Contrattualistica pubblica e digitalizzazione: l’amministrazione in cammino

CAPITOLO II

Il nuovo Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione tra

principi e procedure

Tra le principali novità del nuovo Codice dei contratti pubblici, quella di

maggior rilievo è senza dubbio la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei

contratti cui è dedicata, per la prima volta, un’intera parte del D.Lgs. n. 36 del 2023

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– la Parte Seconda del Libro I .

Tale approccio si rivela altamente condivisibile in quanto fornisce un quadro

normativo chiaro e completo su questioni di notevole complessità tecnica, tenendo

conto delle peculiarità e delle sfide legate all’implementazione di soluzioni digitali

nell’ambito dei contratti pubblici. Raggruppando tutte le disposizioni relative ai

temi digitali in una sezione dedicata, il Codice semplifica la comprensione e

l’applicazione delle norme, promuovendo una maggiore coerenza e armonizzazione

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tra le diverse previsioni e procedure .

Tuttavia, diversamente dalla data di entrata in vigore (1° aprile 2023) e da quella di

acquisizione di efficacia delle sue previsioni (1° luglio 2023), ai sensi del regime

transitorio e di coordinamento, è previsto, all’art. 225 del Codice, che l’efficacia di

tali norme è posticipata al 1° gennaio 2024 (ad eccezione degli articoli riguardanti

le aste pubbliche, i sistemi dinamici di acquisizione e i cataloghi elettronici, la cui

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disciplina è rimasta invariata ), applicandosi, fino al 31 dicembre 2023, alcune

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norme del D.Lgs. n. 50/2016 .

77 La Parte II del Libro Primo intitolata “Della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti” è

composta dagli articoli 19-36.

78 G. Carullo Piattaforme digitali e interconnessione informativa nel nuovo Codice dei contratti

pubblici, in Federalismi.it, n. 19/2023, p. 111-112.

79 Artt. 32, 33 e 34 del D.Lgs. n. 36 del 2023.

80 L’art. 225, comma 2 afferma: «Le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26,

28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma

5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024. In via transitoria, le

disposizioni di cui all’art. 21, comma 7, artt. 29, 40, 41, comma 2-bis, 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, art.

105, comma 7, art. 111, comma 2-bis, art. 213, commi 8, 9 e 10, art. 214, comma 6 del Codice dei

contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 continuano ad applicarsi fino al

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Nonostante una delle caratteristiche principali del nuovo Codice sia

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l’autoconclusività , le norme sulla digitalizzazione prevedono l’adozione di oltre

sette atti attuativi da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del

Dipartimento per l’innovazione tecnologica della Presidenza del Consiglio dei

ministri, dell’AGID e dell’ANAC. I tempi necessari per l’adozione dei molteplici

atti attuativi e per l’innovativa profonda riorganizzazione imposta dal nuovo Codice

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non erano, quindi, compatibili con la data del 1° luglio 2023 .

Il presente capitolo verterà sull’analisi delle principali innovazioni introdotte dal

legislatore con particolare riferimento ai principi fondamentali che vengono in

rilievo con l’attività di digitalizzazione e i profili procedurali legati all’introduzione

delle piattaforme digitali di e-procurement, ivi incluso l’utilizzo dell’intelligenza

artificiale da parte delle stazioni appaltanti, ove possibile, nella valutazione delle

offerte.

1. I principi dell’amministrazione digitale e il ciclo di vita digitale dei contratti

pubblici

La norma di apertura della Parte Seconda del Primo Libro del D.Lgs. n.

36/2023 è costituita dall’articolo 19, rubricato “Principi e diritti digitali”, che

rappresenta il pilastro fondamentale nell’ambito della digitalizzazione dei contratti

pubblici.

L’articolo, al comma 1, pone la regola cardine in materia, ovvero che le stazioni

appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione dell’intero ciclo dei

31 dicembre 2023 per lo svolgimento delle attività relative: a) alla redazione o acquisizione degli

atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed

esecuzione dei contratti; b) alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla

lettera a);c) all’accesso alla documentazione di gara; d) alla presentazione del documento di gara

unico europeo;

e) alla presentazione delle offerte; f) all’apertura e la conservazione del fascicolo di gara; g) al

controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione

delle garanzie».

81 Diversamente dal codice precedente caratterizzato da norme che rinviano a Linee Guida e

strumenti di soft law, il nuovo Codice contiene 35 allegati che avrebbero natura regolamentare, con

l’obiettivo di renderlo “autoesecutivo”.

82 P. Clarizia, La digitalizzazione, in Giornale di diritto amministrativo, n. 3/2023, p. 303.

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contratti, il quale, come poi precisato all’art. 21, si articola in programmazione,

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progettazione, affidamento (con la stipula del contratto) ed esecuzione .

