Appunti fallimento più norme

CRISI DELL’IMPRESA E LE RAGIONI DEL DIRITTO FALLIMENTARE

L’attività d’impresa ha un inizio e ha una fine e nel mezzo fasi di crescita e

di declino. L’attività d’impresa viene solitamente finanziata mediante un

ampio ricorso al credito, questo genera delle perdite che non sempre

riescono ad essere coperte con i ricavi ottenuti e questo comporta che i

debiti non potranno essere pagati. Se questo accade l’imprenditore che si è

indebitato per l’esercizio della sua attività non è più in grado di far fronte

regolarmente alle sue obbligazioni, questa situazione viene definita come

stato di insolvenza dall’art. 5 della legge fallimentare 267/1942.

Il diritto fallimentare è una disciplina ad hoc che si occupa dell’insolvenza

dell’imprenditore commerciale, questa esigenza sorge dalla particolare

complessità, dettata dall’ampio ricorso al credito. Nasce quindi l’esigenza di

creare una procedura unitaria che consenta l’attuazione coattiva e

simultanea di tutti i creditori, non soltanto perché tale procedura è più

efficiente ed economica, ma anche perché risulta più equa, perché opera a

favore di tutti e sotto un’autorità che assicuri un trattamento paritario a tutti

i creditori.

La procedura è quindi collettiva perché opera a favore dell’insieme di tutti i

creditori, è universale perché riguarda tutti i debiti degli imprenditori e

perché coinvolge l’intero patrimonio ai sensi dell’art. 2470 c.c.

Art. 2470 c.c. l debitore risponde dell’adempimento delle

obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi

stabiliti dalla legge.

Si apre così un concorso patrimoniale del fallito da parte di tutti i

creditori. Un concorso tale che tutti i creditori meriteranno di essere

soddisfatti eguale proporzione, secondo il principio della par condicio

creditorum, salvi i casi in cui un creditore riesca ad avvalersi di ragioni di

preferenza come pegno od ipoteca, fermo restando che in caso in cui buona

parte dei creditori vantino una preferenza tornerà ad operare il principio di

par condicio.

Art. 2741 c.c. par condicio credItorum

I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del

debitore, salve le cause legittime di prelazione.

Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche.

Art. 2744 c.c.

È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento

del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data

in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla

costituzione dell’ipoteca o del pegno.

Afferma che anche in caso di pegno o ipoteca il creditore non può

soddisfarsi con il bene ma bisogna in ogni caso procedere con l’iter

liquidatorio e una volta venduto tale bene e una volta riscosso il denaro il

creditore potrà per primo soddisfarsi rispetto agli altri creditori.

1

Alla base del diritto fallimentare sorgeva l’esigenza di andare a regolare

velocemente l’insolvenza del debitore attraverso un provvedimento

rapido e sommario, che realizzasse l’interesse primario dei creditori

ovvero di recuperare quanto loro dovuto privilegiando la celerità rispetto

all’integrità della soddisfazione.

Per quanto riguarda la celerità non si intende soltanto in riferimento alla

fase esecutiva e quindi al soddisfacimento dei creditori, ma anche in merito

alla fase di accertamento dei crediti da soddisfare.

È sommario invece in due diverse fasi processuali:

Nella fase di cognizione, che si instaura con la domanda dei creditori

 e consiste nell’accertamento del passivo;

Nella fase esecutiva, che si sostanzia nella liquidazione e nella

 ripartizione dell’attivo a favore dei creditori.

La soddisfazione dei creditori è la finalità principale della procedura

fallimentare.

Il presupposto soggettivo della procedura fallimentare è la qualifica di

imprenditore commerciale non piccolo.

Eppure, la legge fallimentare 267/1942 non prevede soltanto la disciplina

del fallimento, ma anche tre procedure concorsuali ovvero: il concordato

preventivo, la liquidazione coatta amministrativa e

l’amministrazione straordinaria per le gravi imprese in stato di

insolvenza.

Si riscontrano quindi una pluralità di procedure che pur essendo al pari

del fallimento e quindi volte a realizzare un concorso dei creditori sul

patrimonio dell’imprenditore in crisi, risultano ad esso alternative.

