello sovranazionale. non bisogna dimenticare che una

parte consistente delle innovazioni normative italiane è derivata da atti (necessari e

inderogabili) di adeguamento al diritto comunitario (in primis, alle direttive europee), nonché

alla giurisprudenza della Corte EDU.

La regolamentazione giuridica delle fattispecie criminali per essere compresa appieno

necessita di un approfondimento sull’interazione tra i diversi livelli normativi.

Quando si parla di pena non si può prescindere da una disamina di carattere sociale,

antropologico e giuridico che sottende l’intera delineazione e consente, attraverso i secoli, una

sua vera e propria istituzionalizzazione che va di pari passo con la definizione del potere.

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La necessità di punire i colpevoli dei reati è stata sempre avvertita all’interno degli

ordinamenti locali e ha assunto sfumature più o meno cruente a seconda dell’epoca storica

presa in considerazione: “L'unica punizione che può essere facilmente inflitta da uno Stato

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che non ha apparati carcerari e penitenziari è la morte” .

Accanto alla pena capitale, considerata come sanzione definitiva e assoluta dinanzi ad

eventi azionati che potevano essere compensati e riparati soltanto attraverso l’esecuzione della

stessa, un'altra classe di sanzioni tanto facile da amministrare quanto la morte è stata

sicuramente la mutilazione fisica del colpevole.

Queste punizioni, morte e mutilazione, erano sanzioni ordinarie applicate per la

commissione di quei reati considerati gravissimi nell’ambito degli ordinamenti giuridici

occidentali nel tardo Medioevo.

La reclusione ha avuto un ruolo importante nella procedura penale europea del medioevo,

ma non come sanzione. La regola dello ius commune, costantemente ripetuta dai giuristi e

codificata in molti statuti, era che le carceri avevano lo scopo di trattenere e non di punire.

Nei casi di reati gravi l'unica funzione che i giuristi hanno concesso alla reclusione era la

custodia cautelare dell’imputato in attesa che il tribunale si esprimesse circa la sua

assoluzione o condanna. 2

La reclusione "detentiva" o "preventiva" si distingue dall’altra in uso nel contesto tardo

medievale che i giuristi approvavano: la reclusione "coercitiva" destinata a costringere

qualcuno a compiere qualche altro passo procedurale, tipicamente il pagamento di un debito

della corona o di un debito di giudizio civile.

Per cui, sino all’avvento dell’illuminismo e delle dichiarazioni dei diritti dell’uomo, in

varia guisa adottate nei diversi Stati europei, le misure coercitive maggiormente in uso erano

1 F. POLLOCK, F. C. W. MAITLAND, The History of English Law before the Time of Edward I, at 4si, 2d ed.,

Cambridge, 1898.

2 R. B. PUGH, Imprisonment in Medieval England 3-5 (1968).

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le sanzioni corporali e la pena capitale , dove il carcere, per converso, assolveva a una

funzione preventiva e non repressiva, finalizzata a “custodire” in un luogo sicuro il soggetto

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sottoposto a processo e ad evitare fughe inaspettate .

Soltanto a partire dall’Illuminismo, e grazie allo sviluppo dell’attuale diritto canonico (in

seno al quale ha sempre prevalso la bipartizione tra bene e male, tra morale e immorale, tra

puro e peccaminoso), la situazione originaria subisce dei cambiamenti e ad assumere delle

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sfaccettature diverse .

In tale frangente storico, le sanzioni corporali iniziano a essere attenzionate con disvalore

sociale e la pena di morte perde il suo carattere originario. Per converso, la carcerazione

assuma una funzione non solo preventiva, ma anche punitiva della condotta delittuosa posta in

essere.

