Contrattualistica internazionale

I BIT: strumenti per la protezione degli investitori

I paesi esportatori di capitali hanno interesse a proteggere i loro investitori e i paesi importatori di capitali hanno bisogno di offrire qualcosa che faccia sentire l'investitore rassicurato: ecco che a questo proposito un altro strumento utilizzato sono i trattati bilaterali BIT (bilateral investment treaty), che fanno sentire gli investitori più garantiti e coperti.

Il primo BIT è stato istituito nel 1959 tra Germania e Pakistan per la promozione e protezione degli investimenti. Questo perché c'erano molti investitori tedeschi che investivano in Pakistan e volevano tutelarsi di più. Con il BIT si sono sentiti più tutelati.

Tramite il sito online Investment Policy Hub (UNCTAD, UN) è possibile conoscere tutti i BIT esistenti tra i paesi. Invece, sul sito italaw (international trade agreement) è possibile trovare tutti i lodi che sono stati emanati finora.

Esempio di BIT tra USA e Argentina:

campione dellavisione dei paesi industrializzati esportatori e il paese campione della pretesa dei paesiimportatori di capitali). Crisi economica anni '90. Argentina privatizza i propri assets per attrarre investimentiesteri. Gli USA sono molto interessati a investire in questi assets perché "vicini" adArgentina e perché unici con tanti cash in America. Il BIT entra in vigore nel '94(firmato nel novembre '91) per garantire un accordo bilaterale che protegga questiafflussi di investimenti americani verso l'Argentina. Per essere più appetibile adinvestitori americani Argentina innanzitutto si impegna a garantire parità pesos edollaro (1 a 1). Istituisce poi un codice per gli investimenti che da molti incentivi, intermini di riduzione fiscale e addirittura si arriva a contrattualizzare il prezzo dellafornitura dei beni (es. il gas).Per rendere questo prezzo di fornitura sempre appetibile, Argentina forniscemeccanismi di

Aggiustamento di tale prezzo, in modo tale che investitori avranno sempre quel prezzo vantaggioso anche se c'è inflazione. 2001 crisi Argentina: emanazione di legge di emergenza nazionale. Debito pubblico alto, inflazione fuori controllo, disoccupazione conseguenza di aver tentato di tenere parità del cambio. Argentina nel 2001 "straccia" accordi del BIT perché non riesce più a sostenerli. Gli investitori americani invocano violazioni del BIT.

In generale, obiettivo dei BIT è quello di promuovere gli investimenti nel paese che li riceve e proteggere gli investitori che vanno a investire in quel paese. post entry, Quasi tutti i BIT offrono obblighi e diritti agli stati cioè raramente troviamo in un BIT degli obblighi pre entry. Gli Stati dicono "nel momento in cui ricevo un investimento ecco cosa mi impegno a fare", ma quasi mai gli stati nei BIT si obbligano ad accettare gli investitori solitamente gli stati mantengono

inalterato il loro diritto di decidere quali investimenti ammettere e quali no, gli obblighi che gli stati si assumono sono post entry, cioè lo stato si impegna una volta che ha discrezionalmente deciso quali investitori far entrare, quali investimenti accettare. In che modo i BIT proteggono di più gli investitori? Innanzitutto, con la definizione degli investimenti tutelati, che sarà decisa dagli BIT tra USA e Argentina stati stessi. Ad esempio, nel è specificato nell'articolo 1:

qualsiasi tipo di investimento di cui sia titolare o abbia controllo diretto o indiretto un cittadino o una società dell'altra parte

, quindi contratti di servizio (es. contratto fornitura gas), contratti di investimento (es. estrazione petrolio), partecipazione al capitale sociale della società, debito. Alcuni esempi di investimenti tutelati specificati nell'articolo sono: qualsiasi proprietà tangibile o intangibile incluse ipoteche,

Pesigiuridici o pegni, qualsiasi tipo di diritto di beni e azioni della società, qualsiasi pretesa economica di ricevere soldi da un debito, qualsiasi diritto di proprietà individuale (es. brevetti), qualsiasi diritto contrattuale concesso da stato. Si evince che sono compresi anche gli investimenti di portafoglio, le obbligazioni o i titoli di debito pubblico. Infatti la maggior parte degli investitori americani che detenevano la maggior parte del debito pubblico argentino, i maggiori creditori sostanzialmente, hanno potuto portare l'Argentina davanti a un tribunale arbitrale solo grazie a questo BIT perché altrimenti se si fosse guardato solo alla Convenzione di Washington non sarebbe stato possibile perché l'articolo 25 della Convenzione si fissa sugli FDI e non su altri tipi di investimenti, e non include, secondo l'interpretazione del Salini test, obbligazioni e titoli di debito pubblico. BIT fondamentale perché amplia la giurisdizione del tribunale.

