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Causa, Consideration e loro influenza nel diritto privato europeo - Tesi Appunti scolastici Premium

Tesi di laurea in Diritto privato comparato.
Causa, Consideration e loro influenza nel diritto privato europeo.
La causa e la consideration costituiscono, da sempre, la base dello studio
del diritto contrattuale nei due diversi sistemi di Civil Law e Common Law.
E’, dunque, importante capirne a pieno la disciplina e confrontarli tramite
una approfondita analisi comparatistica... Vedi di più

Materia di Diritto privato comparato relatore Prof. A. Guarneri

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dalle Corti, non sarebbe stato concesso se non in vista della promessa

stessa, non era possibile chiederne tutela giuridica. Proprio questo

beneficio, questo quid pro quo ritenuto necessario per la validità giuridica

della promessa costituì l’elemento embrionale di quella che, dopo qualche

124

tempo, verrà chiamata consideration .

Una reductio ad unicum della stessa, però, si iniziò a far strada a far

data dal XIX secolo, dopo il quale, l’accumulo nel tempo di numerosissime

decisioni a tal riguardo, permise l’uniformazione della sua figura. Come

richiesto dallo stare decisis, più comunemente conosciuto come la regola

del ‘precedente giuridico’, è più agevole esporre i requisiti della

consideration analizzando le storiche decisioni che, riassumendo secoli di

prassi giudiziaria, ne hanno fondato le basi, ancora oggi riscontrabili nella

realtà.

La prima completa e soddisfacente definizione dell’istituto della

consideration viene fatta risalire al 1889, in cui il ‘Justice’ Andrews, giudice

della Supreme Court of Connecticut, si trovò a decidere la rilevanza

125

giuridica di una nota scritta . Il caso riguardava la promessa di un

pagamento, da regolarizzare dopo la sua morte, fatta per iscritto da

Sheldon Clark, nei confronti di Charles B. Clark e della moglie, che si erano

presi cura di lui e lo avevano amorevolmente accudito nonostante questo

non risultasse dal contratto di ‘board’ (che si configurava come un

contratto che prevedeva la prestazione da parte dei coniugi del vitto)

intercorrente fra le parti. Gli eredi di Sheldon Clark adirono la Corte

contestando il fatto che la nota scritta e firmata dal de cuius doveva

essere identificata come ‘testamentary gift’, o donazione testamentaria,

124 Ancora ALFRED W. B. SIMPSON , A History of the Common Law of Contract: The Rise

of the Action of Assumption, Volume 1, Oxford, p. 194.

125 K -C , Contracts, a contemporary approach, 2010, West, p. 16.

UNZ HOMSKY 59

che, per essere fatta valere in sede giudiziale, doveva esplicitamente

comparire anche nel testamento e che, comunque, la stessa mancasse di

consideration. Nella motivazione data dalla corte, in cui risultava

pregiudiziale stabilire se vi fosse la consideration prima ancora di stabilire

se la nota fosse stata intesa come obbligo contrattuale o come

126

testamentary gift, richiamando le parole del Prof. John William Smith , ne

venne data un’autorevole e chiara definizione della stessa: ‘any benefit

accruing to him who makes the promise, or any loss, trouble, or

disadvantage undergone by o charge imposed upon him to whom the

promise is made’; ‘qualsiasi beneficio accordato a favore del promittente,

o qualunque perdita, svantaggio o carico imposto o comunque gravante

127

sul promissario’ . Venne inoltre specificato che il beneficio e la perdita

potevano essere resi nei modi che le parti reputavano più consoni e

secondo le loro più autonome valutazioni, purché fossero provati, come nel

caso, ad esempio, della promessa di sostenere l’educazione del figlio, nel

128

caso in cui il padre gli avesse dato lo stesso nome del promittente . Alla

fine la Corte rilevò la presenza della consideration sulla base

dell’annotazione scritta rilasciata da Sheldon Clark, in quanto, il

pagamento fu identificato come una ‘concessione’ valida a favore delle

cure e delle attenzioni ulteriormente prestate dai due coniugi, che

figuravano quindi come un ‘benefit’ a favore del promittente, ed identificò

la promessa come un vero e proprio obbligo contrattuale. Inoltre, come

prassi già all’epoca consolidata, la Corte non si pronunciò sull’equità o

sulla congruità dei $700 promessi, in quanto, come riportato nella

126 John William Smith fu una delle figure più eminenti del diritto contrattuale dell’epoca,

le cui definizioni venivano spesso riprese nelle motivazioni delle sentenze emanate dalle

corti più alte.

127 Ancora K -C , Contracts, a contemporary approach, 2010, West, p. 19.

UNZ HOMSKY

128 Vedi il caso Woldorf v. Powers, 85 Ind. 294.

60

pronuncia stessa, ‘if the parties, being in a situation and having the ability

to do so, have exercised their own independent judgment as to the value

of the subject-matter, courts of equity should not and will not interfere

129

with such valuation’ ; ‘se le parti, trovandosi in una situazione in cui gli è

stata data la possibilità di fare ciò, hanno giudicato in maniera

indipendente il valore da attribuire alla fattispecie in questione, le Courts

of Equity non devono e non andranno ad interferire con tale valutazione’.

Lo scopo del requisito della consideration è, dunque, quello di porre

alcuni limiti sulla rilevanza giuridica degli accordi anche se questi ultimi

vengano intesi dalle parti come giuridicamente vincolanti e non risultano

130 131 132

viziati da fattori come il mistake , la misinterpretation , la duress e la

133

illegality . Il punto di partenza era di stabilire una volta per tutte che

proprio nella consideration si poteva rinvenire l’unica, e sufficiente, prova

dell’intenzione delle parti ad obbligarsi e che questo tipo di prova può, ma

non è necessario che lo sia, anche avere la forma scritta. Invece, la visione

contraria, quella cioè che un accordo possa essere vincolante senza la

consideration, ma semplicemente perché fosse stato messo per iscritto, fu

rifiutata senza alcun dubbio da tutte le Corti britanniche da più di

129 Come in Currie v. Misa, L. R. 10 Exch. 162.

130 Il mistake figura come un erroneo convincimento presente al momento della

stipulazione del contratto secondo cui, alcuni fatti che lo riguardano, non sono veri. Può

essere usato come possibile difesa in giudizio e, nel caso in cui risulti vincente, può

portare alla nullità o annullabilità del contratto stesso.

131 La misinterpretation si riferisce a false dichiarazioni di fatto o di diritto rilasciate da

una parte con lo scopo di indurre l’altra parte a stipulare il contratto. Esistono tre tipi di

misinterpretation: innocence misinterpretation, negligence misinterpretation e fraudolent

misinterpretation.

132 La duress o coercion si riferisce a quelle situazioni in cui una persona decide di

stipulare un contratto sotto violenza, minaccia o pressioni esterne: viene definita come

ogni illegittima minaccia o coercizione usata per indurre un altro soggetto ad tenere, o

non tenere, un comportamento che altrimenti non avrebbe tenuto.

133 La illegality si ha quando lo scopo per cui due contraenti decidono di contrarre è

illecito e le Corti, in questo caso, renderanno nullo l’accordo stesso. La illegality del

contratto la si può facilmente dedurre dalla performance dello stesso, come, per esempio

un contratto che abbia ad oggetto l’uccisione di un altro individuo.

61

134

duecento anni , nonostante vi sia anche stata la proposta di una riforma

135

in tal senso .

Come già sottolineato, la dottrina della consideration, prende le sue

mosse dal concetto di “reciprocità”, che, come riscontrabile in Thomas v.

136

Thomas , si basa su “something of value in the eye of the law that must

137

be given for a promise in order to make it enforceable as a contract” . Di

conseguenza, una promessa meramente gratuita non verrà mai intesa

138

dalle Corti come contratto vincolante ; infatti, un soggetto che promette

qualcosa spinto esclusivamente da motivazioni di matrice sentimentale o

caritatevole non rinuncia a nulla di giuridicamente rilevante e, le ragioni

dell’eventuale promissario, intese a far rispettare il patto al promittente,

non possono essere paragonate a quelle di un altro promissario che,

139

invece, abbia rinunciato qualcosa in cambio della promessa . Non solo,

ma l’invalidità di promesse puramente gratuite di questo tipo può essere

supportata anche dal fatto che la loro validità giuridica potrebbe

134 Come si può facilmente osservare nel caso Rann v. Hughes (1778) 7 T.R. 350n, 4 Bro.

P.C. 27, che è stato la decisione base su cui, poi, si sono adeguate tutte le Corti

successive. Attraverso un rationale impeccabile, viene spiegato come il requisito della

forma, in questo caso della forma scritta, non sia mai stato richiesto dalle Corti se non per

determinate categorie di contratti e che, dunque, la regola rimaneva quella della non

necessarietà di un requisito di forma se non nei casi espressamente previsti.

135 Si fa riferimento alla proposta del 1937 avanzata dal Law Revision Commettee, che,

però, non venne presa in considerazione dato che alcune delle proposte in essa contenute

stavano, piano piano, prendendo forma tra le decisioni delle Corti di diritto.

136 Causa del 1842, 2 Q.B. 851 at 859.

137 “Qualcosa di valutabile agli occhi della legge e che deve essere concesso in una

promessa in modo tale da poterla considerare come contratto vincolante”.

138 Vedi anche i casi: Re Hudson (1885) 54 L.J. Ch. 811 e Williams v. Roffey Bros &

Nicholls (Contractors) Ltd [1991] 1 Q.B. 1 at 19.

139 Per chiarire meglio le idee si può pensare alla seguente fattispecie: A promette di

pagare una somma di denaro a B in quanto si è preso cura del bambino che stava

attraversando la strada da solo e C promette a D di pagarlo in cambio di una prestazione

di qualunque tipo. In entrambi i casi, B e D possono essere teoricamente posti sullo

stesso piano ma, in pratica, le ragioni di D saranno molto più convincenti, in sede

giudiziale, di quelle di B, per il solo fatto che D ha oggettivamente rinunciato a qualcosa

di giuridicamente rilevante che lo legittima a ricevere il compenso prestabilito.

62

compromettere ed arrecare pregiudizio ad eventuali terze parti, come, ad

140

esempio, possibili creditori del promittente . Resta il fatto che questi tipi

di promesse potrebbero, anche se con molta difficoltà, essere accordate,

ma i requisiti per l’esecuzione di tale patto, come la necessaria presenza

di un valore tutelabile dall’ordinamento giuridico, provvedono ad

attenuarne l’ipotetico pregiudizio.

Nonostante l’evoluzione di questa dottrina arriverà a creare nuovi

141

tipi di promesse e nuovi tipi di rimedi per le stesse , è fondamentale il

passaggio dall’intendere la consideration come “something of value”

all’intenderla come “something of value at in the eye of the law”. Infatti, fu

proprio questo che consentì alle Corti di rifiutare di riconoscere il “value”

di atti o promesse che sarebbero potute essere benissimo considerate

valevoli di tutela agli occhi di un “profano”.

3.2 I requisiti della valuable consideration

3.2.1 Benefit e detriment or . . .

All’interno della tradizionale definizione di consideration, “some

right, interest, profit or benefit accruing to one party, or some

forebearance, detriment, loss or responsibility given, suffered or

undertaken by the other”, si possono ritrovare due concetti cardine che

possano aiutare a darne una interpretazione satisfattiva: il benefit ed il

140 Questo caso potrebbe, per esempio, verificarsi nel caso in cui venisse colpito il

patrimonio del promittente da parte di un soggetto al quale era stato accordato una

somma di denaro, come per esempio la promessa di regalare al nipote $300 per il solo

fatto che compia 16 anni, senza, dunque, una valida consideration, prima che un altro

soggetto creditore, che ne abbia più titolarità, possa rifarsi sullo stesso sulla base di un

prestito precedentemente accordatogli.

141 Che saranno ampiamente discusse nei prossimi paragrafi.

63

detriment. Più precisamente, ciò che deve essere valuable agli occhi della

legge può consistere: nella rinuncia a qualcosa da parte del promittente

142

oppure in qualche beneficio a favore del promissario . Nella maggior

parte dei casi, il benefit ed il detriment finiscono banalmente nel

consistere nella stessa cosa, se li si guarda da diversi punti di vista. Così il

pagamento di un acquirente può essere considerato valuable

consideration per la promessa dell’alienante di consegnargli la merce sia

nell’ottica di una rinuncia da parte del acquirente, in questo caso a

possedere del denaro, sia nell’ottica di un beneficio dell’alienante, che

ottiene invece più denaro; allo stesso tempo la promessa di consegnare la

merce da parte dell’alienante può essere intesa come valuable

consideration per la promessa dell’acquirente di pagare sia nell’ottica di

una rinuncia da parte dell’alienante, che dà via della merce, sia di un

beneficio da parte dell’acquirente, che, invece, riceve la merce oggetto

dell’accordo. In questo modo può analizzare la consideration di entrambe

le parti: infatti, la rinuncia dell’alienante nella consegna dei beni lo

legittima, giuridicamente, a ricevere il denaro da parte dell’acquirente.

