Contrattualistica internazionale

LEZIONE 1 Introduzione al corso

Il diritto internazionale si rivolge ai soggetti che hanno personalità giuridica

internazionale e soggettività giuridica di diritto internazionale: Stati e

Organizzazioni Internazionali (no civili, no imprese, essi possono solo rivolgersi al

governo e spronarlo ad agire, anche se poi essi sono toccati in primis dalle decisioni

del diritto internazionale) sono i soggetti del diritto internazionale con piena



capacità di agire, sono i destinatari della norma.

Il diritto fornisce delle regole di condotta: diritti e doveri in capo ai membri di una

determinata comunità. “as a person of

Definizione di Stato: nella Convenzione Montevideo del 1934 

international law should possess the following qualifications: a permanent population,

a defined territory, a government, the capacity to enter into relations with the other

States”.

Sovranità statale: può essere declinata in diversi ambiti e ha vari attributi propri solo

dello Stato (territoriali, militare, normativa, giudiziaria, monetaria, fiscale, economica o

commerciale).

Misura ablativa: misura in cui lo Stato ha sottratto al privato la titolarità del bene

(es. per costruzione diga espropria terre ai privati e se ne assume la proprietà). È un

provvedimento di esproprio.

Nazionalizzazione: sono più provvedimenti

di esproprio. Stato nazionalizza imprese

private che producono un determinato bene

(es. energia elettrica) e diventa l’unico a

esercitare quella attività economica.

Rapporto tra diritto internazionale e diritto

nazionale: Stato obbligato a modificare o

creare il proprio diritto interno in conformità

con gli obblighi di diritto internazionale (se fa

parte dei vari trattati internazionali).

Organizzazioni internazionali: sono enti frutto dalla volontà degli Stati, quindi sono

enti derivati, sono create dagli Stati stessi. Sono enti inter-governativi (composti dai

governi degli Stati). Cooperano con gli Stati e quest’ultimi a volte cedono parte delle

loro attribuzioni sovrane per creare OI dotate di personalità giuridica internazionale

(quando parlano le Nazioni Unite, parlano le NU non i singoli stati membri mentre

invece quando c’è comunicato finale di un G7 esso è un comunicato degli stati del G7

perché esso è privo di personalità giuridica internazionale).

Le OI sono persone di diritto internazionale perché possono essere centri di

imputazione di norme internazionale e in più possono agire per la tutela della norma

internazionale a loro destinata. Non tutte le OI sono dotate di soggettività giudica

internazionale ma solo quelle OI a cui è stato affidato (dagli Stati) il mandato di

intervenire in determinati ambiti di cooperazione in maniera indipendente facendo

valere i diritti assegnatele.

Vi sono diverse tipologie di OI: a vocazione universale (UN, WTO, IMF) o regionale

(EU, OAS, AU) e possono avere un mandato ampio (UN) o più specifico (WTO) oppure

uno tecnico (WHO=OMS, WIPO).

Formazione delle norme internazionali: la creazione delle norme di diritto

internazionale è frutto di un processo differente rispetto alla creazione delle norme di

diritto interno perché esse devono regolare la condotta di enti sovrani. La comunità

internazionale, avendo una struttura orizzontale e non gerarchica, non ha la classica

struttura piramidale gerarchica statale affinché possa venire ad esistenza una



norma internazionale occorre il consenso degli Stati, non esiste un’autorità superiore

che imponga la norma internazionale.

Le fonti del diritto internazionale (fonti = norme in grado di vincolare) sono

all’Articolo 38 dello Statuto della Corte internazionale di

composite e fanno riferimento

Giustizia: atti unilaterali da parte degli stati, atti unilaterali assunti dalle OI, risoluzioni

del SC delle UN, norme consuetudinarie o pattizie.

“1. La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le

divergenze che le sono sottoposte, applica:

a. le convenzioni internazionali (i trattati), generali o speciali, che istituiscono delle regole

espressamente riconosciute dagli Stati in lite;

b. la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto

(diuturnitas e opinio iure sive necessitatis);

c. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;

d. con riserva della disposizione dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli

autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme

giuridiche.