La tutela anche ad altre forme di investimento, nella misura in cui le parti lo vogliano (investitori di altri paesi non potevano adire tribunale perché il BIT vale solo per stati contraenti).

Nell'articolo 1 del BIT in questione c'è anche definizione di società e viene specificato place of incorporation.

La nazionalità è decisa in base al

Nell'articolo 3 le parti si danno atto che ciascuno stato ha il pieno diritto di imporre nella propria normativa delle regole in connessione all'ammissione dell'investimento.

Questa norma fa riferimento alla riserva che lo stato ha di inserire una denial of benefits clause.

Caso giuridico, società costituita in Lituania che chiede di agire contro Ucraina invocando la violazione di un BIT tra Ucraina e Lituania. La società però era detenuta al 99% da ucraini e in teoria non potrebbero perché di un BIT si può avvantaggiare solo un investitore straniero.

L'Ucraina nega alla società la possibilità di invocare il BIT proprio per questo motivo: tale argomentazione è valida? In effetti, quella società costituita in Lituania, che in Lituania non ha nessun tipo di attività economica, invoca il BIT abusandone; è assurdo e impossibile che i cittadini di uno stato invochino il diritto internazionale contro lo stesso stato di natalità, possono portarlo a processo ma davanti ai tribunali nazionali. La società lituana però si difende dicendo che il BIT in questione dice che gli stati considerano nazionale la società in base al luogo di costituzione (criterio formalistico) e non in base alla nazionalità dei proprietari, il che darebbe quasi ragione alla società. Nel BIT tra Ucraina e Lituania manca una denial of benefits clause, clausola in base alla quale si rigetta il beneficio del BIT: lo stato attraverso questa clausola può regolare l'ammissione.

inserendo nel BIT non solo la possibilità di assumere obblighi di ammissione, ma può negare il beneficio della protezione nei confronti di una società costituita in uno dei territori del BIT che non ha con quel territorio alcuna connessione, nessuna attività di impresa, e che è detenuta da un cittadino dello stato in causa. La maggioranza del tribunale arbitrale da ragione alla società lituana proprio perché nel BIT manca la denial of benefits clause. Nella prima parte dell’articolo 2, viene introdotto l’obbligo di non discriminazione nella variante interna ed esterna (NT e MFN, obbligo trattamento nazionale e obbligo trattamento nazione più favorita). Ci possono essere delle eccezioni a questo obbligo che gli stati allegano al trattato (magari in alcuni settori strategici dove stato avvantaggia industria nazionale). Ora UE sta portando avanti BIT con paesi extraeuropei da 2009, paesi europei hanno perso facoltà di fare.

BIT a livello sovrano. Altri obblighi sono quello del trattamento giusto ed equo, di piena protezione e sicurezza. Inoltre, le parti si impegnano a non trattare i rispettivi investitori in modo meno favorevole di quanto previsto dal diritto internazionale.

Trattamento giusto significa conforme al diritto ed equo significa secondo le circostanze del caso. È uno standard molto vago, interpretato nel corso del tempo come elemento procedurale e che poi, tramite prassi arbitrali, ha ampliato il raggio d'azione.

Stiamo parlando del regime giuridico applicabile all'investitore ogni qualvolta questo ingeneri nell'investitore delle legittime aspettative: il regime giuridico deve essere trasparente, accessibile e tendenzialmente stabile e quando esso crea delle legittime aspettative in capo all'investitore e poi viene violato allora l'investitore deve essere risarcito per violazione del trattamento giusto ed equo. Quindi, il trattamento giusto ed equo è

federale per aprire lo stabilimento.

federale: non aveva fornito all'investitore una rappresentazione veritiera e trasparente della normativa applicabile e per questo la società USA doveva essere risarcita.

Umbrella clause è un altro obbligo che dice che "ciascuna parte contraente dovrà osservare qualsiasi obbligo possa aver contratto con riguardo all'investimento". Essa dice che se uno stato ha assunto un obbligo in relazione ad un investimento (ad esempio l'obbligo che aveva preso l'Argentina di garantire l'aggiustamento tariffario a investitori USA) e lo viola, allora questa diventa una violazione del trattato. Gli investitori USA nel caso argentino hanno vinto molti contenziosi perché hanno invocato la violazione del trattamento giusto ed equo e l'umbrella clause: questo perché l'Argentina aveva cambiato il regime giuridico applicabile, aveva indotto l'investitore a investire promettendogli "mari e monti", e si era

obbligata a prevedere dei meccanismi tali per cui avrebbe pag