LE PROCEDURE CONCORSUALI

Le procedure concorsuali possono essere di due tipi:

Liquidatorie, volte alla liquidazione dei beni;

 Conservative, volte alla continuità dell’attività aziendale.



La liquidazione consiste nell’andare a fotografare il patrimonio,

incrementarlo, liquidarlo e infine andando a soddisfare i creditori. È

importante sottolineare che non si possono soddisfare i creditori con la

consegna diretta del bene, il quale deve prima essere necessariamente

venduto e una volta riscosso il ricavato potrà essere corrisposto al creditore.

La conservazione consiste invece nell’andare a proseguire l’attività

aziendale con determinati accorgimenti, i creditori verranno comunque

soddisfatti, il concordato preventivo è un esempio di procedura concorsuale

con la finalità di una continuità aziendale.

2

Il quadro delle procedure concorsuali ad oggi è molto articolato. Ogni

procedura ha dei presupposti oggettivi e soggettivi che si contrappongono.

Il fallimento viene regolato tuttora dal regio decreto 267/1942 lungamente

riformato e arricchito da numerose novelle. Le norme relative al fallimento

sono disciplinate dall’art. 5 all’art. 159. A livello soggettivo il fallimento

riguarda l’imprenditore commerciale dettato all’art. 2082 c.c., mentre il

presupposto oggettivo è lo stato di insolvenza, ovvero una crisi finanziaria

in cui l’imprenditore non riesce più a pagare i debiti.

La seconda procedura è il concordato preventivo (art. 160 – 186 bis). il

presupposto soggettivo è sempre rappresentato dall’imprenditore

commerciale, ma questa volta il presupposto oggettivo riguarda la crisi di

impresa, un concetto più ampio che riguarda una disfunzionalità aziendale

riconducibile a più ragioni. Il concordato preventivo viene richiesto dallo

stesso imprenditore così come indicato all’art. 160 co.1. È interessante

perché al comma 3 si afferma che per stato si crisi si intende anche lo stato

di insolvenza.

La procedura fallimentare rappresenta secondo le finalità il

classico modello liquidatorio, mentre il concordato preventivo è

sia liquidatorio perché vengono venduti i beni e pagati i creditori,

che conservativo perché c’è una continuità aziendale.

Nel momento in cui l’imprenditore richiede il concordato preventivo

evita il fallimento.

Un altro elemento distintivo è quello che fa riferimento alla natura

privata o pubblica della risoluzione della crisi. Il fallimento è un

esempio di procedura concorsuale pubblica, che richiede l’intervento

dell’autorità giudiziaria che nomina il curatore.

Il concordato preventivo oltre ad avere l’elemento giudiziario ha

alla base anche un accordo tra lo stesso imprenditore e i suoi

creditori, quindi è una procedura sia privata che pubblica. Pubblica

perché davanti ad un tribunale si forma la proposta dell’imprenditore

e avviene l’accettazione da parte della maggioranza dei creditori.

L’imprenditore presenta una proposta circa il pagamento dei suoi

debiti in una determinata percentuale e successivamente i creditori a

seconda del valore del loro credito votano a maggioranza.

Se il concordato non viene accettato l’imprenditore fallisce.

Nella pratica sono aumentate le negoziazioni tra l’imprenditore in crisi

e i suoi creditori. Tali soluzioni posso essere intraprese ancora prima che

l’impresa giunga in stato di insolvenza e che possono essere assunte

quando sia giunta un’insolvenza vera e propria.

L’accordo consente sia all’imprenditore di sfuggire agli effetti dal fallimento,

ma consente anche ai creditori di ottenere una maggiore soddisfazione,

seppur non ancora integrale, rispetto a quella che potrebbero ricavare

all’esito del fallimento. 3

I creditori in questo modo rinunciano ad una parte delle loro pretese, ma allo

stesso modo aiutano l’imprenditore affinché questo possa adempiere ai

propri obblighi.

Queste soluzioni hanno una natura consensuale, prettamente

privatistica.