Risulta, inoltre, irrilevante se l’alienante abbia, o meno, concluso un buon

affare e riceva un beneficio attraverso la conclusione dello stesso: quello

di cui la legge del Common Law si interessa maggiormente è il requisito

143

della consideration applicato alla promessa, non al contract nella sua

interezza.

Stando sempre alla tradizionale definizione, affinché sia presente

una consideration è sufficiente, dunque, che vi sia una rinuncia da parte

del promittente o un beneficio a carico del promissario. Nonostante

142 Come si può ritrovare in Currie v. Misa (1875) L.R. 10 Ex. 153 at 162 e, ancora più

chiaramente, in Barber v. Fox (1682) 2 Wms. Saund. 134n. (e).

143 Come più volte ribadito in E P , The law of contract, tredicesima edizione,

DWIN EEL

Sweet & Maxwell, 2011, p. 72. 64

questo, per esempio, la sola rinuncia da parte del promissario può risultare

144

sufficiente, anche se non vi è nessun beneficio a carico del promissario :

nel caso in cui A garantisca per lo scoperto bancario di B, la Banca

promissaria soffre di uno svantaggio per il fatto di dover ricevere dei soldi

da B, quindi A è giuridicamente vincolato dalla sua promessa, anche se

non ne trae alcun beneficio. Infatti, come disse Lord Holdsworth, “la

rinuncia del promissario è l’essenza della consideration, ed il beneficio del

145

promittente ne è, quando presente, una mera conseguenza” . Vi sono

stati, però, numerosi casi in cui anche il solo beneficio afferente al

promittente, e, quindi, non esclusivamente una sua rinuncia, è stato

ritenuto sufficiente a integrare il requisito della consideration a

prescindere dell’effettiva rinuncia a qualcosa di valevole da parte del

146

promissario o, nel caso in cui, tale rinuncia risultava solo apparente . Il

più famoso di questi casi fu Edmonds v. Lawson, in cui il rapporto tra una

147

pupil barrister ed un membro di uno studio legale, per il quale ella aveva

148

accettato una offerta di pupillage , è stato considerato come un vero e

144 E’ possibile rifarsi a numerevoli casi: O’Sullivan v. Managgement Agency & Music Ltd

[1985], Q.B. 428 at 459; Re Dale [1994] Ch. 31 at 38; cf. Gill & Diffus SA v. Rionda Futures

Ltd [1994] 2 Lloyd’s Rep. 67 at 82.

145 H , History of English Law, Vol. 8, p.11: “Detriment to the promise is of the

OLDSWORTH

essence of the doctrine, and benefit to the promisor is, when It exists, merely an

accident”.

146 Così in Edmond v. Lawson, [2000] Q.B. 501; cf. Horton v. Higham [2004] EWCA Civ

941; [2004] 3 All E.R. 863 at [21]; Bolton v. Madden (1873) L.R. 9 Q.B. 55.

147 Il barrister è una figura tipica dei sistemi giuridici basati sul common law, come

quello inglese, scozzese (dove è chiamato advocate), gallese e irlandese, mentre nel

sistema statunitense questa figura oggi non è presente.

Nell'ambito delle professioni legali, nel mondo anglosassone, si distingue tra solicitor e

barrister. Il barrister è colui che rappresenta il cliente di fronte alle corti superiori (higher

courts) e che si dedica, inoltre, ad un'attività di consulenza, alla preparazione di pareri

legali, alla redazione di testamenti, di contratti di compravendita di beni immobili o di

trust particolarmente complicati.

148 Che è l’equivalente del tirocinio che i laureati in giurisprudenza devono maturare per

poter accedere all’esame di Stato per alcune delle professioni legali, come per esempio

per l’avvocatura o il notariato. Allo stesso modo, per diventare barrister è richiesto il

pupillage. 65

proprio ‘rapporto contrattuale’ anche se, la stessa, non pagò nessun

compenso per tale accordo, come consuetudine. In questo caso, il

requisito della consideration fu considerato soddisfatto poiché

l’accettazione della proposta di pupillage portava un beneficio a favore

dello studio legale, quindi del promittente, in quanto “gli studi legali

ricevevano un grosso vantaggio nello sviluppare relazioni ravvicinate con

149

aspiranti barrister che avevano in progetto la carriera internazionale” .

Questo, dunque, risultava come una utilità a favore del promittente Studio

legale, anche se, effettivamente, non vi era nessuna rinuncia da parte

della promissaria.

Si può, inoltre, notare come nella definizione di consideration

manchino le nozioni delle due parole chiave di benefit e detriment. Infatti,

gli stessi possono essere interpretati in almeno due sensi: si può far

150

riferimento a qualsiasi atto oppure solo a quegli atti che non siano già

151

dovuti in ossequio a qualche norma giuridica . Se si intendono i due

concetti secondo la prima nozione, allora non è necessaria nessuna

ulteriore spiegazione. Per quanto riguarda il secondo caso, invece, il

promissario, affinché venga soddisfatto il requisito della consideration,

deve tenere una condotta alla quale non sia già giuridicamente obbligato,

a prescindere dal fatto che questa condotta possa considerarsi come una

rinuncia a qualcosa da parte dello stesso od una utilità per il promittente;

al contrario, il patto verrà considerato come non vincolante nel caso in cui

l’oggetto del contratto corrisponda ad una condotta che il promittente era

149 Come riportato nella stessa sentenza: “Chambers may see an advantage in

developing close relationship with pupils who plan to practice as employed barristers or

overseas”.

150 O anche l’astensione dal fare qualcosa o anche solo la promessa di fare o di astenersi

dal fare qualcosa.

151 Quindi qualche comportamento cui si è già giuridicamente obbligati a tenere o non

tenere. 66

152

legalmente tenuto a rispettare . Non vi è, una coerente applicazione

delle due nozioni da parte delle Corti sia inglesi sia americane, ma, nella

maggior parte dei casi, è stata seguita la seconda interpretazione, perché

più coerente con la logica del contract stesso.

Vi è, poi, chi ha lamentato la inesattezza di questo tipo di

interpretazione stando al fatto che, nella ottica contrattuale, sia errato

parlare di detriment, in quanto, nello stipulare un contratto, entrambe le

153

parti ne traggono beneficio . Si può facilmente ribadire che, come spesso

succede, non bisogna guardare alla consideration del contract inteso nello

suo complesso, ma esclusivamente alla consideration della promise che ne

sta alla base. Un'altra lamentela è stata prospettata, invece, in vista della

154

troppa specificità della definizione: Sir Frederick Pollok descrisse la

consideration in maniera schietta e semplice come ‘ il prezzo per il quale

qualcosa viene promesso’. Questa definizione, che fu poi approvata dalla

stessa House of Lords, risultava però così vaga e striminzita che non

aiutava in nessun modo la soluzione della presenza o meno della stessa in

una ampia serie di casi. Per questo motivo, si provò a cambiarne la

formulazione in “ragione per la quale una promessa dovrebbe essere

155

intesa come giuridicamente vincolante” , o meglio, “la decisione del

156

caso” . Questo ultimo concetto risulta, però, essere un poco non molto

calibrato, in quanto non si può fondare una intera dottrina sulla base della

152 Un esempio può meglio chiarirne i connotati: la condotta di tagliare l’erba al vicino in

cambio di denaro è vincolante in quanto il promissario sta compiendo una condotta cui

non era già giuridicamente vincolato a tenere; la promessa di denaro in cambio nella non

uccisione del proprio figlio non è giuridicamente vincolante in quanto la condotta in

questione, omicidio, è già vietata dalla legge.

153 Infatti, anche se in un contratto di compravendita una parte ‘rinuncia’ ad un bene,

questa rinuncia non per forza deve essere vista come un qualcosa di negativo in quanto,

se si vuole vendere un determinato bene, probabilmente è perché ci si vuole disfare dello

stesso o, comunque, è più utile ricevere del denaro in cambio dello stesso.

154 Celebre giurista e storico del diritto inglese, si occupò di diritto positivo, di filosofia e

di politica. La definizione è presa dal suo celebre libro Principles of Contract (13th edn), p.

133: “the price for which the promise is bought”.

67

soluzione delle fattispecie specifiche di volta in volta analizzate: date le

differenze prospettabili in ognuna di esse, non si potrebbe poi arrivare ad

una definizione omnicomprensiva o che comunque riesca ad aiutare in

modo significativo i soggetti di diritto ai quali è rivolta. Questo non vuol

dire che la definizione abbia, invece, questa caratteristica, ma almeno

permette di arrivare ad un maggiore grado di certezza: secondo tale

interpretazione si può arrivare a predire, almeno in grandi linee, il corso

delle future decisioni delle Corti.

3.2.2 . . . Mutual promises

Fin ora è stata analizzata come la performance di una parte possa

157

costituire consideration per la promessa dell’altra parte . E’, però, anche

possibile che la reciprocità delle promesse possa, di per sé, essere

considerata come consideration per le stesse: se l’alienante promette di

consegnare i beni dopo un periodo di sei mesi e l’acquirente decida di

pagare alla consegna degli stessi, al momento della stipula del contratto,

esso risulta valido e vincolante per le parti e dal quale nessuna delle due

158

può rinnegarlo , senza incorrere nella responsabilità contrattuale, ma

l’esecuzione dello stesso non può essere richiesta prima del tempo

prestabilito. Non solo, ma anche le “implied promises” (o “promesse

155 Da A , Consideration in Contracts: A Fundamental Restatement (Canberra, 1971),

TIYAH

p. 60: “a reason for the enforcement of promise”. Se ne può ritrovare una simile

definizione anche in Llewellyn 40 Yale L.J. at 741 (1931): “any sufficient justification for

court enforcement”.

156 Ancora A , Consideration in Contracts: A Fundamental Restatement (Canberra,

TIYAH

1971), p. 52: “that reason being simply the justice of the case”.

157 Riprendendo il caso prima esposto: il pagamento dell’acquirente come consideration

per la promessa dell’alienante di consegnare i beni o la consegna dei beni dell’alienante

come consideration per la promessa di pagamento dell’acquirente.

158 A meno che, ovviamente, non vi sia qualche vizio che ne infici la normale formazione

o che ne renda impossibile la performance. 68 159

implicite”) possono costituire valida consideration . Inizialmente è stato

difficile spiegare come le mutual promises da sole potessero costituire

valuable consideration, in quanto, a prima vista, il solo promettere non

implicava nessuna rinuncia o nessun beneficio immediato e tale da poter

160

rendere l’altra promessa vincolante . Si può guardare al problema

comunque da due prospettive: innanzitutto, un soggetto può legalmente

obbligarsi per il futuro ed il fatto che non vi sia una attuale rinuncia o un

attuale beneficio non toglie che, essendosi obbligati giuridicamente,

questo avverrà al tempo prestabilito; inoltre, e più semplicemente, un

soggetto che vuole stipulare un accordo, soprattutto nell’ambito

commerciale, per una questione di propria utilità, non verrà meno

all’accordo dato e, dall’altro lato, colui che lo accetta si aspetta che la

161

controparte la corretta esecuzione dello stesso da parte del promissario .

Risulta comunque fondamentale il requisito della mutuality: affinché possa

valere questa regola bisogna che vi sia una “contropromessa” da parte del

162

promissario: come stabilito nel caso Ashia Centur v. Barker Gillette LLP

“una promessa non diventa contrattualmente vincolante per il semplice

163

fatto che la stessa è potenzialmente vantaggiosa per il promittente” .

159 Una promessa implicita è una promessa tacita che può essere dedotta tramite

inferenza da azioni o fatti del promissario. Legalmente esistono delle promesse implicite

laddove non vi è stata una espressa manifestazione di intenti ma la parte, secondo

equity, è comunque legalmente obbligata a mantenere la promessa.

160 Il ché vorrebbe dire che il solo fatto di promettere la consegna dei beni possa essere

considerato come consideration per la promessa di pagamento dell’acquirente e quindi

renderlo vincolante.

161 Si pensi alla situazione in cui le mutual promises non possano costituire valuable

consideration per un contract. In questo caso salterebbe tutto il sistema economico come

noi lo conosciamo, in quanto verrebbero ad essere giuridicamente vincolanti solo ed

esclusivamente quei patti che implichino l’immediatezza delle prestazioni.

162 [2011] EWHC 148 (QB) at [20].

163 “A promise does not became contractually binding simply because the making of the

promise is potentially advantageous to the promisor”.

69 164

Fondamentale risulta poi la specificazione fatta in Thorp v. Thorp

secondo cui la reciprocità delle promesse può costituire consideration solo

se la contropromessa valga come consideration da parte dell’altra parte:

una semplice promessa di accettare un dono non può costituire valuable

consideration. Così il parziale pagamento da parte di un debitore di un

debito pecuniario non costituisce consideration per la eventuale promessa

del creditore di estinguere la parte restante dello stesso. Il tutto quindi può

essere racchiuso nel concetto secondo il quale “niente può essere

165

consideration se non è visto come tale dalle parti” .