L’idea di fondo è che tutte le attività devono essere conoscibili e riconducibili a un

numero identificativo iniziale assegnato alla singola procedura, avviata con il

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Codice Unico di Progetto (CUP) e il Codice Identificativo di Gara (CIG) . Inoltre,

si prevede che tutta l’attività necessaria venga svolta in formato digitale, senza

l’inserimento di documenti in formato pdf, con collegamento alle banche dati

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esistenti per l’acquisizione diretta dei dati (machine to machine) attraverso

l’utilizzo di piattaforme e servizi digitali interoperabili.

Ogni operazione relativa al ciclo di vita dei contratti deve avvenire nel rispetto dei

principi e delle regole fissate dal D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (c.d. Codice

dell’amministrazione digitale – CAD); in particolare, si tratta dei principi di

neutralità tecnologica, trasparenza, sicurezza informatica, protezione dei dati

personale, ovvero principi che consentiranno di dare attuazione in primis al diritto

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di cittadinanza digitale , che deve essere garantito dalle pubbliche amministrazioni

anche nel settore degli appalti.

I principi della neutralità tecnologica e di trasparenza assumono una particolare

centralità nel settore in esame. La neutralità tecnologica, così come definita dall’art.

4, comma 2 lett. i) del D.Lgs. 1° agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle

comunicazioni elettroniche, è il substrato su cui i diritti di cittadinanza digitale si

esercitano. Essa si traduce nella «non discriminazione tra particolari tecnologie, non

imposizione dell’uso di una particolare tecnologia rispetto alle altre e possibilità di

adottare provvedimenti ragionevoli al fine di promuovere taluni servizi

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indipendentemente dalla tecnologica utilizzata» . In altre parole, è vietato imporre

83 F. Tallaro, La digitalizzazione del ciclo dei contratti pubblici, cit.

84 Consiglio di Stato, Relazione agli articoli e agli allegati dello Schema definitivo di Codice dei

contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78 recante “Delega

al Governo in materia di contratti pubblici” del 7 dicembre 2022.

85 M. Corradino, (a cura di) La riforma dei contratti pubblici, Giuffrè Francis-Lefebvre, 2023.

86 Consiglio di Stato, Relazione agli articoli e agli allegati dello Schema definitivo di Codice dei

contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78 recante “Delega

al Governo in materia di contratti pubblici”, cit.

87 F. Tallaro., La digitalizzazione del ciclo dei contratti pubblici, cit.

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tecnologie o software con effetti discriminatori o, comunque, eccessivamente

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restrittivi della concorrenza .

Il principio di trasparenza – disciplinato successivamente agli artt. 20 e 28 del

D.Lgs. n. 36/2023 in conformità al D.Lgs. n. 33/2013 - rappresenta, invece, uno

strumento determinante per assicurare una piena conoscibilità dei processi

decisionali e per contrastare i fenomeni corruttivi e garantire il rispetto della

legalità; la digitalizzazione, in tal senso, fornisce un contribuito importante in

termini di accesso immediato e senza oneri ai documenti amministrativi, oltre che

la tracciabilità di tutte le operazioni annesse.

L’art. 19, al comma 2, richiama il “principio dell’unicità dell’invio” (once only

principle), ai sensi del quale «ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema

informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso

disponibile dal sistema informativo ricevente».

La prospettiva in questione è quella già consolidata nel campo del diritto

amministrativo e relativa al coordinamento informativo tra enti pubblici.

Nell’attuale contesto, tale approccio è implementato con l’obiettivo di ridurre gli

oneri amministrativi e agevolare l’interazione tra le diverse parti coinvolte nel

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processo di aggiudicazione ed esecuzione del contratto .

Si tratta di un principio di rilevanza centrale: dalla sua effettiva applicazione deriva,

infatti, non soltanto un risparmio essenziale da parte delle amministrazioni per quel

che concerne lo svolgimento delle proprie attività conoscitive (ad esempio, rispetto

alla verifica dei requisiti di partecipazione in capo agli operatori economici), ma

anche una semplificazione per cittadini ed imprese.

Per l’attuazione di tale principio si rivela quindi necessaria l’interconnessione e

l’interoperabilità tra i sistemi telematici delle varie amministrazioni coinvolte,

attraverso l’utilizzo di interfacce applicative (API – Application Programming

88 P. Clarizia, La digitalizzazione in Giornale di diritto amministrativo, cit., p. 303.

89 G. Carullo Piattaforme digitali e interconnessione informativa nel nuovo Codice dei contratti

pubblici, cit., p. 113. 44

Interfaces), un set standard di protocolli che consentono alle applicazioni di

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comunicare tra di loro e condividere informazioni .

L’adozione di un approccio unitario e olistico alla digitalizzazione e alla gestione

dei dati prospettata dal codice rappresenta un passo significativo verso un sistema

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di contrattazione pubblica allineato con l’evoluzione tecnologica .

In proposito, è utile fare riferimento agli ulteriori principi, indicati dalla

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Commissione Europea ed elencati dal Consiglio di Stato , nella predisposizione e

gestione dell’infrastruttura digitale disegnata dal Codice, in quanto,