Fallimento in estensione nelle super società di fatto

FATTO

3.1 Dimostrazione dell’esistenza della super-società di fatto

Nel capitolo precedente abbiamo definito cos’è una super società di fatto e quali

siano i suoi elementi costitutivi che è necessario accertare per poter estendere il fallimento

ai soci di essa.

Adesso ci occuperemo di capire come si può giungere all’accertamento dei requisiti

costitutivi della società di fatto.

Dimostrare l'esistenza di una super società di fatto richiede un'analisi approfondita dei

fatti, supportata da elementi concreti e rigorosi. La giurisprudenza ha stabilito che tale

accertamento deve basarsi su prove oggettive che attestino la presenza degli elementi

costitutivi di una società.

Per prima cosa, bisogna identificare gli elementi costitutivi che, ribadiamo, sono: a)

intento sociale condiviso (affectio societatis); b) fondo comune; c) gestione comune; d)

partecipazione agli utili ed alle perdite. 47

Partendo dal primo requisito, dimostrare l’intento sociale condiviso vuol dire dimostrare

che i soggetti coinvolti hanno agito con l’intenzione di collaborare per raggiungere uno

scopo economico comune.

A tal fine possono rappresentare delle prove la presenza di documenti, e-mail, contratti

o corrispondenza che evidenziano la presenza di accordi per lo svolgimento di un’attività

economica comune. Inoltre, possono giocare un ruolo rilevante le testimonianze di clienti,

fornitori oppure dipendenti, che confermino che hanno avuto la percezione di una

collaborazione stabile ed organizzata tra i partecipanti.

Passando al secondo requisito, dimostrare l’esistenza di un fondo comune, vuol dire

andare ad individuare un patrimonio che sia comune e che sia utilizzato per l’attività

della società, anche se questo non è formalmente costituito.

All’uopo possono essere d’aiuto ai fini dell’onere probatorio la presenza di conti

correnti condivisi, di deleghe bancarie concesse ai medesimi individui, movimentazioni

di conto corrente incrociate, che evidenzino l’esistenza di risorse comuni e contribuiscano

a creare la percezione che si tratta di più conti correnti formalmente intestati a soggetti

diversi, ma sostanzialmente sono utilizzati come se fossero intestati al medesimo

individuo.

Ed ancora, può fornire prova dell’esistenza del fondo comune, l’utilizzazione condivisa

di beni materiali (immobili, attrezzature) o immateriali (licenze, brevetti, insegne, marchi,

loghi).

In merito al terzo requisito, dimostrare l’esistenza di una gestione comune vuol dire

dimostrare che le decisioni sull’attività economica sono prese congiuntamente o sotto la

direzione condivisa dei partecipanti. Prove utili allo scopo possono essere: e-mail,

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corrispondenza, messaggi, verbali che documentino incontri volti alla presa di decisioni

in maniera collegiale.

Possono ovviamente essere ascoltati anche i dipendenti o i collaboratori, che possono

confermare la partecipazione di più soggetti alle scelte gestionali.

Infine, riguardo al quarto requisito, dimostrare la partecipazione agli utili ed alle

perdite vuol dire dimostrare che i soci hanno condiviso il risultato economico, sia esso

positivo sia esso negativo.

In tal senso, possono fornire prove utili le scritture contabili che evidenzino movimenti

qualificabili come ripartizione di somme tra i soggetti coinvolti ovvero movimenti che

possono essere la dimostrazione del contributo dei soggetti coinvolti al ripianamento

delle perdite.

L’ onere probatorio ricopre una rilevanza fondamentale nell’accertamento della super

società di fatto.

Per soddisfare tale onere ci si può avvalere di diversi mezzi di prova.

Indubbiamente, possono essere fornite prove documentali come, ad esempio, documenti

contabili quali bilanci consolidati o parzialmente condivisi tra le entità, scritture contabili

che mostrano trasferimenti di fondi tra società senza giustificazioni contrattuali; contratti

e accordi informali quali contratti sottoscritti da più società o persone fisiche che

evidenziano una volontà di collaborazione economica; registri aziendali, utilizzo congiunto

di registri per inventari, dipendenti o attrezzature.

Di notevole rilievo possono essere anche le prove testimoniale.

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Spesso hanno giocato un ruolo importante le testimonianze di dipendenti che hanno

operato sotto la direzione congiunta di più soggetti.

Altresì possono essere d’aiuto le dichiarazioni di fornitori o clienti che percepiscono

le entità come un’unica organizzazione, ovvero le testimonianze di collaboratori esterni,

come a titolo di esempio, i consulenti o legali che hanno lavorato per tutte le entità

come se fossero un’unica società.

Possono assumere importanza anche le prove comportamentali e, quindi, l’utilizzo

indistinto di risorse aziendali tra più società ovvero la condivisione di uffici condivisi o

l’utilizzo di attrezzature senza distinzione tra le entità.

Ed ancora possono essere addotte come prova comportamentale le riunioni o decisioni

aziendali prese congiuntamente da rappresentanti di diverse società.

Per ultime, ma non per importanza, abbiamo anche le prove digitali.