3.2.3 L’adequacy della consideration

All’interno della dottrina della consideration una promessa non ha

forza contrattuale a meno che qualche value è stato incluso nella stessa.

Le Corti, in generale, non si chiedono se questo value sia adeguato o

proporzionato alla promessa pattuita o se l’accordo è troppo gravoso o

166

sfavorevole per una delle parti . La ragione che sta alla base di questa

scelta risiede nel fatto che le Corti non possono valutare la promessa di

entrambe le parti: sono chiamate a fare ciò solo nel caso in cui debbano

stabilire il risarcimento del danno. Esse, dunque, non possono interferire

con ciò che è stato stipulato liberamente dalle parti o stabilire se una parte

164 (1702) 12 Mod. 445 at 449.

165 “Nothing is consideration that is not regarded as such by both parties”. Eppure le

Corti inglesi non hanno insistito molto su questo requisito, e spesso hanno considerato

l’obbligo o il divieto pattuito come consideration della promessa anche se, per esempio, il

promissario non abbia coscienziosamente realizzato che il suo gesto sarebbe potuto

essere considerato come consideration. Oppure si è guardata la sola potenzialità di un

effettivo detriment senza che però, poi, sia stato effettivamente sofferto.

166 Si faccia riferimento ai casi Haigh v. Brooks (1840) 10 A. & E. 309 at 320; Wild v.

Tucker [1914] 3 K.B. 36 at 39; Langdale v. Danby [1982] 1 W.L.R. 1123; Brady v. Brady

[1989] A.C. 755 at 775. Questo principio viene inoltre riconosciuto e regolato dall’Unfair

Terms in Consumer Contracts Regulations 1999.

70

abbia pagato troppo o troppo poco per un bene. Questo può essere prova

di un possibile vizio dell’accordo stesso, come frode o errore, ma non dice

nulla riguardo alla validità intrinseca del contratto stesso. Le Corti civili

non sono ben addestrate per poter sviluppare un sistema di price-control

ed il rifiuto delle stesse di voler entrare in merito alla adeguatezza della

167

consideration ne è la prova . Gli unici casi in cui si è arrivati a definire la

non vincolabilità di un accordo rientrano in alcune specifiche eccezioni

come, per esempio, la presenza di una speciale relazione tra le parti per la

168

quale una delle due ne possa ottenere un ingiusto vantaggio .

Nonostante questi sviluppi giurisprudenziali, l’abbandono totale della

valutazione di adeguatezza della consideration da parte delle Corti

avrebbe portato ad una possibile elusione della stessa: per esempio, una

promessa sarebbe potuta essere ritenuta come vincolante tramite una

169

nominal consideration : si parla di nominal consideration nel caso in cui

si paghi $1 per una proprietà immobile oppure un bene di infimo valore in

cambio di una grande somma di denaro. Il deliberato uso della nominal

consideration andrebbe quindi a costituire un modo per rendere vincolanti

quelle promesse che, in realtà, costituiscono promesse gratuite. A questo

inconveniente, però, è la legislazione speciale stessa che dà una soluzione,

soprattutto quando un contratto del genere andrebbe a pregiudicare parti

terze al contratto: così il pericolo che gli amministratori di una società

possano usare una nominal consideration in un accordo volto a

pregiudicare gli azionisti viene evitato dall’imposizione di una

167 Questo tipo problema viene più propriamente regolato dalla legislazione speciale o

attraverso misure amministrative.

168 Si pensi, per esempio, ad un contratto concluso da un impiegato con il proprio capo

che riguardi la vendita di un bene ad un prezzo molto inferiore a quello di acquisto.

169 Non esiste un simile concetto nelle tradizioni giuridiche di Civil Law. La si può

intendere come una consideration “fittizia”. E’ anche da sottolineare il fatto che le Corti

americane rifiutano questo concetto. 71

responsabilità degli amministratori nel caso in cui non svolgano il proprio

170

ruolo secondo i canoni della dovuta diligenza e correttezza . Quello che

però le Corti possono fare è il variare la concessione di determinati rimedi

in base alla valutazione che si è fatta della consideration che viene

171

riconosciuta come base della promessa stessa .

3.2.4 La past consideration

E’, ora, opportuno chiarire che la consideration deve riguardare e

legarsi alla promessa per la quale è stata data. Se A decide di regalare una

macchina a B e, un anno dopo, B promette di pagare A $500, la promessa

non è valida in quanto A, illo tempore, non diede la macchina a B in

cambio del denaro. Questo tipo di ragionamento viene sempre applicato

dalle Corti in tutti quei casi in cui esiste un intervallo di tempo tra l’atto e

la promessa fatta in cambio. In questi casi, se viene garantito un qualcosa

dopo che, per esempio, sia stata venduta una merce, non è presente

nessuna consideration e per la garanzia rilasciata successivamente.

Similarmente, la promessa di pagare una somma di denaro fatta ad un

dipendente dopo le sue dimissioni o ad un agente dopo che sia terminato il

contratto di agenzia, fatta, dunque, sulla base di un servizio

precedentemente reso dal dipendente o dall’agente e sulla base di un

contratto già concluso, verrà considerata come past consideration e la

172

promessa non sarà giuridicamente vincolante . Mentre, se per la stessa

170 Inoltre, si può notare come alcuni di queste responsabilità assurgano a principi

generali nello svolgimento di qualsiasi contratto.

171 Questo implica che quando si chiede la forzata esecuzione di una promessa e le Corti

riconoscono la presenza della consideration, se essa viene vista come inadeguata o

nominal è molto improbabile che accordino, per esempio, l’esecuzione in forma specifica

della stessa. 72

promessa venga prestata una ulteriore valuable consideration, allora la si

173

potrà ritenere vincolante .

Nel valutare se si è in presenza di una past consideration, quindi non

valida, le Corti non sono tenute a seguire un ragionamento strettamente

cronologico: infatti, se la promessa e la relativa consideration sono

174

contestuali, l’esatto ordine in cui vengono prestate non è decisivo . La

risposta alla domanda posta dalle Corti se vi sia past consideration oppure

175

no deve riguardare l’ambito fattuale: in Re McArdle una promessa fatta

in cambio dell’aver concluso un determinato tipo di lavoro è stata ritenuta

come gratuita in quanto il lavoro era già stato eseguito, mentre una

promessa fatta con in cambio la consideration di avere anticipato, lo

stesso giorno, la somma si $750 venne ritenuta come valida sulla base del

fatto che fu provato che l’anticipo fu fatto allo stesso tempo della

176

promessa .

Vi sono, comunque, delle eccezioni a questa regola. Perché una past

consideration possa essere ritenuta valida bisogna che vi siano tre

177

requisiti: (1) l’atto deve essere stato fatto su richiesta del promittente ,

(2) deve essere stato chiaro al compimento dello stesso sarebbe seguito

172 Vedi i casi Simpson v. John Reynolds [1975] 1 W.L.R. 617 e Murray v. Goodhews

[1978] 1 W.L.R. 489.

173 Rimanendo con lo stesso esempio, se il dipendente, in cambio della somma di

denaro, si fosse reso disponibile a finire un lavoro che non era già obbligato a fare dal

contratto precedente oppure a concludere un patto di non concorrenza, allora la

promessa di pagamento sarebbe valida in quanto contenente una valida consideration

per la promessa.

174 Come si può notare da Thornton v. Jenkyns (1840) 1 Man. & G. 166 e Tanner v. Moore

(1846) 9 Q.B. 1. Importante è anche Westminister CC v. Duke of Westminister [1991] 4 All

E.R. 136 at 145.

175 [1951] Ch. 669.

176 Come successe in Goldshede v. Swan (1847) 1 Ex. 154. L’onere della prova che la

consideration non era “passata” grava sulla persona che vuole che il patto venga

mantenuto.

177 Requisito ricavabile nella decisione di Southwark LBC v. Logan (1996) 8 Admin.L.R.

315. 73

un pagamento ed (3) il pagamento, se fatto in anticipo, sarebbe dovuto

178

essere legalmente recuperabile . In questo caso, però, il promissario è

legittimato ad una ragionevole somma di denaro per il suo servizio nella

misura del quantum meruit. E’ evidente il solo ed esclusivo intento morale

di far fronte ad una promessa non può assurgere a valuable consideration

per la promessa stessa, in quanto questo porterebbe ad un

179

“annichilimento della necessità della consideration come tale” . Ad

esempio, in Eastwood v. Kenyon il tutore di una giovane ragazza

sottoscrisse un prestito per il suo mantenimento e per la sua educazione

e, dopo che divenne grande e si sposò, la promessa del marito di restituire

tutto l’ammontare del prestito venne considerata come non vincolante in

quanto fatta sulla base di una mera obbligazione morale mossa dall’amore

per la donna che però non costituiva una valida consideration per la

promessa fatta.

3.2.5. L’economic value e l’illusory consideration

Un obbligo, un divieto o una promessa in generale possono essere

valutati come consideration solo se la legge riconosce loro un qualche

valore economico. Non solo, ma l’importante è che gli venga riconosciuto

questo valore economico, anche se, al momento, non è esattamente

quantificabile. Per questo il semplice affetto o un mero legame

sentimentale non può essere considerato come sufficient consideration:

questo è stato il motivo per il quale la Corte che decise Thomas v.

178 Come richiesto in Kennedy v. Broun (1863) 13 C.B. (N.S.) 677 at 740.

179 Come risulta nelle motivazioni di Eastwood v. Kenyon (1840) 11 A. & E. 438 at 450:

“this would annihilate the necessity for any consideration at all”.

74

180

Thomas , dove il desiderio del de cuius secondo il quale la moglie

avrebbe dovuto continuare a vivere nella sua casa non costituiva valuable

consideration per la promessa fatta dall’esecutore testamentario affinché

lei effettivamente avesse continuato a vivere in quella casa.

Inoltre, una promessa può essere stata fatta in cambio di una

consideration che risulta essere meramente illusoria e quindi non valida.

Una situazione del genere può risultare quando, per esempio, la presunta

consideration consiste in una promessa la cui performance è, e le parti ne

181

erano a conoscenza, impossibile .

Un altro caso in cui si può prospettare l’illusory consideration si ha

quando il promissario avrebbe in ogni caso compiuto o, comunque,

sopportato l’azione contenuta nella consideration: se A promette di pagare

$100 a B, che è già obbligato, per credenze religiose, a non fumare, nel

caso in cui egli non fumi per una settimana, questa promessa sarebbe

ritenuta come gratuita e non vincolante, in quanto “non può essere inteso

come consideration il frenarsi dal fare qualcosa che non si aveva già

182

intenzione di fare” . Mentre, se la promessa fosse servita a rafforzare la

convinzione di B a non fumare e, quindi, avesse contribuito, in modo

rilevante, insieme con le altre sue credenziali, a frenarlo dal fumare allora

183

è probabile che la promessa sarebbe stata intesa come vincolante .

180 (1842) 2 Q.B. 851.

181 Un esempio può aiutare a capire meglio di cosa si sta parlando: se A promette di

pagare $100 a B in cambio della promessa di B di permettere ad A di avere tutto il vino

della cantina di B sarà, molto probabilmente, considerata non vincolante se si scopre che,

al tempo dello scambio di promesse, entrambi erano consapevoli che nessun tipo di vino

era presente nella cantina di B. L’epilogo sarebbe stato diverso nel caso in cui la

promessa di B sarebbe stata quella di consegnare il vino una volta che fosse arrivato nella

sua cantina.

182 Come riscontrabile in Arrale v. Costain Civil Engineering Ldt [1976] 1 Lloyd’s Rep. 98

at 106: “it is no consideration to refrain from a course of conduct which it was never

intended to pursue”. 75

Con l’andare del tempo, una altra fattispecie in cui la consideration è

stata generalmente considerata come illusory si può riscontrare nel caso

in cui la stessa consista in una promessa del promissario che, però, è

184

unicamente e discrezionalmente valutata dal promittente . Risulta

evidente come la consideration consistente in una promessa che debba

essere valutata secondo l’arbitrio e la discrezione di colui che promette

non possa essere valutata come sufficiente, in quanto le valutazioni

personali di questo tipo non possono sostituire in toto quelle della legge.

Lo stesso risultato lo si può avere nel caso in cui una promessa venga

accompagnata da una clausola che escluda la totale responsabilità

contrattuale del promittente e che quindi gli accordi la possibilità di

185

svincolarsi in ogni momento e per qualsiasi motivo .