Ed è in tale arco temporale che viene elaborato il principio di legalità delle condotte e delle

pene. In tale ottica, la comunità giuridica si è interrogata su quali siano gli strumenti utili ad

arginare l’arbitrio del potere giudiziario e, consequenzialmente, a garantire in maniera

uniforme e condivisa le prerogative universali dell’essere umano. Tra queste occorre

ricordare, su tutti, il diritto dell’individuo a essere incriminato soltanto sulla base di una legge

che individui il fatto imputato come reato, previo giusto processo.

Nel corso degli anni, il principio di legalità ha assunto un particolare ruolo nell’evoluzione

dell’impianto giuridico nazionale.

Esso costituisce un criterio fondamentale che impregna di sé tutta la normativa penale.

3 L. GARLATI, Sepolti vivi. Il carcere al tempo delle Pratiche criminali: riti antichi per funzioni nuove, Crisi

del carcere e interventi di riforma: un dialogo con la storia, in Diritto Penale Contemporaneo, n. 4 del 2017

4 Canepa M. e Merlo S., Manuale di diritto penitenziario, quinta ed., Giuffrè, 1999

5 Il movimento per l'abolizione della pena capitale è giustamente legato agli scrittori dell'Illuminismo, in

particolare Beccaria, il cui tratto influente apparve nel 1764. Tuttavia, già la pena capitale andava subendo un

declino nell’ età di Beccaria e Voltaire. Scrivendo a Voltaire nel 1777 Federico il Grande vantava che nell’intero

regno prussiano le esecuzioni erano avvenute al ritmo di solo 14 o 15 all'anno. E. SCHMIDT, Die

Kriminalpolitik Preussens unter Friedrich Wilhelm I. und Friedrich II., at 65-66 (1914). Quando John Howard

visitò Brema nel 1778 e scoprì che da circa ventisei anni in città non si verificavano esecuzioni capitali. J.

HOWARD, The State of the Prisons 63 (Everyman's Lib. ed. 1929).

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La sua massima espressione è rinvenibile all’interno dell’art. 25, comma, II della nostra

Costituzione. Disposizione quest’ultima che ha avuto il merito, anche al fine di scongiurare le

esecuzioni sommarie tipiche dei regimi dittatoriali, di attribuire rango primario a un criterio

già conosciuto in epoca illuministica.

È in tale scorcio temporale che si introduce il divieto di ricorrere al procedimento

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analogico in materia di delitti e di pene, di grande utilizzo in età romana e medievale , e,

contestualmente, si afferma il principio secondo il quale non è possibile punire una condotta

(attiva od omissiva, anche se eticamente ripugnante) se non in forza di un dato normativo

preesistente.

Un’eccezione importante rispetto all’andamento storico prevalente è riscontrabile

all’interno della Magna Charta - di origine anglosassone - del 1215 per la quale “signore e

suddito, Stato e singolo sono due mondi separati e occorre che i poteri dell’uno siano limiti a

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garanzia della libertà dell’altro” .

Fa seguito, seppur a distanza di molti anni, la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del

cittadino del 1789 all’interno della quale viene puntualmente ripreso il costrutto latino

“nullum crimen nulla poena sine lege”.

In Italia, il principio di legalità, anteriormente al 1948 (anno di promulgazione della

Costituzione), è stato introdotto a livello di normativa ordinaria nel codice penale del 1930

(c.d. codice Rocco dal nome dell’allora Ministro della Giustizia) a dimostrazione della mutata

sensibilità sulla valutazione politica della condotta criminale. Difatti, come sostiene

brillantemente Fiandaca, l’origine del principio di legalità non è di natura squisitamente

giuridica, ma ha una portata prettamente politica.

6 A. CORBINO, Il danno qualificato e la lex aquilia, Cedam, 2008.

7 Il ricorso all’analogia era molto frequente e in uso e, soprattutto, il giudice godeva di uno sconfinato potere di

imperio attraverso il quale poteva liberamente decidere sull’entità delle pene e sulla legittimità delle

incriminazioni.