Appartengono a questa tipologia di procedure non soltanto il concordato

preventivo, ma anche:

Art. 182 bis accordo di ristrutturazione dei debiti

Dove l’imprenditore in stato di crisi può domandare l’omologazione di

un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori

rappresentanti almeno il 60% dei crediti, unitamente ad una relazione

redatta da un professionista sulla veridicità dei dati aziendali e

sull’attuabilità dell'accordo stesso con particolare riferimento alla sua

idoneità ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori.

Art. 67 co.3 piano attestato di risanamento

È uno strumento consensuale per il risanamento delle imprese in crisi.

È un processo per il quale non è previsto l’intervento o il controllo da

parte del tribunale. Si tratta di un piano idoneo a risanare l’impresa

che deve essere approvato da un professionista, ovvero dal revisore

legale dei conti che è ritenuto penalmente responsabile. Si tratta di

un accordo esclusivamente privatistico.

A partire dagli anni ’70 e ’80 si sono diffuse altre procedure che oltre ad

essere trattate dal potere giudiziario erano collegate al potere

amministrativo e più precisamente al ministero dello sviluppo economico.

Vengono approvate diverse leggi come:

1979 l. Prodi sull’amministrazione straordinaria delle grandi

 imprese in crisi;

D.l. 270/1999 sull’amministrazione straordinaria delle grandi

 imprese in stato di insolvenza, tuttora vigente con finalità

conservative;

D.l. 347/2003, conosciuto meglio come il decreto Parmalat

 riguardante la ristrutturazione delle grandi imprese.

Questa disciplinata è stata ampliata per rispondere alle grandi imprese in

default.

Già la legge fallimentare all’art. 194 e seguenti disciplinava una procedura

che includeva l’intervento amministrativo ovvero la liquidazione coatta

amministrativa.

La liquidazione coatta amministrativa è applicabile soltanto alle

imprese con rilevanza pubblica. Le imprese che sono sottoposte a

liquidazione coatta amministrativa non sono sottoponibili al fallimento, ma

possono fare ricorso al concordato preventivo.

Esempio. Il TUB ovvero testo unico bancario prevede questa tipologia

di procedura. 4

Un ente pubblico non può essere sottoposto a fallimento, ma

un’attività commerciale con partecipazione pubblica parziale o

totale può essere sottoposta a fallimento.

REGIO DECRETO 267/1942

Dall’art. 1 all’art. 4 sono indicate le disposizioni generali.

Art. 1 tratta del presupposto soggettivo e indica quali imprese sono

soggette a fallimento e a concordato preventivo.

Art. 2 e 3 disciplinano il presupposto soggettivo della liquidazione

coatta amministrativa.

Art. 4 è stato abrogato.

La dichiarazione di fallimento viene dettata dall’art. 5 s.s. viene anche

definita fase prefallimentare perché il fallimento si aprirà una volta che

viene fatta questa dichiarazione. La richiesta avviene con istanza e si può

concludere con un’accettazione o con un rigetto della richiesta. E sarà

proprio in sede di dichiarazione dinanzi al tribunale che verranno accertati

tutti i presupposti soggettivi.

Art. 2195 c.c. individua un elenco di imprenditori considerati commerciali.

Art. 2135 c.c. individua l’imprenditore agricolo. Tale imprenditore non è

sottoponibile al fallimento. Ma la legge 111/2011 sottopone

l’imprenditore agricolo al 182 bis, ovvero alla ristrutturazione dei debiti.

Bisogna distinguere due tipologie di sistemi:

Dualistico, uno stato che ha per il debitore almeno due discipline

 differenti, in Italia ad esempio abbiamo il codice civile e la legge

fallimentare;

Monistico, uno stato che ha un unico blocco di norme.



L’Italia inizialmente prevedeva un sistema dualistico, mentre oggi si

parla di un sistema misto.

La legge 3/2012 sulla composizione della crisi da sovra indebitamento è

una legge che ha provato ad introdurre una procedura concorsuale per

soggetti che non erano sottoponibili alle altre procedure come i

consumatori oppure gli imprenditori diversi da quelli commerciali.

Il nuovo progetto vorrebbe unificare tutto in un unico codice e

quindi avvicinarsi al sistema monistico.