3.2.6 La consideration come rinuncia ad una valid claim

La promessa di non iniziare un giudizio può tranquillamente

costituire valida consideration per la promessa data in cambio a questa

186

rinuncia . Se, per esempio, ad A viene causato un pregiudizio da B a

causa della sua negligenza, e A è, proprio per questo motivo, legittimato a

chiedere giudizialmente il risarcimento del danno nei confronti di B, la

promessa di A di non citare B in giudizio può costituire una valuable

183 Ma, è facilmente intuibile quanto difficile sia la prova di una tale situazione, dato che

afferisce allo status psicologico del promissario. Però, un aiuto può essere dato dal fatto

che è comunque onere del promittente il provare che il promissario si sarebbe, in ogni

caso, comportato in quel modo.

184 Un caso molto interessante è Stabilad Ldt v. Stephens & Carter Ltd (No. 2) [1999] 2

All E.R. (Comm) 651 at 659.

185 Da notare come, però, nel caso in cui il promissario abbia effettivamente compiuto la

sua parte, l’attuale performance può costituire valida consideration anche se la persona

che l’ha resa non era legalmente vincolata a renderla.

186 Vedi Greene v. Church Commissioners for England [1974] Ch. 467 e The Attika Hope

[1998] 1 Lloyd’s Rep. 439 at 442. 76

consideration per la promessa di B di pagare ad A una somma prestabilita.

Allo stesso modo, un creditore il cui credito sia divenuto esigibile può

accordare a posticipare la data di pagamento in cambio della promessa del

debitore di pagare interessi più alti o di prestare ulteriori garanzie. In

questi casi è presente una valida consideration per la promessa del

debitore: quest’ultimo, infatti, beneficia di ulteriore tempo per procurare il

187

denaro, mentre il creditore posticipa l’incremento del suo patrimonio . Il

principio appena espresso, inoltre si applica anche alla promessa di non

utilizzare in giudizio una buona linea difensiva o, addirittura, alla promessa

188

di rinunciare ad un determinato tipo di rimedio legale , come per

189

esempio la rinuncia al ricorrere al procedimento arbitrale .

Nonostante la promessa di rinunciare ad un giudizio può costituire

valida consideration, le Corti possono proteggere la parte che rinuncia a

questo diritto anche sulla base di altre motivazioni. Questa possibilità è

190

emersa in Bank of Credit and Commerce International SA v. Ali in cui un

dipendente cassaintegrato, promise in cambio di alcune somme di denaro

di rinunciare ad ogni giudizio “di qualsiasi natura esistente o che possa

191

esistere” contro il datore di lavoro. Al tempo dell’accordo, un ipotetico

processo per ottenere gli stigma damages era ritenuto uno strumento non

utilizzabile da parte del dipendente sulla base del mancato rispetto del

contratto di lavoro da parte del datore di lavoro. Successivamente, in

187 Vedi i casi Payne v. Wilson (1827) 7 B. & C. 423 e Oldershaw v. King (1857) 2 H. & N.

517.

188 Come accadde in Banque de L’Indochine v. J. H. Rayner (Mincing Lane) Ltd [1983]

Q.B. 711.

189 Per una idea di questo genere si può fare riferimento a The Leonidas D [1985] 1

W.L.R. 925 at 933.

190 [2001] UKHL 8; [2002] 1 A.C. 251.

191 “Of whatever nature that exist or may exist”.

77 192

seguito ad una decisione di un caso simile da parte della House of Lords

veniva sancita la possibilità di poter far causa per quella tipologia di danni

anche in caso di inadempienza del datore di lavoro. Fu sostenuto dalla

stessa House of Lords, nel caso in questione, che la terminologia utilizzata

dal dipendente a rinunciare a qualsiasi tipo di azione giudiziale non era

sufficientemente chiara a provare che “le parti avessero inteso di regolare

la rinuncia a diritti di agire in giudizio che non erano neanche stati presi in

193

considerazione da loro, al momento della conclusione del patto” . Questo

ragionamento implicava dunque che le Corti erano titubanti al mettere in

pratica delle promesse inferendo che una parte intendeva veramente

rinunciare a determinati diritti “dei quali non ne poteva essere nemmeno a

conoscenza”.

Un caso particolare lo si può avere quando A promette di rinunciare

ad agire in giudizio nei confronti di B, come consideration per la sua

promessa, per esempio, di pagare una determinata somma di denaro, nel

194

caso in cui A non era legittimato ad agire . In questo caso, la promessa

data come consideration risulta invalida nel caso in cui A era chiaramente

a conoscenza della invalidità di quel tipo di azione giudiziale od anche nel

caso in cui credeva che non fosse legittimato alla stessa. Infatti, in questo

caso B, dato che non sarebbe potuto essere citato in giudizio, non avrebbe

ricevuto nessun beneficio dalla promessa di A e quest’ultimo non avrebbe

195

rinunciato a nulla di effettivamente concreto . Nel caso in cui, invece, la

legittimità ad agire sia dubbia, la promessa di abbandonare questo diritto

192 E più precisamente: Malik v. Bank of Credit and Commerce International [1998] A.C.

20.

193 Si legge infatti che: “the parties intended to provide for the release of rights and

surrender of claims which they could never have had in contemplation at all”.

194 The Siboen and the Sibotre [1976] 1 Lloyd’s Rep. 293 at 334.

195 Il più famoso esempio di questo tipo è Jones v. Ashburnham (1804) 4 East 455.

78

include la possibilità di una effettiva rinuncia alla potenziale azione

giudiziale e la possibilità di un reale beneficio a favore dell’altra parte. Per

questo motivo questo tipo di promessa è stato generalmente considerato

196

come valida consideration . Lo stesso vale per la promessa di A data

come consideration in cambio della promessa di B di rinunciare ad agire in

giudizio in una situazione in cui la legittimazione ad agire è chiaramente

197

mancante ma A ha, invece, è convinto del contrario .

3.2.7 La performance of existing duty

Nel tempo, si sono riscontrate molte difficoltà nel determinare se

una persona che ha compiuto un certo atto, o ha promesso di compiere un

certo atto, come consideration per una promessa ricevuta, fosse già

obbligato legalmente a fare ciò. Infatti, nel caso in cui fosse già obbligato a

compiere un determinato atto, non si verificherebbe la rinuncia a qualcosa

di legalmente valido che possa essere intesa come sufficiente

consideration. Vi sono alcuni casi in cui, però, vi è la possibilità che lo

stesso possa comunque rinunciare a qualcosa compiendo l’atto in

questione: atto che potrebbe comportare pregiudizi più seri di quelli che

198

dovrebbe pagare, per esempio, in caso di risarcimento del danno . Un

clamoroso esempio lo si può rinvenire nel caso della promessa di ripagare

per informazioni che possano portare all’arresto di un criminale

196 Ecco i casi più importanti a favore di questa teoria: Haigh v. Brooks (1839) 10 A. & E.

309; Colchester BC v. Smith [1992] Ch. 421; Colonia Versicherung AG v. Amoco Oil Co

[1995] 1 Lloyd’s Rep. 570 at 577.

197 Vedi, ad esempio, Cook v. Wright (1861) 1 B. & S. 559 e Callisher v. Bischoffsheim

(1870) L.R. 5 Q.B. 449.

198 Brown v. Brine (1875) L.R. 1 Ex.D.5 ed England v. Davidson (1840) 11 A. & E. 856.

79

nonostante, dal 1968, una persona in possesso di queste informazioni era

obbligata a comunicarle alla polizia e, in caso contrario, avrebbe

addirittura commesso reato. In questo caso, la sancita vincolabilità di

queste promesse non andava contro la politica pubblica sottostante

quell’obbligo, in quanto questo poteva maggiormente indurre le persone a

199

rendersi utili per ricercare le informazioni richieste . Inoltre, è opportuno

riportare il caso in cui può essere considerata come valida consideration la

200

promessa di fare qualcosa in più del comportamento legalmente dovuto .

201

Un famoso caso fu Glasbrook Bros Ltd v. Glamorgan CC , in cui il

possessore di una miniera, che aveva paura di una possibile distruzione

della stessa, chiese e promise di pagare una somma di denaro in cambio di

un maggior grado di protezione da parte delle forze dell’ordine, anche se

queste ultime fossero convinte che l’ulteriore protezione fosse inutile. La

promessa di ulteriore protezione costituiva, per la Corte, valida

consideration per la promessa di pagamento da parte del proprietario della

miniera e, di conseguenza, definì la promessa come giuridicamente

202

vincolante .

Nel caso in cui, invece, A fosse già accordato con B di fare, o dal

frenarsi dal fare, qualcosa, le Corti hanno per lungo tempo considerato che

il compimento o la promessa di compiere il precedente contratto non

poteva costituire valuable consideration per una successiva promessa di B.

La regola generale della non validità della consideration fu per prima

199 Come in Re Working Men’s Mutual Society (1882) 21 Ch.D. 831 e Chamberlain v.

Stoneham (1889) 24 Q.B.D. 113.

200 Vedi anche Thoresen Car Ferries Ltd v. Waymouth Portland BC [1977] 2 Lloyd’s Rep.

614 at 619.

201 [1925] A.C. 210.

202 Questo tipo di casi viene ora esplicitamente regolato dalla Sezione 25 (1) del Police

Act 1996 che sancisce la possibilità di poter richiedere un ulteriore pagamento in caso di

“servizi di polizia speciali” resi “su richiesta” della persona interessata.

80

stabilita in un caso riguardante la presenza di una promessa da parte del

capitano di una nave nei confronti dei suoi marinai di pagare loro un

203

compenso più elevato se avessero portato a termine i loro doveri .

Questo tipo di promessa fu dichiarato non vincolante. Originariamente,

questa conclusione era stata presa sulla base della public policy per cui,

nel caso si optasse per il rendere vincolabili tali promesse, si renderebbe

lecito il rifiuto di eseguire il patto originale con l’intento di aumentarne il

204

compenso . Questo tipo di ragionamento, però, fu sempre soggetto a

numerose critiche che portarono, successivamente, le Corti a pronunciarsi

205

in favore della vincolabilità della promessa, in particolari casi .

Lo stesso ragionamento può essere costruito nel caso in cui sia

promessa la performance di un tipo di condotta che sarebbe dovuta essere

206

condotta da un terzo. Infatti, in Jones v. Waite la Corte sancì il principio

secondo il quale la promessa fatta da A nei confronti di C che avrebbe

pagato un precedente debito avuto nei confronti di B come consideration

in cambio di una nuova prestazione da parte di C non poteva essere

considerata come valida consideration per quest’ultima prestazione.

203 Due sono i casi più importanti che hanno trattato questo tipo di problema e che

hanno avuto epiloghi diversi: Nel primo, Stilk v Myrick (1809) 170 E.R. 1168 KB, sulla

nave erano presenti 11 marinai, 2 dei quali abbandonarono la nave ed il capitano, per

evitare ulteriori ammutinamenti, promise ai 9 rimasti la ripartizione dei compensi dei due

ammutinati, in parti uguali tra loro, se avessero portato a termine i loro compiti. Nel

secondo, Hartley v Ponsonby (1857)119 E.R. 1471 QB, invece, la situazione era diversa:

sulla nave erano presenti 36 marinai, 19 dei quali abbandonarono la nave ed il

comandante, come nel primo caso, promise loro un compenso molto più elevato nel caso

in cui avessero riportato la nave a casa. In entrambi i casi, una volta giunti a

destinazione, i capitani si rifiutarono di pagare i marinai: nel primo caso, però, la Corte

ritenne non vincolante la promessa di pagamento per mancanza di consideration, in

quanto i marinai non rinunciarono a niente di concreto in cambio della promessa; nel

secondo caso, invece, la Corte intese la promessa vincolante, in quanto, secondo la loro

valutazione, il prendere il posto di ben 19 marinai costituiva una obiettiva alterazione dei

compiti precedentemente accettati e quindi poteva essere vista come valuable

consideration.

204 Come in Harris v. Watson (1791) Peake 102 e Scotson v. Pegg (1861) 6 H. & N. 295 at

299.

205 WRN Ldt v. Ayris [2008] EWHC 1080 (QB).

206 (1839) 5 Bing. N.C. 341 at 351. 81

Infatti, secondo l’analisi della Corte, A non avrebbe rinunciato a niente

promettendo di pagare un debito che era già obbligato a pagare; né

tantomeno C avrebbe guadagnato qualcosa dalla promessa stessa. In altri

casi, invece, è stato ritenuto possibile una situazione di questo genere: in

207

Pao On v. Lau Yiu Long A dopo aver stipulato un contratto con una

società B, si rifiutò di volerlo eseguire a meno che C che era un azionista

della società non avesse prestato ad A garanzia contro la possibile perdita

che si sarebbe potuta realizzare a causa di una delle clausole del

contratto. La garanzia venne data e considerata come sufficient

consideration per la promessa di A di eseguire il contratto con la società,

in quanto “la promessa di eseguire, o la diretta esecuzione, una

obbligazione contrattuale di un terzo può essere considerata come valida

208

consideration” .

