Contrattualistica pubblica e digitalizzazione: l’amministrazione in cammino

UNIVERSITÀ DI PISA

DIPARTIMENTO DI SCIENZE POLITICHE

Corso di Laurea Magistrale in Scienze delle pubbliche

amministrazioni

TESI DI LAUREA

Contrattualistica pubblica e digitalizzazione:

l’amministrazione in cammino

RELATRICE

Prof.ssa Giovanna Pizzanelli

CANDIDATA

Giovanna Garzillo A.A. 2022/2023

INDICE

Introduzione 3

CAPITOLO I

La digitalizzazione nel settore dei contratti pubblici: il percorso

normativo 6

1. L’Italia nel “panorama digitale” europeo 6

2. La lenta evoluzione dell’e-procurement nel quadro normativo italiano 9

2.1. L’introduzione del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione

e la disciplina delle gare telematiche 10

2.2. Le Direttive UE del 2004 e il Codice dei contratti pubblici del 2006 16

2.3. Le Direttive UE del 2014 e il Codice dei contratti pubblici del 2016 21

2.4. Il ruolo “suppletivo” della giustizia amministrativa 30

2.5. L’emergenza pandemica e il PNRR 34

CAPITOLO II

Il nuovo Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione tra principi

e procedure 41

1. I principi dell’amministrazione digitale e il ciclo di vita digitale

dei contratti pubblici 42

2. L’e-procurement 49

2.1. La Banca dati nazionale dei contratti pubblici 51

1

2.2. Il Fascicolo virtuale dell’operatore economico 54

2.3. Le piattaforme di approvvigionamento digitale 56

3. I requisiti tecnici e le modalità di certificazione delle piattaforme di

approvvigionamento digitale: le regole tecniche dell’Agenzia per l’Italia

Digitale 58

4. Il ricorso agli automatismi nel ciclo di vita dei contratti pubblici 64

CAPITOLO III

La digitalizzazione dei contratti pubblici e le prospettive future

della pubblica amministrazione 73

1. La digitalizzazione dei contratti pubblici come antidoto alla

maladministration 74

2. Il ruolo della cybersecurity 82

3. Accessibilità e trasparenza 86

4. Verso la riduzione del contenzioso 95

5. Nodi e ostacoli 99

Conclusioni 104

Bibliografia 107

2

Introduzione

«Presidente, cosa succederà il primo gennaio?»

«Saremo di fronte a un Big bang per un settore strategico del Paese, passiamo

1

dalla carta al digitale, una piccola ma essenziale rivoluzione» .

“Una piccola ma essenziale rivoluzione”, così il Presidente dell’Autorità

Nazionale Anticorruzione, Giuseppe Busia, rispondendo alla domanda di un

giornalista, definisce la digitalizzazione degli appalti come un evento

imprescindibile, cruciale quanto benefico per il sistema della contrattualistica

pubblica.

È fissata al 1° gennaio 2024 la data di avvio della digitalizzazione dei contratti

pubblici prevista dal Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il nuovo Codice dei

contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della Legge 21 giugno 2022, n. 78, recante

“Delega al Governo in materia di contratti pubblici”. Al di là delle innovazioni

tecnologiche promosse dalla nuova disciplina, l’aspetto più rilevante risiede nel

fatto che per la prima volta il legislatore ha scelto di dedicare ben 18 articoli

(un’intera Parte, la Seconda del Libro Primo) alla “Digitalizzazione del ciclo di vita

dei contratti”, a conferma dell’importanza del tema nel contesto dell’ordinamento

interno e sovranazionale.

Del resto, la digitalizzazione dei contratti pubblici è uno dei punti chiave delle

vigenti Direttive UE in materia di appalti e concessioni e del Piano Nazionale di

Ripresa e Resilienza.

1 Intervista al Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Giuseppe Busia, Il sole 24 ore, 20

ottobre 2023, consultabile sul sito ufficiale dell’ANAC al seguente link:

https://www.anticorruzione.it/documents/91439/10546906/Il+Sole+24+Ore+-+20.10.2023+-

+Intervista+Busia.pdf/b65b7d27-eb62-b956-5c9c-c734297e0c11?t=1697806300577.

3

Gli appalti pubblici rivestono un ruolo significativo nelle economie degli Stati

2

Membri contribuendo a generare oltre il 16% del PIL dell’Unione Europea e,

considerando la necessità di stimolare le economie nazionali, la digitalizzazione nel

settore degli appalti rappresenta un mezzo per aiutare le amministrazioni dei Paesi

membri a erogare servizi in modo più efficiente, affidabile e sicuro.