8 R. GAROFALI, Manuale di Diritto penale, Nel diritto editore, 2011.

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In linea con quanto sancito nella Magna Charta, il criterio sottoposto alla nostra attenzione,

in origine, aveva il fine di attualizzare il principio illuministico, esploso grazie alla

Rivoluzione francese, della netta separazione dei poteri dello Stato. L’idea di rendere

irretroattiva la legge penale, difatti, riconosceva alla magistratura il potere di difendere il

cittadino da eventuali abusi del potere centrale. Il giudice, espressione della funzione

giudiziaria, era così tenuto a tutelare l’individuo da interventi politici arbitrari impedendo

l’applicazione della sanzione a un comportamento che, nel momento in cui era stato

compiuto, non era ancora delineato come reato e, quindi, non era considerato meritevole di

disapprovazione da parte dell’ordinamento giuridico.

Orbene, così collocato storicamente, il principio di legalità in Italia ha generato alcuni

problemi interpretativi in ordine alla sua portata e ai limiti della sua applicazione:

Legalità, come è facile desumere dalla terminologia utilizzata, sta ad indicare preminenza

della legge nei settori più rilevanti della vita sociale e, di conseguenza, prevalenza del potere

legislativo che, per antonomasia, è deputato a introdurre le “regulae iuris” nel nostro

ordinamento. Ne deriva che, seppur indirettamente, il principio di legalità si ricollega

all’esercizio della sovranità nazionale da parte dei cittadini che, entro i limiti sanciti dalla

Costituzione, eleggono i propri rappresentanti in Parlamento. È questo organo che sopperisce

a eventuali deficit di democraticità e individua, in nome del popolo italiano, gli ambiti che

non possono essere regolamentati se non da una fonte di rango primario: la legge per

l’appunto.

Quanto affermato è tanto più vero se si volge lo sguardo verso quelle branche del diritto

idonee a incidere negativamente sui diritti fondamentali dell’essere umano e, in primis, sulla

libertà personale. Ne deriva che, per espressa previsione costituzionale, nessuno può essere

punito in forza di disposizioni retroattive e, in specie, sulla base di leggi non esistenti nel

momento in cui il fatto veniva posto in essere.

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Con assoluta evidenza si rileva che il primo e fondamentale settore in cui il principio di

legalità trova applicazione è quello del diritto penale.

È questo un principio molto chiaro nel suo significato e nella sua portata, ma tuttavia non

completamente esaustivo quanto alla delimitazione dell’attività giudiziaria. Se, infatti, il

legislatore costituzionale ha fatto espressa menzione del divieto di punizione per condotte non

contemplate come reati, non altrettanto è stato fatto per l’individuazione delle pene da

applicare. Più nel dettaglio: mentre nel previgente codice penale il principio di legalità è stato

configurato anche per le sanzioni penali, la Costituzione presenta una evidente lacuna in

quanto richiama esclusivamente le misure di sicurezza.

Cionondimeno, dopo alcuni iniziali dubbi interpretativi, il pensiero dottrinale è confluito

univocamente verso un’interpretazione estensiva del dettato costituzionale. Ne deriva

un’evidenza inconfutabile: il principio di legalità, in ambito penale, si applica sia alla

fattispecie di reato sia alla pena ad essa connessa. Ciò non vuol ovviamente significare che al

giudice viene precluso ogni potere discrezionale nella valutazione della misura da applicare al

caso concreto, purchè la stessa venga individuata all’interno delle sanzioni legislativamente

previste e vengano ragionevolmente rispettati i limiti edittali indicati dalle norme di parte

speciale.

Un secondo problema interpretativo ha riguardato il valore degli atti aventi forza di legge,

ovverosia i decreti legge e i decreti legislativi, che, come noto, sono fonti normative di

competenza governativa.

Ci si è chiesto se, posta la naturale funzione del principio di legalità quale garante della

supremazia parlamentare nella definizione dei settori di competenza esclusiva del dato

normativo di rango primario, tali atti, in quanto riconducibili al potere esecutivo, possano

intervenire nell’individuazione delle sanzioni e delle fattispecie penali.