In tutti i casi precedentemente considerati, però, è da evidenziare

come il sistema di Common Law non è che permetta a coloro che stipulano

un contratto di potersi arbitrariamente rifiutare di eseguirlo. Detto rifiuto di

una parte attenersi alle obbligazioni contrattuali, infatti, se non giustificato

o del tutto arbitrario, porterà alla responsabilità contrattuale della stessa.

Non solo, ma nel caso in cui il rifiuto sia intentato alla stipula di un nuovo

accordo che preveda la stessa prestazione da parte del promissario in

cambio di una prestazione più onerosa da parte del promittente,

quest’ultimo non è lasciato a se stesso, ma può evitare la responsabilità

contrattuale nel caso in cui non faccia onore alla seconda promessa sulla

209

base dell’istituto della duress .

207 [1980] A.C. 614.

208 “A promise to perform, or the performance of, a pre-existing contractual obligation to

a third party can be valid consideration”.

209 Per il concetto di duress vedi nota n. 4. 82

3.3 La rescission e la variation del contract

Un contratto può essere liberamente sciolto o modificato tramite un

successivo accordo. Lo scopo della rescission è, appunto, quello di liberare

le parti dalle obbligazioni giuridicamente vincolanti derivanti da un

precedente accordo, mentre, lo scopo della variation è quello di modificare

alcuni termini del precedente contratto. Anche in questo caso vengono ad

applicarsi le regole riguardanti la consideration.

Affinché si possa applicare l’istituto della rescission bisogna,

innanzitutto, che le parti abbiano degli outstanding rights, cioè delle

210

obbligazioni ancora da eseguire, l’una nei confronti dell’altra . Questa

situazione è facilmente riscontrabile in quei contratti che vengono

chiamati executory contracts, in cui, le parti, hanno entrambe promesso di

eseguire le obbligazioni contrattuali non contestualmente alla stipulazione

211

del contratto, ma in un tempo successivo, posticipandone l’esecuzione .

Così, un contratto che prevede la consegna di determinati beni ed il

pagamento contestuale degli stessi in un momento successivo alla

212

stipulazione dello stesso può essere validamente sciolto , in ogni

210 Come, per esempio, può accadere in un contratto in cui le parti sono obbligate l’una

ad una determinata prestazione e l’altra al pagamento della stessa contestualmente

all’esecuzione delle obbligazioni dell’altra, in un tempo successivo alla stipula del

contratto.

211 Regola facilmente comprensibile dalla decisione di Foster v. Dawber (1851) ex. 839

at 850.

212 Nonostante la terminologia l’istituto della rescission, che costituisce un false friend, si

avvicina molto di più all’istituto continentale della risoluzione del contratto che della

rescissione dello stesso. Infatti, molto brevemente, la risoluzione (volontaria) si ha

quando le parti, con un nuovo consenso, pongono fine alle conseguenze giuridiche di un

rapporto obbligatorio esistente tra loro, mentre la rescissione è più propriamente un

rimedio processuale che si può azionare in caso di negozi giuridici con prestazioni non

eque a causa di una patologica formazione del consenso. Ecco uno dei tanti pericoli che il

comparatista può incontrare nell’opera di comparazione giuridica di sistemi giuridici

molto differenti tra loro. 83

momento prima della data fissata per l’esecuzione, tramite l’accordo

prestato da entrambe le parti. Allo stesso modo, si può validamente

applicare l’istituto della rescission nel caso in cui entrambe le parti sono

venute meno agli obblighi contrattuali e decidano, successivamente e di

comune accordo, di non voler essere più legate al precedente vincolo

213

contrattuale . Altrettanto valido è l’accordo volto al voler sciogliere un

contratto parzialmente eseguito da entrambe le parti, nel caso in cui

entrambe hanno ancora delle obbligazioni da eseguire l’una nei confronti

dell’altra: un valido esempio potrebbe essere il caso di un contratto di

lease di durata settennale che le parti possono lecitamente sciogliere, di

comune accordo, dopo tre anni. In tutti questi casi viene si può notare

come tutti gli accordi volti allo scioglimento del precedente accordo

obbligatorio siano sorretti da una valuable consideration: nel primo e nel

terzo caso, la consideration data per rendere valido l’accordo di

scioglimento figura dalla volontà di entrambe le parti di voler rinunciare a

214

tutti i diritti acquisiti con la stipulazione del precedente contratto ; nel

secondo caso, invece, ciò cui entrambe le parti rinunciano, e che risulta

essere valida consideration per le rispettive promesse, è il diritto a

chiedere il risarcimento del danno o, comunque, ogni tipo di azione che

possa essere (civilmente) sostenuta a seguito della conclusione del

precedente contratto, come, per esempio, l’esecuzione in forma specifica

215

dello stesso . I requisiti fondamentali affinché la rescission possa operare

213 Si veda, ad esempio, Morris v. Baron & Co [1918] A.C. 1.

214 Così nel primo caso, le due condiseration consistono nel rinunciare, da un lato, al

diritto di vedersi consegnare la merce dall’altra parte e, dall’altro, o di pagare la somma

predeterminata all’altra parte all’atto della consegna; nel terzo caso, invece, si verifica

una situazione simile, tranne che entrambi le parti hanno già eseguito alcune delle

obbligazioni precedenti, e rinunciano alla continuazione del diritto alle stesse.

215 Questo perché, con l’accordo volto a sciogliere il vecchio contratto, essendo

entrambe le parti venute meno alle obbligazioni precedentemente contratte, si mira a

considerare il precedente contratto come privo di successiva efficacia.

84

e possa essere ritenuta valida e legittima in ambito giudiziale sono,

innanzitutto, la chiara, comune e reciproca promessa delle parti di voler

annullare la continuità dell’efficacia del precedente contratto. Nel caso in

cui, infatti, sia solo una delle parti ad esprimere la volontà di voler rendere

nulla ogni obbligazione precedentemente assunta, alla quale, però, non

sussegue una speculare volontà espressa dall’altra parte, l’istituto della

rescission non può avere luogo, in quanto la prima promessa verrà intesa

dalle Corti come semplice promessa unilaterale non sorretta da nessun

216

tipo di consideration e dunque non valida o vincolante . Inoltre vi devono

essere necessariamente delle obbligazioni ancora da essere effettuate da

entrambe le parti e nei confronti delle stesse. Proprio per questo secondo

requisito, un accordo che mira alla rescission di un precedente contratto in

cui, una delle parti, ha già completamente eseguito tutte le obbligazioni a

suo carico sarà, quasi sicuramente, riconosciuto invalido, in quanto

mancante di una valida consideration. Se prendiamo il caso in cui, a

seguito di un precedente contratto, una delle parti ha già consegnato i

beni alla controparte, eseguendo la sua obbligazione contrattuale, e l’altra

parte non ha ancora pagato il prezzo stabilito, un ipotetico e semplice

accordo di rescission non potrà essere valido, in quanto, la parte che ha

ricevuto i beni non soffre nessun tipo di detriment come consideration

della promessa della controparte di voler sciogliere il contratto

precedente. Se, però, l’accordo di rescission includesse anche la

restituzione dei beni alla controparte, questo risulterebbe valido, in quanto

quest’ultima azione costituirebbe una valuable consideration alla

promessa della controparte di volerne estinguere la precedente

217

obbligazione contrattuale (e.g. pagarne il prezzo) . Un caso molto

216 Vedi Collin v. Duke of Westminister [1985] Q.B. 581 at 598.

85 218

particolare si avrebbe con i cosiddetti “continuing contract” , che

prevedono una serie di stesse obbligazioni a carico di entrambe le parti,

con scadenze uguali, come per esempio la consegna mensile di un

quantitativo di beni con la previsione del pagamento contestuale alla

consegna. Un semplice accordo di rescission, senza ulteriori previsioni, a

seguito di merce difettosa per la quale il pagamento sia già stato

effettuato, non sarebbe invalido per mancanza di consideration, in quanto

quest’ultima potrebbe essere riscontrata nella rinuncia al diritto di

219

continuare a ricevere le prestazioni successive . Nel caso in cui l’accordo

di rescission non generi di per sé una valuable consideration, le parti,

allora, per rendere l’accordo vincolante, devono apportarne una valida.

La variation di un vecchio contratto può, in determinati casi, essere

vista come rescission del precedente accordo. Nel caso in cui, per esempio

le parti si accordino successivamente a voler modificare il precedente

contratto in maniera radicale, ma lasciando inalterato l’oggetto base dello

220

stesso, avverrebbe una implicita rescission di quello vecchio . In questo

caso, però, le regole che si applicano alla consideration sono diverse. Dato

217 Nel caso in cui, invece, i beni sono stati consegnati e pagati dalla controparte, ma

risultano essere difettosi, l’accordo di rescission non potrebbe essere ritenuto valido, in

quanto si verificherebbe un inadempimento contrattuale da parte di uno solo dei due

paciscenti e, dunque, non vi sarebbe nessuna consideration a causa del pregiudizio subito

dall’altra parte. Ecco perché viene sancito che “the rescission subsequent to an unilateral

breach of contract requires separate consideration”; “la rescission che segue un

inadempimento contattuale effettuato da una sola parte richiede una separata

consideration”.

218 Che possono essere accomunati ai nostri contratti di durata.

219 Così, nel caso in cui un fornitore di farina che ha l’obbligo contrattuale di consegnare

ogni mese, per 5 anni, 500 kg di farina ad un fornaio. Nel caso in cui in una delle

consegne, la farina fosse di qualità scadente, il fornaio potrebbe proporre la rescission del

contratto al fornitore, come, per esempio, metodo alternativo al giudizio, e, in caso di

accettazione da parte del fornitore, la rescission sarebbe valida perché assicurata da

sufficient consideration.

220 Così nel caso in cui un contratto di compravendita di una automobile che prevede un

determinato prezzo da pagare in una determinata data venga successivamente

modificato dalle parti nel prezzo e nella data, rimanendo come base comune dei due

accordi solo la macchina, di avrebbe variation.

86

che l’oggetto del contratto rimane fondamentalmente lo stesso e quelli

che vengono modificati sono gli elementi “accidentali” dello stesso, le

Corti, in linea generale, non richiedono una nuova consideration affinché la

variation possa essere ritenuta valida, per l’assunto che “la stessa

consideration che esisteva per il vecchio contratto viene importata nel

221

nuovo contratto diviene sostitutivo dello stesso” . Le parti, dunque,

possono accordarsi per modificare il loro contratto in modo da apportare

un beneficio una delle due parti. In questo caso, generalmente, l’accordo

contiene in sé una valuable consideration che lo rende vincolante e

222

giuridicamente valido, proprio perché conveniente alle parti . Questo

potrebbe verificarsi nel caso in cui un lease viene modificato con

l’alterazione della data dopo la quale le parti possono sciogliere il

contratto oppure in un contratto di compravendita di determinati beni

viene cambiata la data fissata per la consegna degli stessi oppure la

223

valùta di cambio del pagamento . In quest’ultimo caso, inoltre, non ha

poi importanza se la valùta scelta venga poi a perdere di valore, in quanto,

al tempo della variation, non poteva essere certo come le due diverse

valute si sarebbe mosse, di conseguenza, potenzialmente, entrambe le

parti avrebbero potuto beneficiarne. Questo è un caso esemplare di lecita

variation, in quanto la possibilità che viene data, nella stessa misura, ad

entrambe le parti di poterne beneficiare viene considerata come valida

consideration a base della variation, anche se, poi, quest’ultima, porterà

224

beneficio solo ad una di esse . Per esempio, la modifica del posto presso

il quale deve essere pagato un debito può beneficiare entrambe le parti e

221 Questa fondamentale regola la si ritrova nel famosissimo Stead v. Dawber (1839) 10

A. & E. 57 at 66: “the same consideration which existed for the old agreement is

imported into the new agreement, which is substituted for it”.

222 Un esempio può essere trovato in Fenner v. Blake [1900] 1 Q.B. 427.

223 Come, per esempio, in W. J. Alan & Co Ltd v. El Nasr Export & Import Co [2004] EWCH

2676 e la sua seconda decisione [2005] 1 Llyod’s Rep. 128.

87

costituire valida consideration per la variation del contratto, ma, la stessa,

non potrà essere considerata valida se introdotta, per esempio, a solo

225

beneficio del debitore . Allo stesso modo, la modifica volta a ridurre la

quantità della merce precedentemente accordata nel contratto di

compravendita può convenire ad entrambe le parti, ma se fatta

esclusivamente a favore dell’alienante, non potrà essere considerata come

consideration per la promessa dell’acquirente di accettarne la riduzione,

226

né tanto meno la nella situazione opposta . Nonostante questo, le parti

sono comunque libere di modificare il contratto in modo da conferirne

beneficio solo ad una delle parti. In alcune situazioni è ben accettata la

regola che la variation non è valida per mancanza di consideration: così, la

promessa di un creditore di accettare una parte del pagamento al posto

del pagamento totale e dilazionare il resto del pagamento ad una data

successiva non è valido né vincolante a meno che non venga data una

separata consideration. E questa può anche consistere in una ulteriore

modifica dello stesso contratto fatta, però, questa volta, a favore del

creditore: ad esempio, dalla promessa del debitore di anticipare la data del

pagamento parziale. In altri casi, invece, è più difficile stabilire se la

variation apportata in favore di una sola delle parti possa contenere una

valida consideration al suo interno, in quanto comporti, comunque, un

benefit anche all’altra parte: come per esempio quando la promessa da

parte dell’acquirente di pagare un prezzo maggiore di quello

precedentemente concordato, in modo da assicurare la consegna dei beni,

224 Un altro caso da segnalare è Ficom SA v. Sociedad Codex Ltda [1980] 2 Llyod’s Rep.

118 at 132.