Secondo la Commissione Europea, la digitalizzazione degli appalti elettronici può

semplificare e rendere meno onerosi i contratti, beneficiandone sia le

amministrazioni aggiudicatrici che le imprese. Non solo, tali pratiche

contribuiscono anche ad aumentare la trasparenza e a facilitare l’accesso alle gare,

nell’obiettivo di incrementare il numero di offerenti e ottenere prezzi più

3

vantaggiosi .

Nell’ambito dinamico delle pratiche contrattuali pubbliche, l’evoluzione digitale

rappresenta un fondamentale catalizzatore di trasformazione nei contesti

amministrativi, influenzando profondamente la gestione e l’esecuzione dei contratti

pubblici. Così, il nuovo Codice, abbracciando le logiche e gli obiettivi di sviluppo

e modernizzazione delineati nel Next Generation EU e, di conseguenza, nel PNRR,

poggia le basi su due elementi fondamentali: innovazione e digitalizzazione.

La finalità della presente tesi è esplorare il percorso normativo seguito dal

legislatore nella stesura del nuovo Codice dei contratti pubblici, con particolare

attenzione all’analisi degli aspetti innovativi che sono stati introdotti dalla recente

disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 36/2023. Al contempo, la tesi offre un’analisi

prospettica delle future direzioni e delle sfide cruciali che si delineano per

l’amministrazione pubblica in questo significativo percorso di cambiamento.

Il primo capitolo delinea il ruolo dell’Italia nel “panorama digitale” europeo,

tracciando l’evoluzione storica dell’e-procurement all’interno del quadro

normativo italiano. L’analisi comprende le seguenti fasi chiave: dalla creazione del

2 Dato consultabile sul sito del Parlamento Europeo al seguente link:

https://www.europarl.europa.eu/factsheets/it/sheet/34/contratti-di-pubblico-

appalto#:~:text=Obiettivi,%25%20del%20PIL%20dell’Unione.

3 Corte dei Conti Europea, Analisi 04/2023: Digitalizzazione della gestione dei fondi dell’UE,

scaricabile al seguente link: https://www.eca.europa.eu/ECAPublications/RV-2023-04/RV-2023-

04_IT.pdf. 4

Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione e le prime gare telematiche,

alle Direttive UE del 2004 e del 2014 e si conclude con un approfondimento sul

ruolo della giustizia amministrativa e degli impatti provocati dalla recente

emergenza pandemica, con particolare attenzione rivolta al Piano Nazionale di

Ripresa e Resilienza (d’ora in poi, PNRR) che ha dato impulso alle novità introdotte

nel nuovo Codice degli appalti.

Nel secondo capitolo l’attenzione si sposta sugli elementi chiave introdotti dalla

nuova disciplina legati alla digitalizzazione tra cui i principi dell’amministrazione

digitale, il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici e l’infrastruttura dedicata all’e-

procurement. Particolare rilievo è dato alle disposizioni tecniche dell’Agenzia per

l’Italia Digitale, alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, al Fascicolo

virtuale dell’operatore economico e alle piattaforme di approvvigionamento

digitale.

Il terzo capitolo si concentra sulle prospettive future dell’amministrazione alla luce

della digitalizzazione dei contratti pubblici, considerando la digitalizzazione come

rimedio contro la maladministration, esaminando il ruolo della cybersecurity,

valutando gli aspetti legati al regime di trasparenza e al rinnovato diritto di accesso,

nonché esplorando come la digitalizzazione possa contribuire alla riduzione del

contenzioso. Il capitolo si conclude con un’analisi dei nodi e degli ostacoli che

potrebbero emergere durante il suddetto processo di transizione digitale.

In conclusione, la tesi mira a fornire una panoramica completa e approfondita sulla

digitalizzazione nel settore dei contratti pubblici in Italia, con uno sguardo attento

alle prospettive future e alle sfide che l’amministrazione pubblica è chiamata ad

affrontare in un’epoca in cui le dinamiche della società e dell’economia sono

sempre più interconnesse e influenzate dalla rivoluzione digitale.

5

CAPITOLO I

La digitalizzazione nel settore dei contratti pubblici

Nel panorama contemporaneo della pubblica amministrazione, la

digitalizzazione si configura come un elemento cardine per la trasformazione e

l’innovazione dei processi, con particolare riferimento al cruciale settore dei

contratti pubblici. La crescente adozione delle tecnologie digitali promette di

rivoluzionare le pratiche amministrative, offrendo opportunità uniche per

migliorare l’efficienza, la trasparenza e la responsabilità nell’affidamento e

nell’esecuzione dei contratti.