2. La presente disposizione non pregiudica la facoltà della Corte di statuire ex aequo et bono se

le parti vi consentono”

N.B. la norma consuetudinaria impone un comportamento erga omnes, ossia ha

effetto nei confronti di tutti gli stati, mentre la norma pattizia limita la propria efficacia

obbligatoria verso quegli stati che hanno ratificato il trattato. La maggior parte del

diritto internazionale dell’economia è rappresentato da norme di origine pattizia.

LEZIONE 2

Tipi di norme

Norme cogenti, obbligatorie (consuetudinarie e pattizie)

 Norme di soft law: non hanno effetto obbligatorio ma hanno effetto di liceità.

 Regola di condotta, derivanti dall’esistenza di trattati non ancora in vigore,

 risoluzioni non vincolanti delle UN (es. alcune risoluzioni del General Assembly

delle UN) atti emanati da conferenze internazionali che di per sé non sono

cogenti ma sono più di un mero proclama politico.

International minimum standard of protection lo straniero è “colui che è sito



sul territorio di uno stato senza esserne cittadino”. Per gli stati, in generale, vige il

principio di libertà per quanto concerne lo stabilire le regole per l’acquisizione della

cittadinanza, sia nell’ammettere sia nell’espellere gli stranieri. ius sanguinis

Di solito i criteri usati dagli stati per assegnare la cittadinanza sono

ius soli

(cittadinanza genitori), (nascita su territorio). In Italia vige lo ius sanguinis

perché l’interesse dello stato italiano è sempre stato quello di mantenere un controllo

e un legame con i milioni di italiani che nel corso dei decenni sono emigrati. Mentre

invece negli USA, terre solitarie ai tempi, il loro interesse economico era quello

opposto ossia quello di creare subito dei legami con gli immigrati che arrivavano, ius

soli lo stato decide, in base ai suoi interessi soprattutto economici, che metodo



utilizzare.

In generale, è opportuno ricordare l’esistenza della Convenzione di Ginevra sui

Rifugiati del 1951, la quale prevede particolari garanzie per i rifugiati, definiti come

“colore che fuggono dalla persecuzione risultando privi di protezione dallo stato di

cittadinanza, residenza o provenienza”.

Sebbene lo stato abbia questo principio di libertà sull’ammissione, una volta ammesso

lo straniero gode di uno standard minimo di protezione: sicurezza fisica, contro atti

arbitrati purtroppo ha contorni non definiti questo standard, il quale si è evoluto in



relazione alla protezione dei diritti umani fondamentali.

L’investitore straniero che va in un altro paese deve quindi ricevere questo minimum

standard of protection.

Istituto protezione diplomatica i diritti dello stato di proteggere i suoi cittadini



lesi da un atto contrario al diritto internazionale commesso da un altro stato e che nel

fare ciò lo stato afferma un suo diritto, vale a dire quello di assicurare il rispetto delle

fictio

norme di diritto internazionale. È un diritto che appartiene allo stato è una



iuris la cui ratio si rinviene in relazione alla mancanza di personalità giuridica

internazionale dell’individuo: non potendo questo agire a livello internazionale nei

confronti degli stati stranieri (a eccezione di alcuni casi) lo stato di cittadinanza è

legittimato a intervenire a sua tutela. Pertanto, l’intervento è discrezionale in capo allo

stato ed è una scelta che deve prendere con cautela anche perché se stato interviene

si possono rovinare i rapporti che intercorrono tra i due stati: stato può reagire con atti

di inamicizia come ritirare la propria delegazione nel paese in questione, o imporre un

embargo, dazi, congelare conti correnti dei cittadini stranieri.

Vedi caso Regeni con Egitto.

Condizioni per l’esercizio della protezione diplomatica: cittadinanza e previo

esaurimento ricorsi interni (diniego di giustizia): esempio famiglia Regeni può

interpellare i tribunali egiziani chiedendo giustizia e se questi non rispondo c’è allora

diniego di giustizia e lo stato (Italia) può decidere di intervenire in protezione

diplomatica.