Anche in tal caso, il dibattito giurisprudenziale e dottrinale è stato piuttosto ricco di spunti

di riflessione e, oggi, si è giunti all’opinione condivisa per cui tali atti normativi possono

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considerarsi rispettosi del principio garantista di cui ci stiamo occupando in quanto, in ogni

caso, sono assoggettati alla supervisione delle camere: i decreti legge perché devono essere

convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro adozione e i decreti legislativi perché

vengono adottati entro il quadro della delega conferita dal Parlamento.

Per converso, per ragioni assolutamente condivisibili, non sono considerate fonti idonee a

intervenire in materia penale le leggi regionali.

Com’è intuitivo, in tale ipotesi, l’intervento normativo di competenza territoriale è

totalmente sottratto al vaglio parlamentare e, per tal motivo, svilisce profondamente la ratio

sottesa al principio di legalità.

Peraltro, consentire al legislatore regionale di intervenire in materia penale, equivarrebbe a

violare il principio di eguaglianza sostanziale contenuto nell’art. 3 della Carta costituzionale

in quanto si realizzerebbe un’illegittima disparità di trattamento in relazione a una medesima

condotta criminale.

Infine, occorre porre alla mente che, per orientamento consolidato, quando il legislatore

costituzionale fa riferimento alla legge, egli intende esclusivamente quella statale, assodato

che ogniqualvolta desidera rimandare all’intervento normativo territoriale lo fa expressis

verbis.

Un’analisi del tutto specifica ha meritato il ruolo della consuetudine nell’ambito del diritto

penale e, per quel che a noi interessa, è stato posto all’attenzione degli studiosi il problema

della sua configurabilità tra le fonti produttive di norme incriminatrici.

In tal senso, secondo attenta dottrina, poste le caratteristiche generali della prassi come

fonte non scritta, è necessario distinguere tre differenti ipotesi: la consuetudine innovatrice

(foriera di nuove disposizioni penali), la consuetudine abrogatrice (finalizzata a depenalizzare

alcune ipotesi di reato a seguito dell’inerzia giurisdizionale nella loro applicazione) e la

consuetudine integratrice (o praeter legem).

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Orbene, la soluzione interpretativa ormai pacifica volge nel senso di escludere, tra le fonti

di diritto penale, le prime due ipotesi consuetudinarie in quanto, un’affermazione in senso

contraria, produrrebbe una palese violazione del dettato costituzionale più volte richiamato.

Per converso, ed entro il limite della mera integrazione del precetto penale senza che alcun

danno venga apportato all’imputato, una parte della comunità giuridica ammette l’intervento

della consuetudine integratrice del dettato legislativo.

Per vero, e a titolo di completezza espositiva, occorre ricordare come, per alcuni autori, sia

ammissibile anche la consuetudine in funzione scriminante e, di conseguenza, nel suo ruolo di

causa di giustificazione. 9

1.2 L’esecuzione delle pene detentive

Si parla di esecuzione della pena allorché si è pervenuti ad una sentenza di condanna

definitiva e l’autorità giudiziaria non ha attivato, le misure previste dall’ordinamento, una

sospensione condizionale della pena o applicato anche una misura che sia considerata,

appositamente, sostitutiva alla detenzione stessa.

Sebbene la valutazione di tali misure costituirà oggetto di valutazione ponderata e quindi

approfondita nelle pagine successiva, va, per diligenza espositiva tratteggiata sinteticamente

la disciplina a cui si farà riferimento.

Infatti, la disciplina di tali fattispecie la si ritrova all’interno del tessuto normativo del

codice penale ove viene stabilito, per quel che concerne la sospensione dell’esecuzione della

pena detentiva si deve avere riguardo alle disposizioni normative ex artt. 163 – 168 dello

stesso corpus. Con l&r