225 Questo è reso chiaro in Vanbergen v. St. Edmund’s Properties Ltd [1933] 2 K.B. 233

ed in Continental Grain Export Corp v. STM Grain Ltd [1979] 2 Lloyd’s Rep. 460 at 476.

226 Vanbergen v. St. Edmund’s Properties Ltd [1933] 2 K.B. 233.

88

avvenga, in quanto, l’eventuale insistenza sull’originario prezzo avrebbe

227

molto probabilmente portato al giudizio .

3.4 Il promissory estoppel

Uno degli istituti più interessanti ed affascinanti del Common Law dei

228

contracts lo si può ritrovare nel promissory estoppel . Data la quasi totale

assenza di un istituto del genere negli ordinamenti giuridici di Civil Law,

inizialmente, la sua comprensione potrebbe essere difficoltosa e, proprio

per questo, si cercherà di utilizzare il metodo più semplice per

229

trasmetterne la disciplina .

Innanzitutto bisogna ricordare l’assunzione per la quale, nel

Common Law, le promesse, in generale, non sono intese come

giuridicamente vincolanti. Proprio per questo, nel tempo, sono venuti a

stabilirsi i requisiti che una promessa avrebbe dovuto avere per essere

vista dall’ordinamento giuridico come valida. Come ampiamente già

discusso, il più importante e fondamentale risulta essere al consideration.

Con lo sviluppo della civiltà, però, si presentarono davanti alle Corti alcuni

casi in cui, secondo l’equity, non sarebbe stato corretto non rendere

vincolanti alcune promesse, anche nel caso in cui, a fondamento delle

227 In questo caso, infatti, la consapevolezza di entrambe le parti che il prezzo

precedentemente stabilito era sproporzionato o, comunque, per fondate circostanze

esterne, era diventato troppo esiguo, potrebbe essere costituire valuable consideration, in

quanto l’alienante starebbe rinunciando al diritto, fondato, di iniziare un giudizio mirante

alla rivalutazione del prezzo divenuto iniquo.

228 La già sola nomenclatura dello stesso, a prima lettura, può risultare curiosa per il

lettore appartenente ad uno dei Paesi di Civil Law, che, per capirne l’essenza è portato a

ricercarne la disciplina.

229 La comprensione dello stesso da parte dello scrivente è stata molto difficoltosa nel

semestre speso negli Stati Uniti d’America, presso l’University of Minnesota, Law School,

per questo cercherò un approccio più “continentale” possibile.

89

stesse, non fosse stata prestata valuable condiseration. Fu proprio questo

che portò alla nascita dell’istituto del promissary estoppel.

Il primo caso che fece riflettere le Corti di Common Law

sull’impostazione data, fino allora, nel contesto contrattuale fu Hughes v.

230

Metropolitan Railway Co , in cui Thomas Hughes, proprietario di uno

stabilimento al 216 di Euston Road, diede lo stesso in locazione alla

società Metropolitan Railway Co. Stando all’accordo, il locatore aveva il

diritto di chiedere al locatario la riparazione dell’immobile entro sei mesi

dalla richiesta della stessa. La richiesta fu trasmessa il 22 ottobre 1874 e,

da questa data, 22 aprile 1875, il locatario aveva sei mesi per completare

la riparazione. Un mese dopo, precisamente il 28 novembre dello stesso

anno, la società comunicò al proprietario la sua volontà a voler comprare

direttamente l’immobile e, da quel giorno, iniziarono le negoziazioni per la

conclusione della compravendita. La società, dando affidamento alle

negoziazioni in corso, che propendevano per la riuscita dell’affare, non

continuò i lavori di ristrutturazione. Ma, al 30 dicembre, ancora nulla era

stato deciso da parte del proprietario. Una volta passati i sei mesi, il Sig.

Hughes citò in giudizio la compagnia per non aver concluso la

231

ristrutturazione dell’edificio nei termini e chiese, contestualmente, lo

sfratto della stessa dalla proprietà. Tenendo ben presente che il ritardo fu

dovuto quasi esclusivamente a causa del periodo di negoziazione per la

compravendita della proprietà, la Corte di primo grado diede ragione al

proprietario. La decisione, però, portata di fronte al giudice di secondo

grado, fu ribaltata, in quanto, secondo la Corte, sarebbe stato “ingiusto

dare all’attore la possibilità di poter ‘illudere’ il convenuto facendo andare

avanti le negoziazioni per due mesi senza poi concludere il contratto e

230 (1876-77) L.R. 2 439 UKHL 1.

231 Che fu ultimata nel mese di giugno. 90

permettergli di citare il convenuto per il ritardo nelle obbligazioni

232

contrattuali” e di conseguenza, secondo judges, sarebbe stato ingiusto

includere quei mesi nel computo dei sei mesi contrattualmente accordati

al locatario, in quanto quest’ultimo “relied on the implied promise made

233

by the leaser” . Dunque, proprio, questo affidamento fatto dalla società

sulla volontà del locatore, poteva essere rendere equitable la possibile non

computazione dello stesso nei sei mesi contrattualmente stabiliti. In

seguito a questa decisione, ce ne furono molte altre che, essendo

caratterizzate dall’affidamento fatto dal promissario alla promessa non

vincolante del promittente, che ha, però, comportato un forte pregiudizio

nei confronti del primo, consistente nella ‘modificazione’, in maniera

sostanziale, della sua posizione giuridica, portarono alla delineazione di

una nuova regola di diritto che garantiva una maggiore protezione del

234

promissario . In tutti questi casi, la domanda che veniva posta era in che

modo si fosse potuto ritenere queste promesse, inizialmente non

vincolanti, come valide, anche se mancanti di consideration. Allora, fu

proprio una decisione della Supreme Court del Nebraska che, in Ricketts v.

235

Scothorn , dovette decidere la rilevanza giuridica di una promissory note

di $2000 lasciata dal nonno alla nipote allo scopo di “put her in a position

232 “It would be unfair for the plaintiff to take advantage of the defendants by

negotiating with them and stalling, allowing the six months to expire and then suing

them”.

233 “fece affidamento sulla promessa implicita (di vendita) da parte del locatore”.

234 Si possono citare, per esempio, Wilmott v Barber (1880) 15 Ch D 96; Dillwyn v

Llewelyn (1862) 4 De G.F.& J. 517 C.A; Inwards v Baker [1965] 2 Q.B. 29, C.A; Central

London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd [1947] K.B. 130; Combe v. Combe

(1951) 2 KB 215; Pinnel's Case (1602) 5 Co Rep 117a; Foakes v. Beer (1884) 9 App Cas

605.

Bisogna sin da ora sottolineare il fatto che questo tipo di promissory estoppel è usato di

più negli Stati Uniti che in Inghilterra, dove molto più comune è invece il proprietary

estoppol, costituente una variante del primo specificamente riguardante il caso di

promessa di vendita di proprietà immobiliari.

235 (1898) 77 N.W. 265 (Neb.). 91

of indipendence”. Stando alle testimonianze acquisite durante il giudizio, il

nonno non le aveva chiesto niente in cambio, ma sperava vivamente che

la nipote avrebbe lasciato il lavoro, che teneva per potersi assicurare un

minimo di soldi per il futuro, poiché nessuno dei sui nipoti avrebbe dovuto

lavorare, in quanto lui aveva lavorato tanto anche per questo. Dopo una

discussione avuta con lui, la nipote lasciò il lavoro e si dedicò con i soldi

guadagnati ad altro. Una volta che il nonno morì, però, l’esecutore

testamentario si rifiutò di far fronte alla promessa del nonno, in quanto

priva di consideration. Il caso, dopo essere arrivato di fronte alla Supreme

Court, venne deciso a favore della nipote. Nel rationale della decisone si

ritrova una spiegazione che verrà poi posta a base di tutte le altre

decisioni concernenti il promissory estoppel: a prima vista, la nota scritta

lasciata dal nonno alla nipote sarebbe potuta sembrare priva di

consideration, ma, in questi casi, per evitare il pregiudizio di coloro che,

facendo affidamento ad una promessa, modificano definitivamente una

propria posizione giuridica soggettiva, la fede riposta nell’esecuzione della

promessa può essere considerata come “a valuable and sufficient

consideration” per la stessa e renderla quindi efficace e giuridicamente

vincolante. In questo modo, il requisito della consideration non verrebbe a

mancare, ma, anzi, lo si essa sarebbe riscontrabile implicitamente nell’atto

236

compiuto in reliance of the promise . Di conseguenza, in questi casi, alla

controparte era ‘impedito’ (o, per usare la terminologia del inglese del

tempo che diede nome all’istituto, la controparte era “estopped”) l’utilizzo

237

della difesa della mancanza di consideration .

236 La Corte arrivò a questa conclusione, in quanto non potendo ritenere vincolanti le

promesse date in mancanza di una valuable consideration a fondamenta delle stesse,

cosa che avrebbe rivoluzionato tutto il modo di intendere il diritto contrattuale fino ad

allora sviluppatosi, ebbe la necessità di farne risultare una dalle circostanze del fatto.

92

Per evitare, però, l’uso di questo strumento per rendere vincolanti le

promesse prive di consideration secondo la semplice discrezione delle

Corti, il promissory estoppel poteva essere concesso solo con la presenza

imprescindibile di 5 requisiti: 1) una chiara ed esplicita promessa da parte

del promittente; 2) la consapevolezza e la volontà del promittente di voler

indurre nel promissario un determinato comportamento, o l’astensione dal

fare qualcosa; 3) il compimento, o l’astensione, da parte del promissario

dell’atto voluto dal promittente; 4) l’impossibilità di ritenere altrimenti

vincolante la promessa; 5) la presenza di un pregiudizio afferente al

promissario e l’assenza di altri mezzi per poterlo evitare a parte il rendere

238

vincolante la promessa . La delineazione di questi requisiti servì, oltre a

renderne molto più chiara la natura, a definirne meglio i limiti di

applicazione, in modo che, anche i privati stessi che avessero voluto

utilizzare questo strumento legale, avrebbero avuto degli elementi in più

per valutarne la probabilità di riuscita. Come si può notare, comunque, il

fulcro di questa disciplina sta nella difficoltà di riuscire a provare il secondo

239

e terzo punto il cui onere della prova grava sul promissario .

3.5 Il Restatement (second) of the Law of Contracts

Tutta la disciplina appena esposta la si può ritrovare nel

240

Restatement (Second) of the Law of Contracts .

237 E’ noto come il sistema processuale civile, o comunque processuale in generale sia

diverso da quello continentale e organizzato in vari tipi di defenses che, una volta

azionati, possono portare, se ritenuti validi, ad un certo remedy.

238 I professori delle Law School utilizzano solo 4 requisiti unendo il 4 ed il 5, ma, per una

maggiore comprensione ho ritenuto più utile separarne i due concetti.

239 Questa prova, alcune volte, viene resa impossibile delle Corti stesse per cercare di

deflazionarne l’utilizzo. 93

Il primo articolo, o meglio, utilizzando la terminologia americana, la

Section da cui bisogna partire è precisamente la §71, intitolata

“Requirement of Exchange; Types of Exchange”, che letta con la Section

§81, “Consideration As Motive Or Inducing Cause” regolano abbastanza

compiutamente l’evoluzione dell’istituto della consideration. Viene

specificato che la consideration è valida solo se la stessa sia “bargained

for”. Subito dopo viene specificato che è “bargained for” se “intesa dal

promittente come performance data in cambio della sua promessa (dal

promittente) e resa dal promissario in cambio della promessa (del

241

promittente) ” e che quella performance può consistere in “un atto oltre

che in un’altra promessa, un divieto o la creazione, modifica o distruzione

242

di una rapporto legale” . La Section §81, invece, specifica che “il fatto

che ciò che venga bargained for non induca di per sé la promessa non

significa che lo stesso non possa essere inteso come consideration per la

243

promessa” e, di converso, “il fatto che la promessa non induca di per sé

ciò che è stato bargained for non impedisce che lo stesso non possa

244

essere inteso come consideration per la promessa fatta” , per

sottolineare il fatto che il motivo intrinseco per il quale si stipula un

240 I Restatement è lo strumento del americano per eccellenza mirato

all’”armonizzazione” del diritto. Ha, infatti, lo scopo di mettere in ordine e chiarificare il

diritto americano grazie l'opera dell'Americal Law Institute, costituito nel 1923. Il testo è

formato da regole generali riassuntive, estratte dal case law e, nella maggior parte delle

volte, confermato dai giudici, ma non è vincolante per questi ultimi, in quanto, secondo lo

stare decisis, i giudici sono obbligati a seguire solo ed esclusivamente il precedente

giudiziario sancito dagli altri giudici.