Le e-mail e la messaggistica spesso possono contenere comunicazioni che dimostrano

la pianificazione comune di attività economiche, oppure, la condivisione di piattaforme

software o infrastrutture IT per gestire l’attività comune.

La dimostrazione dell’esistenza della super società, quindi, non è cosa semplice, ed

inoltre, deve superare alcune obiezioni tipiche che possono essere, ad esempio, la gestione

individuale o fraudolenta, ossia se un soggetto agisce individualmente e utilizza altre

persone o società come schermo, non si configura una super società.

Ed ancora, può essere obbiettata la mancanza di affectio societatis, in quanto i meri

vincoli familiari o affettivi (es. tra genitori e figli) non bastano senza ulteriori prove

che vi sia un reale intento imprenditoriale comune.

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Infine, può essere obbiettata l’assenza di un fondo comune, infatti, se non c’è una

chiara dimostrazione del patrimonio condiviso o una partecipazione effettiva agli utili e

alle perdite, non è configurabile una società.

Nonostante queste difficoltà, al giorno d’oggi ed in futuro la prova dell’esistenza di

una super società di fatto potrebbe rappresentare sempre meno una “probatio diabolica”.

Queste perché abbiamo a disposizione e stiamo sviluppando strumenti di tecnologia

investigativa sempre più avanzati.

Tra gli strumenti innovativi di dimostrazione possiamo annoverare le tecniche di

analisi finanziaria avanzata come le tecniche di ricostruzione patrimoniale, ossia l’analisi

dei flussi finanziari per identificare commistioni o trasferimenti non giustificati; oppure

l’utilizzo di indicatori di rischio e quindi l’utilizzo di modelli econometrici per valutare

l'interdipendenza tra le entità.

Non dimentichiamo dello sviluppo delle tecnologie digitali, grazie ai Big Data e AI

è possibile analizzare grandi quantità di dati (transazioni, contratti digitali, comunicazioni)

per trovare connessioni nascoste, ed ancora, tramite la Blockchain è possibile analizzare

le transazioni registrate su blockchain per tracciare movimenti patrimoniali.

3.2 La prova dello stato di insolvenza

Dopo aver esposto le modalità con cui provare l’esistenza di una super società di

fatto, è fondamentale ai fini della dichiarazione di fallimento in estensione la prova

dello stato di insolvenza. 51

Questo stato, come previsto dall’art. 5 della legge fallimentare, si verifica quando il

debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni con mezzi

ordinari.

La peculiarità delle super società di fatto rende la dimostrazione dell’insolvenza più

complessa, poiché spesso tali entità non sono formalmente costituite né regolarmente

registrate.

Lo stato d’insolvenza, innanzitutto, non è sinonimo di temporanea difficoltà economica

o finanziaria, bensì è la sistematica difficoltà nell’adempiere alle obbligazioni scadute,

nella sistematica difficoltà a far fronte ai debiti con mezzi ordinari e nella presenza di

una situazione, patrimoniale, economica e finanziaria compromessa in maniera

irreversibile.

Nella pratica, si distinguono due tipologie di insolvenza: quella patrimoniale che si

verifica quando il valore delle attività non è sufficiente a coprire il passivo e quella

finanziaria che si verifica quando non vi sono liquidità immediate per far fronte ai

debiti scaduti.

La dimostrazione dell’insolvenza di una super società di fatto si basa su prove

concrete, che devono riguardare sia gli aspetti patrimoniali che finanziari dell’entità.

La giurisprudenza richiede una prova rigorosa e inequivocabile, poiché la super società

di fatto non è una forma societaria formalmente costituita, ma una struttura identificabile

solo attraverso comportamenti e relazioni tra i soci.

A tal fine possono essere presi in considerazione alcuni elementi probatori come, ad

esempio, i debiti non onorati, infatti, l’insolvenza può essere accertata tramite mancati

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pagamenti a creditori, quali fornitori, banche, o dipendenti ovvero tramite i decreti

ingiuntivi o pignoramenti non soddisfatti.

Può essere preso in considerazione anche il fatto che la liquidità è insufficiente

tramite la dimostrazione che i conti correnti sono privi di fondi o che i mezzi disponibili

sono inadeguati rispetto alle obbligazioni.

Infine, lo squilibrio patrimoniale può anch’esso essere utilizzato come prova se il

patrimonio della super società è insufficiente a coprire le obbligazioni, come risulta da

eventuali bilanci o analisi contabili.

Esistono anche altre prove indirette del dissesto come, ad esempio, i ritardi o la

sospensione dei pagamenti. Il ritardo sistematico nel pagamento delle obbligazioni può

essere indicativo dello stato di insolvenza.

Ed ancora, le cessioni fraudolente di beni, se la super società trasferisce beni per

sottrarli ai creditori, ciò può costituire prova indiretta dell’insolvenza.

Infine, le segnalazioni da parte di banche con conseguenti interruzioni di rapporti

creditizi o le revoche di affidamenti possono essere degli indicatori rilevanti.

Una volta compresi quali sono gli elementi probatori o gli indizi dell’insolvenza, per

provare quest’ultima, possono essere utilizzati diversi strumenti giuridici, tecnici e

procedurali.

In primo luogo, si parte dall’es