Dopo aver delineato l’attuale posizione dell’Italia rispetto agli altri Paesi membri

dell’Unione Europea in termini di avanzamento digitale e tecnologico, il presente

capitolo esplorerà il percorso normativo della digitalizzazione nel contesto dei

contratti pubblici culminato con l’adozione del nuovo Codice, il Decreto

Legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

1. L’Italia nel panorama digitale europeo 4

Gli ultimi risultati del Digital Economy and Society Index (DESI)

pubblicati nel 2022 dalla Commissione Europea collocano l’Italia al 18° posto fra i

27 Stati membri per livello di digitalizzazione complessiva; sebbene abbia

guadagnato due posizioni rispetto all’anno precedente, l’Italia è ancora lontana dai

Paesi a lei simili per caratteristiche dimensionali e socio-economiche (come ad

esempio, Spagna, Francia e Germania).

4 Il Digital Economy and Society Index (DESI) è un indice introdotto dalla Commissione Europea

nel 2014 e le relazioni si basano principalmente sui dati dell’anno precedente per monitorare i

progressi digitali compiuti dagli Stati membri. L’indice è il risultato di diversi indicatori raccolti in

quattro dimensioni principali: il capitale umano, la connettività, l’integrazione delle tecnologie

digitali e i servizi pubblici digitali – quest’ultimo, nello specifico, misura la digitalizzazione della

Pubblica Amministrazione. 6

5

La relazione DESI non manca comunque di sottolineare come, durante la

pandemia di COVID-19, gli Stati membri abbiano compiuto progressi nei loro

sforzi di digitalizzazione, ma continuino a lottare per colmare le lacune nelle

competenze digitali, nella trasformazione digitale delle Piccole Medie Imprese e

nell’introduzione di reti 5G avanzate.

Come ampiamente noto, il Consiglio Europeo, al fine di sostenere le economie degli

Stati membri colpiti dalla pandemia, nel luglio del 2020 ha approvato il fondo Next

6

Generation EU del valore di 750 miliardi di euro . L’accesso alle risorse del fondo,

previa valutazione tecnica della Commissione Europea e successiva approvazione

da parte del Consiglio Europeo, è stato subordinato alla presentazione, da parte di

ogni Stato Membro, di un piano (Recovery and Resilience Plan) contenente un

pacchetto coerente di riforme ed investimenti per il periodo 2021-2026; tuttavia,

una delle clausole poste dall’Unione prevedeva che almeno il 20% della spesa

complessiva fosse destinato agli investimenti digitali.

La digitalizzazione, quindi, riveste un ruolo di primo piano ed è considerata uno

degli assi portanti per il rilancio degli Stati membri a seguito della pandemia.

L’Italia ha avuto accesso al fondo a partire dal 13 luglio 2021, grazie

all’approvazione del PNRR presentato dal Governo. Tale circostanza ha

rappresentato un’occasione imperdibile di sviluppo per il Paese, che già prima

dell’avvento della crisi sanitaria versava in una condizione di fragilità dal punto di

vista economico, sociale ed ambientale, senz’altro maggiore rispetto agli altri Paesi

avanzati europei.

Tra le cause del deludente andamento della produttività, evidenzia il PNNR, vi è

stata l’incapacità di cogliere le molte opportunità legate alla rivoluzione digitale tra

cui una mancanza di infrastrutture adeguate, una struttura del tessuto produttivo,

caratterizzato da una prevalenza di piccole e medie imprese, che sono state spesso

lente nell’adottare nuove tecnologie e muoversi verso produzioni a più alto valore

5 La relazione DESI 2022 è scaricabile dal sito ufficiale della Commissione Europea al seguente

link: https://digital-strategy.ec.europa.eu/it/policies/desi.

6 L’importo espresso equivale ai prezzi del 2018 mentre attualmente equivale a 806,9 miliardi; dato

ufficiale del sito dell’Unione Europea https://next-generation-eu.europa.eu/index.it.

7

aggiunto, una scarsa familiarità con le tecnologie digitali anche nel settore pubblico.