Il Restatement (Second) of the Law of Contracts, in particolare, completato dall’American

Law Institute nel 1979, è il testo riguardante il diritto contrattuale Americano meglio

riuscito e più attendibile di tutti gli altri tentativi di “codificazione” di questo tipo.

241 “. . . if it is sought by the promisor in exchange for his promise and is given by the

promisee in exchange for that promise”.

242 “The performance may consist of an act other than a promise, or a forbearance, or

the creation, modification, of a legal relation.”

Seguono alla fine dell’articolo ben 9 illustrations che riguardanti degli esempi pratici in cui

la consideration viene intesa come presente o assente.

243 “The fact that what is bargained for does not of itself induce the making of a promise

does not prevent it from being consideration for the promise”.

94

contratto può essere più di uno o addirittura diverso da quello

esplicitamente espresso dalle parti e che chi fornisce consideration non

deve badare al motivo vero del promittente. L’unico causo in cui la

consideration possa essere considerata invalida o non sufficiente avviene

quando entrambe le parti sono consapevoli che la stessa viene non ha, per

loro, alcun valore, ma è un mero pretesto per rendere la promessa

245

vincolante .

Per quanto riguarda la performance of an existing duty, alla Section

§73, “Performance Of Legal Duty”, viene stabilito che “la performance of a

legal duty dovuta al promittente che non risulta essere dubbia o soggetta

a giudizio non costituisce consideration, ma la stessa, invece, è valida nel

caso in cui differisce da ciò che era richiesto dalla precedente obbligazione

246

. . .” .

La rescission e la variation vengono, invece, regolate nella Section

§89, regolante la “Modification Of Executory Contract”: “una promessa

volta a modificare un dovere derivante da un contratto non interamente

eseguito da entrambe le parti è vincolante (a) se la modifica è equa in

vista di circostanze non prevedibili dalle parti quando il contratto è stato

concluso o (b) rientrante nelle fattispecie previste da altri statuti o (c) nel

caso in cui lo richieda l’equità in vista del cambiamento sostanziale della

244 “The fact that a promise does not of itself induce a performance or return promise

does not prevent the performance or return promise from being consideration for the

promise”.

245 Come esplicitamente riportato nel comment b alla stessa Section 81: “unless both

parties know that the purported consideration is mere pretense, it is immaterial that the

promisor’s desire for the consideration is incidental to other objectives and even that the

other party knows this to be so”.

246 “Performance of a legal duty owed to a promisor which is neither doubtful not the

subject of honest dispute is not consideration; but a similar performance is consideration

if it differs from what was required by the duty . . .”.

95

posizione giuridica del promissario che abbia fatto affidamento alla

247

promessa” .

In fine, l’istituto del promissory estoppel è regolato dalla Section §90,

“Promise Reasonably Inducing Action or Forbearance” in cui, il concetto

viene espresso in questi termini: “una promessa che il promittente si

aspetti possa ragionevolmente indurre un tipo di azione o divieto da parte

del promissario o di un terzo soggetto e che, di fatto, induca la stessa

azione o divieto è vincolante se il pregiudizio può essere evitato solo dalla

248

esecuzione della promessa” .

247 “A promise modifying a duty under a contract not fully performed on either side is

binding (a) if the modification is fair and equitable in view of circumstances not

anticipated by the parties when the contract was made; or (b) to the extent provided by

statute or (c) to the extent that justice requires enforcement in view of a material change

of position in reliance on the promise”.

248 “A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or

forbearance on the part of the promesee or a third person and which does induce such

action or forbearance is binding id injustice can be avoided only by enforcement of the

promise”. 96

Capitolo 4: Causa e consideration a

confronto

4.1 Uno sguardo d’insieme lungo la dimensione storica

L’analisi sino ad ora sviluppata ha messo in evidenza non solo la

peculiarità e l’importanza che la causa e la consideration hanno assunto

nei loro rispettivi sistemi giuridici, ma anche e soprattutto la tortuosa

disciplina a loro afferente. Non sarà facile, dunque, trattare nel dettaglio

tutte le diverse sfaccettature dei due istituti. Verranno, quindi, evidenziate

le analogie e le differenze più evidenti e rilevanti.

La prima analogia dei due istituti può essere rinvenuta già a livello

diacronico: come accennato in precedenza, la causa del contratto nasce,

nell’epoca in cui iniziava a farsi spazio il principio della autonomia

249

negoziale ‘totale’ , con l’intento di dare certezza a quali, tra gli accordi

con i quali i privati dell’epoca si obbligavano, avevano una valenza legale

o meno e quindi tracciare un discrimen decisivo tra ciò che costituiva vero

contractus e ciò che invece identificava i pacta nuda. Allo stesso modo, le

Corti d’oltreoceano (ma anche d’oltremanica), partendo, come accadde

nel diritto romano, dalla forte formalità delle azioni proponibili di fronte alle

250

stesse , in particolare a quella del writ of debt, arrivarono a definire una

249 Nel senso che, data la dura formalità dei contratti dell’epoca romana e, soprattutto

all’inizio, della pochezza di istituti riconosciuti come validi a livello legale, quello che

veniva concessa al privato era una autonomia, si può dire, ‘parziale’, se la si rapporta a

quella che si ha oggi: l’antico privato romano poteva scegliere, per il regolamento dei

propri interessi giuridici, il mezzo che meglio lo rappresentava, ma tra quei pochi

all’epoca presenti, senza avere la possibilità di poter realizzarli tramite le figure ‘atipiche’

riconosciute oggi dal secondo comma dell’art. 1322.

250 Si sta facendo riferimento al famoso sistema delle forms of action e dei writs già

ampiamente affrontato nel capitolo relativo alla disamina dell’istituto della consideration.

In questo ambito bisogna sottolineare come la finalità che causò la nascita dei due istituti

in analisi è esattamente la stessa: dare certezza alle contrattazioni.

97

disciplina unitaria che consentiva ai privati, a monte, e alle Corti stesse, a

valle, di poter diversificare i contracts dalle gratuitous promises. La finalità

era, dunque, la stessa: sia la causa che la consideration prendono vita, nei

rispettivi sistemi, dall’esigenza di dare certezza giuridica alla

contrattazione privata ed allo stesso tempo accordargli un grado elasticità

251

e flessibilità . E’ contractus e, quindi, producente effetti giuridici

vincolanti, l’accordo che contiene una causa che sia riconosciuta dallo

stesso come valevole di tutela ed è contract e, quindi, enforceable dalle

Corti del Common Law, la promessa di un soggetto resa in vista della

252

consideration del soggetto verso cui la promessa è rivolta . La comune

finalità viene ripresa anche dalla terminologia usata dalle rispettive Corti

Supreme: infatti, per il contratto continentale, la causa deve essere

tutelabile e deve esprimere un valore validamente riconosciuto

dall’ordinamento giuridico e la consideration deve costituire something of

value in the eye of the law.

Un evidente paradosso nasce poi dal fatto che, nonostante il

Common Law sia caratterizzata dalla prevalente “assenza” di un diritto

253

dispositivo scritto , mentre nel Civil Law la presenza di leggi scritte, che

dovrebbero essere proprio per questo redatte dal legislatore in maniera

minuziosa, il legislatore continentale, nel disciplinare la causa, non ne ha

254

mai dato una definizione secca e precisa . Invece, le Corti di oltremanica

251 Infatti, per evitare di dover tipicizzare tutti i vari contratti che piano piano si

consolidavano tra i privati, la scelta più semplice e opportuna è stata quella di trovare un

minimo comune denominatore dal quale partire per il loro riconoscimento giuridico, che si

manifesta rispettivamente nella causa e nella consideration.

252 Non ci si soffermerà ulteriormente sul concetto di consideration, in quanto dovrebbe

essere abbastanza chiaro a questo punto.

253 Fatto che ormai, nella realtà pratica, è stato superato, come già detto nel capitolo

relativo alla consideration, dall’utilizzo dei Restatement.

254 Ed è stato proprio questo a rendere la materia ad essa relativa così difficoltosa ed

incostante nel tempo. 98

e di oltreoceano hanno cercato, sin dall’inizio anche se con progressività,

per evitare la creazione di ambiguità e di incertezza, di definire

255

compiutamente il concetto di consideration con una minuziosa

descrizione dello stesso confluita poi nel Restatement (Second) of the Law

of Contracts nella Section §71, che, come se non bastasse, le affianca ben

nove esempi pratici che ne esplicitano ulteriormente il concetto. Nel

continente, invece, quasi tutte le varie interpretazioni della causa che sono

state date, sono nate, anche esse, prima che in sede giurisprudenziale,

quasi esclusivamente in dottrina, dove i più autorevoli attori giuridici

hanno aiutato a ricostruirne i connotati adeguandoli, di volta in volta, alle

256

nuove emergenti esigenze . Questa risulta essere la motivazione di fondo

che ha reso lo studio della causa più tortuoso e complesso di quello della

consideration, che, invece, è stata nel tempo interpretata in maniera più

coerente.

Questa ultima affermazione, però, deve essere meglio articolata. E’

vero che la consideration ha avuto una evoluzione più agevole, o almeno

di quella della causa, però c’è anche da sottolineare il fatto che gli ambiti

di applicazione dei due istituti hanno due ampiezze abbastanza differenti.

4.2 I diversi ambiti di estensione relativi alla causa ed

alla consideration

Come più volte ribadito, la consideration è legata alla promise della

controparte e non al contract in generale: questo indica che essa viene

255 Infatti, anche se il concetto è andato sempre sviluppandosi ed arricchendosi,

l’impostazione originaria della stessa è fondamentalmente rimasta quella data dal Prof.

Smith.

256 Non deve stupire, infatti, come la prima chiara ed esplicita definizione di causa data

nella sentenza 10490 del 2006 dalla Corte di Cassazione riporta al suo interno le parole ‘ è

opinione corrente’, volta quasi a giustificarne la successiva esposizione.

99

richiesta solo ed esclusivamente per quegli accordi che prevedono uno

scambio di prestazioni e dove, dunque, entrambe le parti assumono degli

257

obblighi . Viene fondamentalmente ad identificare la connessione tra la

promessa resa da una parte alla controprestazione dell’altra parte. Nei

258

paesi di Civil Law , invece, la causa deve riguardare l’intero contratto,

non solo le singole promesse. Prendendo l’esempio italiano, il contratto

viene definito dall’art. 1321 del codice civile come ‘l’accordo di due o più

parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico

patrimoniale’. Sotto un punto di vista giuridico, dunque, il contratto risulta

come un incontro di volontà con funzione normativa di un rapporto

giuridico e fornisce, cioè, una norma regolativa del rapporto avente forza

259

di legge fra le parti . Il contratto viene, dunque, ad esistenza quando vi è

l’accordo, o meglio l’incontro delle volontà, di due o più parti, il ché implica

la necessaria bi o plurilateralità del contratto, che mira alla costituzione,

regolazione o estinzione di un rapporto giuridico che debba

260

necessariamente avere il carattere della patrimonialità . La

compravendita, per esempio, che prevede lo scambio del bene contro un

257 A C , Il contratto nei paesi di Civil Law e Common Law, 2012, p. 2.

LESSANDRA ANCAS

258 Anche se, all’interno di questa macro categoria c’è da fare una ulteriore distinzione

tra i Paesi di matrice tedesca, in cui è definito contratto qualsiasi tipi di atto negoziale

bilaterale o plurilaterale, a prescindere dal suo contenuto mentre quelli di matrice

francese, come appunto quello italiano, vengono considerati contratti solo quelli che

regolano rapporti ed interessi di natura economica, come meglio si vedrà in seguito.

259 A A , Il contratto – art. 1321 Codice Civile – contratti di massa – atipici

LESSANDRO MAOLO

– unilaterali, 2007, p. 1, in cui il redattore continua sottolineando che “Il contratto è

un'esplicazione della personalità umana ovvero uno strumento negoziale che è sempre in

grado di adattarsi alle peculiari esigenze dell'uomo moderno e funzionale alla

realizzazione della persona umana. Ritengo che il diritto civile sia ancor prima di tutto un

diritto delle persone che, attualmente, sono poste al centro dell'ordinamento giuridico

italiano in una posizione privilegiata”.