Cittadinanza

Il diritto internazionale rinvia alla normativa interna degli stati non esistendo regole di

diritto internazionale in materia di costituzione delle società private.

ius soli/sanguinis

Persone fisiche: diversi criteri assegnati a livello nazionale:

Persone giuridiche: la regola si fonda assegnando la nazionalità del paese in base al

place of incorporation (=luogo di

cui ordinamento la società è stata costituita:

costituzione) , ossia il paese dove società è stata costituita ed esso si vede nello

statuto di impresa che viene pubblicato nel registro delle imprese, spesso luogo di

costituzione coincide con la sede legale ma non sempre. Per alcune norme si richiede,

sede del consiglio di amministrazione

oltre la sede legale, anche la della società.

Il management di una società (ossia il consiglio di amministrazione) gestisce il

business e assume le decisioni, e dietro il management ci sono gli azionisti di controllo

la cui funzione è quella di nominare i managers (es. Famiglia Agnelli Marchionne).



Diritto internazionale consuetudinario: criterio formalistico ossia la nazionalità di

Barcelona

una società viene decisa in base al luogo di costituzione (vs siège social):

Traction, società di diritto canadese il cui diritto di controllo è in mano belga, Light and

Power Company, 1970 B. Traction viene dichiarata fallita dagli spagnoli e chiedono



al governo di agire in protezione diplomatica ma Canada rifiuta. Gli azionisti chiedono

a CIG un parere, può agire in azione di protezione diplomatica solo la Spagna o anche

il Belgio? La CIG da risposta negativa proprio a causa della natura formalistica del

diritto internazionale. CIG privilegia il criterio formale, e quindi dice che può agire in

protezione diplomatica solo lo stato in cui si è completato il procedimento costitutivo

della società.

Il progetto di convenzione sulla protezione diplomatica, dopo aver enunciato la

 regola generale secondo cui una persona giuridica=società ha la nazionalità del

paese in base al cui ordinamento è stata costituita, ne attenua la portata

affermando che se la società lesa è controllata dai cittadini di un altro stato

(Canada), non svolge attività commerciali sostanziali sul territorio dello stato di

costituzione (Spagna) e l’amministrazione della stessa così come il suo controllo

finanziario sono collocati in un altro paese (Belgio), quest’ultimo sarà

considerato come lo stato di nazionalità ai fini della protezione diplomatica 

proposta che punta sul criterio sostanziale anche se per il sistema di diritto

internazionale ancora non vale perché ciò che conta è ancora solo il criterio

formalistico.

Stato che ospita investitore straniero, quindi, deve proteggere la sua persona, i suoi

beni o i suoi investimenti attraverso lo strumento del diritto internazionale della

protezione diplomatica (uso della forza armata quasi sempre vietato).

Codici sugli investimenti stranieri

Sono codici per attrarre FDI (IDE) propensione a investimento su base duratura, chi



investe vuole diventare imprenditore. È un investimento diretto, è un’attività

economica di impresa all’estero: l’investitore non si limita a fare lo speculatore

finanziario comprando azioni che poi rivende ma vuole fare attività d’impresa, vuole

fare rischio d’impresa. Attività d’impresa come attività finalizzate a produzione di beni

(stabilimento produttivo), di servizi finanziari (esempi, produzione ed estrazione di

petrolio, investimento che fornisce acqua potabile o che fornisce tecnologia internet).

[ Il diritto internazionale interviene per FDI, non per i propri investitori interni o per

attività di portafoglio. ]

Normative nazionali adottate da ciascun paese allo scopo di attrarre capitali

stranieri, specie da parte dei paesi in via di sviluppo in cui la relativa instabilità

politica non costituisce un ambiente particolarmente attrattivo, mediante la

concessione di:

Cospicui inventivi/esenzioni fiscali;

 Sussidi alla produzione (garanzie finanziarie e/o riduzione costo del lavoro)

 Sostegno infrastrutturale;

 Garanzie di approvvigionamento energetico;

 Manleve su impatto aziendale (incentivo del dumping ambientale);

 Contratti con più che favorevoli condizioni commerciali, etc



Perché stati così desiderosi ad incentivare afflusso di capitali stranieri, ad attrarre FDI?

Se sono un paese in via di sviluppo e non ho competenze e materiali per svilupparmi

devo attrarre sul mio territorio chi ne ha (Cina negli ultimi anni ha acquisito le

competenze ma non le aveva prima). FDI non consente solo incremento a livello

occupazionale, ma anche tutto il resto del tessuto economico del paese: FDI riescono a

creare delle competenze, del know how, consentono avanzamenti tecnologici.