Questi ritardi sono stati in parte legati al calo degli investimenti pubblici e privati

che hanno rallentato i necessari processi di modernizzazione della pubblica

amministrazione, delle infrastrutture e delle filiere produttive e, per altra parte,

generati dalla relativa lentezza nella realizzazione di alcune riforme strutturali, tra

cui, la semplificazione in materia di contratti pubblici.

Il settore degli appalti in passato è stato più volte al centro del dibattito pubblico:

nel 2020 l’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito, ANAC) aveva sollevato

perplessità circa i periodici provvedimenti e le misure che venivano adottati con

l’obiettivo di snellire il sistema degli appalti pubblici. Numerose disposizioni,

anche in recepimento delle direttive comunitarie o di superamento di procedure di

infrazione, che non sempre fra di loro sono state adeguatamente coordinate,

avevano messo in evidenza una continua oscillazione del legislatore, ora nel

tentativo di ridurre le regole da applicare, ora di bilanciare la maggiore

discrezionalità concessa imponendo ulteriori vincoli all’attività amministrativa o

più stringenti obblighi di trasparenza.

Nel suggerire le linee strategiche di intervento del futuro, l’ANAC già allora

proponeva di muoversi verso una prospettiva organica e di lungo periodo incentrata

su due perni principali: la digitalizzazione e la professionalizzazione degli

7

acquirenti pubblici .

A seguito dell’esplosione dell’emergenza pandemica, è stata registrata una

significativa accelerazione nel processo di digitalizzazione del settore degli appalti

pubblici che ha trovato la propria origine nelle restrizioni imposte per arginare la

diffusione del virus e negli ingenti investimenti economici previsti con il PNRR. La

pandemia, infatti, oltre ad aver aumentato la sensibilità digitale del Paese, ha reso

evidente sia la fattibilità, sia i vantaggi della gestione delle procedure da remoto

attraverso strumenti telematici, generando molteplici interventi normativi che si

sono susseguiti per dare attuazione al processo di trasformazione digitale degli

7 Autorità Nazionale Anticorruzione, Strategie e azioni per l’effettiva semplificazione e trasparenza

nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione: le proposte dell’Autorità, 27 maggio

2020. 8

appalti pubblici. Del resto, nell’ambito del PNRR l’e-procurement è stato

individuato come uno strumento fondamentale per semplificare la legislazione in

materia di contratti pubblici, promuovere la concorrenza e garantire la puntuale

8

realizzazione degli investimenti ivi previsti .

In aderenza agli obiettivi del Piano di «definire le modalità per digitalizzare le

procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e definire i requisiti di

9

interoperabilità e interconnettività» , con la Legge 21 giugno 2022, n. 78, recante

“Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, il Parlamento ha delineato i

principi e i criteri direttivi in tema di digitalizzazione nell’adozione da parte del

Governo di uno o più decreti legislativi.

L’attività del Governo è terminata quest’anno con l’approvazione del Decreto

legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante “Codice dei contratti pubblici in attuazione

dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in

materia di contratti pubblici”, in cui per la prima volta viene dedicata un’intera

sezione del Codice – la Parte II – alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti

pubblici.

2. La lenta evoluzione dell’e-procurement nel quadro normativo italiano

La digitalizzazione del ciclo dei contratti pubblici, è evidente, non nasce dal

nulla, ma nel contesto di una vorticosa transizione digitale che riguarda l’intero

consorzio umano e che ha cambiato le abitudini e reso obsoleti determinati

10

strumenti a disposizione della pubblica amministrazione .

Nei paragrafi successivi saranno analizzate le tappe fondamentali di questa

evoluzione, le innovazioni tecnologiche e le risposte normative che hanno reso

possibile la digitalizzazione della contrattualistica pubblica.

8 P. Clarizia, La digitalizzazione dei contratti pubblici: lo stato dell’arte, in Giornale di diritto

amministrativo n. 2/2022, p. 277.

9 Milestone M1C1-70 del PNRR.

10 F. Tallaro, La digitalizzazione del ciclo dei contratti pubblici, approfondimento del Consiglio di

Stato pubblicato sul portale giustizia-amministrativa.it, 2023.

9

2.1. L’introduzione del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione e

la disciplina delle gare telematiche

Le prime applicazioni di gare telematiche nel nostro ordinamento risalgono

11

al D.P.R. n. 101 del 2002 , con il quale è stato istituito il Mercato Elettronico della

12

Pubblica Amministrazione (d’ora in poi, MEPA) , il cui sviluppo e gestione sono

stati affidati alla Concessionaria Servizi Informativi Pubblici - CO