FALLIMENTO

Presupposto soggettivo 5

Secondo quanto definito dall’art.1 le procedure concorsuali si applicano

all’imprenditore:

Che eserciti un’attività commerciale;

 Le cui dimensioni dell’azienda consentano di qualificarlo come non

 piccolo;

Privato, vengono cioè esclusi gli enti pubblici;

 Sono esclusi i soggetti per i quali sono previste procedure concorsuali

 riconducibili al debitore civile introdotte dalla legge 3/2012.

La l. 3/2012 disciplina la crisi da sovraindebitamento, prevede

procedure concorsuali per tutti i soggetti insolventi non sottoponibili alla

legge fallimentare.

Recentemente è stata emanata la d.l. 155/2017 per la riforma organica

del vigente ordinamento concorsuale che va a delineare una procedura

unitaria per la regolazione dell’insolvenza e della crisi di qualsiasi

debitore.

L’art. 2221 c.c. indica la non fallibilità dell’impresa agricola e che i

piccoli imprenditori insolventi non sono soggetti alle norme sul fallimento e

sul concordato preventivo indicando poi all’art. 2083 c.c. cosa si intende

per piccoli imprenditori e cioè i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i

piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale

organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della

famiglia.

L’art. 1 co.2:

non menziona il piccolo imprenditore;

 afferma che in capo all’imprenditore sorge l’onere probatorio di

 dimostrare il possesso dei requisiti di non fallibilità;

ha fissato una soglia di non fallibilità al ricorrere dei tre parametri

 dettati alle lettere:

a) aver avuto nei tre esercizi antecedenti o dall’inizio dell’attività

se questa ha durata inferiore un attivo patrimoniale annuo

complessivamente non superiore a trecentomila euro;

b) aver realizzato nei tre esercizi antecedenti o dall’inizio

dell’attività se questa ha durata inferiore ricavi lordi per un

ammontare complessivo annuo non superiore ad euro

duecentomila;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non

superiori ad euro cinquecentomila.

Trattandosi di parametri ben diversi dai criteri previsti dall’art. 2083 c.c. per

la definizione di piccolo imprenditore, non è chiaro quale significato

prediligere tra la definizione dei due articoli ai fini dell’applicazione della

legge fallimentare.

Secondo l’art. 2697 c.c. chi vuole far valere in giudizio un diritto deve

dimostrare i fatti costitutivi che ne hanno determinato l’origine, quindi

l’onere della prova è in capo all’imprenditore che deve dimostrare i

presupposti.

Nascono così due tesi: 6

La prima che intende l’art. 2221 c.c. oramai abrogato e prende come

 unico riferimento la legge fallimentare all’art. 1 per la

determinazione della fallibilità di un’impresa in ragione delle sue

dimensioni. Questa tesi viene normalmente seguita dalla

giurisprudenza.

La seconda afferma che l’art. 2083 c.c. continuerebbe ad operare

 come presupposto della non fallibilità, con il risultato che anche

l’imprenditore che non riuscisse a provare il possesso di tutti e

tre i requisiti dimensionali previsti all’art. 1 o ne avesse

superato uno o più, potrebbe invocare la sua qualifica di

piccolo imprenditore di cui all’art. 2083 c.c. e in conclusione

sottrarsi al fallimento.

È importante sottolineare che la dimostrazione dei presupposti che

determinano la qualità di piccolo imprenditore grava sul piano probatorio

all’imprenditore.

I requisiti dimensionali sono da seguire alla luce dell’art. 2221 e 2697 c.c.

Presupposto oggettivo

Il presupposto soggettivo non è sufficiente, la legge richiede un’altra

condizione ovvero lo stato di insolvenza.

Art. 5. L’imprenditore che si trova in stato d’insolvenza è dichiarato

fallito. Lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri

fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di

soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Secondo questa norma emergono due profili del presupposto oggettivo del

fallimento:

Quello intrinseco legato all’impotenza finanziaria e quindi

 l’incapacità di adempiere regolarmente le proprie

obbligazioni;

Quello estrinseco legato alla percettibilità di tale condizione

 attraverso fattori esteriori che lo manifestino.

L’incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni

rappresenta una situazione pregiudizievole non solo per i creditori ma anche

per la generalità di tutti coloro che vantino crediti non scaduti nei confronti

dell’imprenditore.

Non importa né il numero