Un investitore che vuole investire all’estero ha dei timori e dei rischi:

Rischio sovrano/rischio regolatorio (investimento viene espropriato o stato

 cambia la legislazione, legislazione che magari aveva incentivato l’investitore a

investire proprio in quel paese)

Protezione del bene e delle persone

 Rispetto accordi/contratti (non vengono più pagati per i termini pattuiti)

 Mutamento della legge applicabile (vedi Codice sugli investimenti)

 Provvedimento ablativo: nazionalizzazione o esproprio

 Tutela giurisdizionale: legata al concetto di diniego di giustizia dipende dai

 

tribunali, da come viene esercitata la giustizia e applicato il diritto nello stato in

questione.

Stato può proteggere il suo interesse nazionale anche quando l’investimento non è

ancora stato fatto, impedendo all’investitore di entrare in quell’attività economica nel

proprio territorio. Altrimenti lo fa quando l’investimento è già in essere, e lo fa

espropriandolo.

Provvedimenti di esproprio o di nazionalizzazione: diretto o indiretto, c.d.

creeping expropriation è una lenta e progressiva invasione da parte dello stato di



uno o più diritti di proprietà di un investitore straniero che diminuisce il valore del suo

investimento anche se, formalmente, il titolare dell’investimento rimane l’investitore.

Provvedimenti ablativi (take over measure): provvedimenti di esproprio lecito per il

diritto internazionale a condizione che:

Sia posto in essere per salvaguardare un interesse pubblico

o Non sia discriminatorio

o Sia corrisposto un indennizzo (compensation)

o

LEZIONE 3

Quantum dell’indennizzo da dare all’investitore che subisce un esproprio. Vi sono 2

posizioni contrapposte: Dottrina Hull appoggiata dai paesi storicamente esportatori di

capitale e Dottrina Calvo appoggiata dai paesi storicamente importatori di capitali (gli

interessi in gioco sono diversi).

La Dottrina Hull è stata dichiarata in un carteggio degli anni 30 che vedeva

contrapposti USA e Messico (in quegli anni in Messico vi era un massiccio piano di

nazionalizzazione ed espropri soprattutto nei confronti di imprese usa) e in questo

caso il segretario di stato Hull prevede un indennizzo imposto dal diritto internazionale

consuetudinario che sia effective (in moneta accettata nei pagamenti internazionali),

prompt (ossia elargito in breve tempo) adeguate (risarcito non solo danno emergente

ma anche il lucro cessante).

Esempio risarcimento ad Eni in Egitto: devi risarcire sia i soldi che ho speso per far

partire l’investimento ma anche il mancato guadagno, ossia il mancato profitto a cui

Eni avrebbe avuto diritto nella vigenza ventennale del contratto.

A volte capita che l’impresa non ha dei contratti, e quindi si va a guardare il bilancio

per calcolare l’ammontare dell’indennizzo: si fa un book value, una valutazione del

valore della società espropriata che deve essere risarcito basato sui conti sociali. A

volte il bilancio non è sufficiente: a bilancio non viene iscritto il valore di un marchio di

cui la società è titolare quando in realtà è la cosa che importa di più e con più valore.

Esempio contenzioso Australia vs. Philip Morris contro sigarette, Australia espropria il

marchio Fare una ricognizione di quant’è il danno subito dall’investitore può non



essere semplice e deve essere un’indagine diversificata a seconda di ciò che è stato

espropriato e a seconda di quant’è il valore della società e il suo mancato profitto.

Caso società petrolifera e Kuwait: aveva un contratto di 90 anni di estrazione

petrolifera concessa dal governo del Kuwait. Per il Kuwait pagare la società francese un

indennizzo pari al mancato profitto dei prossimi 60 anni era molto oneroso mentre

invece per la società francese era vantaggioso dato che avrebbe ottenuto subito tutto

in una volta l’ammontare del guadagno dei prossimi 60 anni (ora nessuno fa più

contratti così a lungo termine). Soprattutto negli anni 50/60 gli assets delle ex colonie

erano in mano straniera, con condizione economiche di favore nei confronti delle