260 In questo modo, per esempio, il matrimonio, che prevede sempre l’accordo di due

persone, non ricade nella categoria dei contratti in quanto non è caratterizzato dalla

patrimonialità, ma è un negozio giuridico sancente l’unione tra un uomo e una donna

ufficialmente sancita davanti a un ufficiale dello stato civile o a un ministro del culto, la

cui finalità è di tipo morale. 100 261

prezzo potrà essere identificato come contratto . A questo punto è

fondamentale introdurre il concetto, di matrice germanica, di negozio

giuridico: esso viene identificato con “qualunque manifestazione di volontà

262

volta a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico” . Il

rapporto tra negozio giuridico e contratto, a questo punto, risulta evidente:

il negozio giuridico è il genus di cui il contratto, e quindi tutti quei negozi

giuridici patrimoniali, costituisce la species. Inoltre, al successivo art. 1322

del codice civile, viene regolato il principio cardine del diritto dei civile, e

cioè l’autonomia contrattuale: al primo comma viene sancito che “le parti

possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti

263

imposti dalla legge (e dalle norme corporative)” , mentre al secondo

comma viene stabilito che “le parti possono anche concludere contratti

che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché

siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo

l’ordinamento giuridico”. E’ palese la relazione tra questa norma e

l’elemento causale, inteso come elemento essenziale del contratto:

innanzitutto, per quanto riguarda le fattispecie tipiche, il richiamo del

primo comma ai “limiti imposti dalla legge” comprende, indirettamente,

anche il richiamo all’art. 1325 del codice civile che, nello stabilire quali

sono i requisiti fondamentali del contratto, pone quello della causa subito

dopo quello dell’accordo e all’art. 1418, secondo comma, che stabilisce

che, in caso di mancanza di uno dei requisiti dell’art. 1325, della illiceità

della causa, della illiceità dei motivi secondo l’art. 1345 e la mancanza

nell’oggetto di uno dei requisiti dell’art. 1346, si avrebbe la nullità del

261 Ed, anzi, costituisce il contratto per eccellenza , in quanto è l’elemento giuridico più

utilizzato nell’ambito della regolazione dei rapporti patrimoniali: la maggior parte degli

altri contratti costituiscono delle variazioni di questo istituto.

262 E. B , Teoria generale del negozio giuridico, 1960, Utet, Torino.

ETTI

263 Dopo l’abolizione del regime fascista, le norme corporative sono state abrogate per

effetto del R.D.L. 9 agosto 1943, n. 721. 101

contratto stesso; inoltre, nel secondo comma, il richiamo ad un giudizio di

meritevolezza dell'interesse giuridico perseguito dai contraenti, per i casi

in cui le parti intendano regolare i propri interessi secondo delle forme

atipiche, è una buona parafrasi del concetto di causa, che risulta

imprescindibile anche in presenza della più alta forma di autonomia

264

negoziale espressa dai paciscenti . Con l’evoluzione delle teorie causali,

è stato poi rilevato che la meritevolezza di tutela da parte

dell'ordinamento consiste nella giuridicizzazione della volontà privata,

intesa sia quale idoneità in astratto dello schema, sia come effettiva

intenzione dei contraenti di assoggettare il rapporto alla normativa legale,

265

ossia di creare un vincolo coercibile secondo i principi giuridici e la

meritevolezza di tutela non conduce, dunque, ad una verifica dell'utilità

sociale delle finalità perseguite, bensì alla verifica dell'effettiva e certa

volontà dei privati di vincolarsi secondo regole non esclusivamente morali

266

e sociali .

Queste premesse sono necessarie per meglio intendere il successivo

art. 1324 del codice civile che dispone che ‘salvo disposizioni di legge, le

norme che regolano i contratti si osservano in quanto compatibili per gli

267

atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale’ e che viene

identificato come la norma che caratterizza la forte differenza applicativa

264 D M , La meritevolezza di tutela degli interessi delle parti (art. 1322 cod.

ANIELE INUSSI

civ.), 2013, p. 1.

265 Cit. G , Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p. 771.

AZZONI

266 Ancora DANIELE MINUSSI, La meritevolezza di tutela degli interessi delle parti (art.

1322 cod. civ.), 2013, p. 2. Lo scrittore continua poi con degli esempi presenti all’interno

del codice civile di verifica di tale idoneità: l'art. 1379 cod. civ. fa menzione di un

"interesse apprezzabile" dei contraenti relativamente alla stipulazione di un patto inteso a

porre un vincolo di non alienazione, la cui efficacia è, in ogni caso, limitata inter partes;

l'art. 1411 cod. civ. parla di un "interesse dello stipulante" in ordine alla stipulazione a

favore del terzo; l'art. 1355 cod. civ. fa discendere la nullità dell'atto che dispone di

un'alienazione o dell'insorgenza di un'obbligazione che siano subordinate alla condizione

sospensiva il cui evento dipenda dalla mera volontà dell'alienante o del soggetto

obbligato. 102

tra la causa e la consideration. Il disposto dell’art. 1324 implica che, salvo

diversamente stabilito dalla legge e salvo altri tipi di incompatibilità, un

atto unilaterale inter vivos che sottostà ai connotati di patrimonialità,

quindi suscettibile di valutazione economica, deve seguire i principi posti

per i contratti. E con atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale

vengono intese tutte quelle dichiarazioni di volontà consapevolmente

indirizzate alla produzione di determinati effetti giuridici di natura

patrimoniale, espressa o tacita, effettuate da una sola parte alle quali non

268

è prevista nessuna controprestazione della controparte . Anche in questi

ultimi, dunque, dovrà essere riscontrabile l’elemento causale per la loro

validità giuridica, insieme con tutti gli altri requisiti essenziali. Nel

Common Law, invece, di regola, ogni atto unilaterale di natura

patrimoniale non è considerato come vincolante: la promessa unilaterale

viene riconosciuta come gratuitous promise, senza che possa provocare

alcun effetto giuridico, in quanto in essa risulta assente il requisito della

sinallagmaticità, e cioè una valuable consideration. Una precisazione deve

esser fatta, però, con riguardo a quelle unilateral promises che assurgono

al rango di unilateral contracts: un “contratto unilaterale” viene definito

come quel contratto in cui l’offerente promette una determinata cosa non

in cambio di una altra promessa di fare o non fare, ma in cambio della

immediata esecuzione di ciò che viene chiesto nella stessa, per cui,

l’accettazione, e quindi il contratto, viene formalmente stipulato con la

269

diretta e completa performance richiesta nella promise . Un esempio

pratico di unilateral contract, che possa meglio chiarire le idee, è il reward

267 E’, infatti, proprio questa norma che estendendo la disciplina relativa ai contratti a

tutti gli altri atti aventi contenuto patrimoniale crea il discrimen con l’applicabilità stessa

della consideration. Ma ogni cosa a suo tempo.

268 A B e P C , Codice civile annotato con la giurisprudenza,

UGUSTO ALDASSARI AOLO EDON

Wolters Kluwer Italia, 2007, p. 1510. 103

contract: un soggetto A promette di pagare $100 nel caso in cui qualcuno

trovi e gli riporti il suo gatto; in questo caso, la promessa, non avendo una

controparte precisa a cui si riferisce, non è ancora vincolante, ma

diventerà tale nel momento in cui qualcuno riporti al padrone il gatto; non

sarà invece vincolante nel caso in cui un soggetto prometta al padrone di

ritrovare il suo gatto. Anche nei paesi di Civil Law è presente la figura del

contratto unilaterale, ma è intesa in maniera profondamente diversa: esso

consiste nel contratto in cui sorgono obbligazioni solo a capo di una o

270

alcuna delle parti e, nonostante la nomea, questi contratti appartengono

alla categoria di negozi giuridici bilaterali o plurilaterali, in quanto

271

imputabili a due o più soggetti . La differenza sta proprio nel fatto che,

anche se il requisito della reciprocità è presente, rimane il fatto che questi

tipi di contratti, normalmente riconosciti come vincolanti nei sistemi di

Civil Law se contenenti tutti i requisiti imposti dalla legge, compreso

l’elemento causale, nei paesi di Common Law, la mancanza di una

consideration che ne giustifichi la prestazione impedirebbe il

riconoscimento della loro vincolabilità in sede giudiziale. Questo è un

primo fattore che differenzia i due istituti in questione. Ma non è l’unico.

A proposito del contratto unilaterale, inteso nella sua accezione

continentale, la dottrina, inoltre, è solita distinguere lo stesso dal contratto

a titolo gratuito: esso viene identificato come il contratto nella quale una

parte ottiene un vantaggio senza soffrire alcun sacrificio patrimoniale.

Esempi tipici di questa tipologia contrattuale sono, quando gratuiti: il

269 Come riportato dall’Avv. K L M nel suo saggio Unilateral Contracts: “a

EN A ANCE

unilateral contract is one wherein the offeror bargains for a completed performance

rather than a promise to perform. In a unilateral contract, one party (the offeror) makes

a promise in exchange for the act of performance by the other party. That is, the offer is

only accepted once the other party completely performs the requested for action”.

270 G , Atlante di diritto privato comparato, Zanichelli, Bologna 2006.

ALGANO

271 Per intendersi, il testamento è il tipico atto o negozio giuridico unilaterale, in quanto

imputato solo ed esclusivamente alla persona del testatore.

104

deposito, il comodato, la fideiussione ed il mutuo. In merito a questa

ultima tipologia contrattuale, per chiarire meglio la differenza tra contratto

unilaterale e contratto a titolo gratuito, si può analizzare come lo stesso

può cadere sia nella prima categoria, sia nella seconda: il contratto di

mutuo, chiamato mutuo oneroso, è contratto unilaterale quando al suo

interno sia previsto che il mutuatario debba pagare degli interessi a fronte

della somma di denaro prestata ed il mutuante, allo stesso tempo, rinuncia

272

alla disponibilità, nel lasso di tempo stabilito, del denaro prestato ; lo

stesso contratto, invece, ricade nella categoria dei contratti a titolo

gratuito quando non è previsto nessun sacrificio patrimoniale a capo del

mutuatario, che riceve il beneficio della disponibilità del denaro senza

dover soffrire nessun patimento patrimoniale, ma solo la ripetizione della

273

somma che il mutuante gli ha versato alla fine del contratto .

Un altro istituto afferente alla categoria dei contratti a titolo gratuito

274

è la donazione . A tal proposito, una piccola digressione storica può

aiutare a comprenderne le diversità di disciplina nei due diversi sistemi.

Quando il codice civile del 1865 entrò in vigore, l’istituto della donazione

era disciplinato in un modo totalmente diverso dall’attuale disciplina: l’art.

1050 definiva la donazione come “un atto di spontanea liberalità, con il

quale il donante si spoglia attualmente ed irrevocabilmente della cosa

275

donata in favore del donatario che l’accetta” . Questa disposizione,

lasciava spazio a varie interpretazioni: la presenza, nell’incipit, della parola

272 In questo caso, entrambe le parti subirebbero un sacrificio di tipo patrimoniale, che

porterebbe, dunque, l’esclusione di questa tipologia contrattuale dalla categoria dei

contratti a titolo gratuito.

273 Il concetto è rinvenibile, ex multis, in P A., M , I contratti gratuiti,

ALAZZO AZZARESE

Volume 10, del Trattato dei Contratti, Wolters Kluwer Italia, 2008.

274 Si prenderà come esempio per disciplinare la più profonda differenza tra causa e

consideration proprio l’istituto della donazione che rappresenta l’emblema del contratto a

titolo gratuito. 105

276

‘atto’ ha portato parte della dottrina dell’epoca ad identificarlo come un

atto giuridico unilaterale, mentre la presenza, alla fine, dell’accettazione

277

da parte del donatario, secondo altri , gli conferiva una connotazione

contrattualistica. Ed è proprio questa seconda interpretazione che venne

poi recepita dal codice civile del 1942, in cui, all’art. 769 dello stesso, la

278

donazione viene definita come “il contratto col quale, per spirito di

liberalità, una parte arricchisce l'altra, disponendo a favore di questa di un

suo diritto o assumendo verso la stessa un'obbligazione”. Secondo questa

disposizione, nulla viene più lasciato all’interpretazione, in quanto viene

espressamente sancito che la donazione è riconosciuta come contratto

effettivo e deve prevedere, di conseguenza, l’incontro di volontà dei due

279

contraenti . Essendo identificata come tale, dunque, per la sua validità,

280

ha bisogno anche della presenza di un elemento causale . E, proprio a tal

proposito, la dottrina ha rinvenuto tale requisito proprio nell’animus

donandi, cioè nell’arricchimento dell’altra parte senza la previsione di un

corrispettivo, che si estrinseca, più precisamente, nell’intento altruistico,

281

da parte del donante, di voler beneficiare il donatario . In base a ciò, la

275 Evidente è il riferimento fatto alla disciplina della donazione nel modello francese del

Code Civil, che la qualificava direttamente come atto unilaterale. Anche se questa ultima

impostazione la si fa risalire addirittura al fatto che Napoleone ignorasse la presenza dei

contratti unilaterali e, quindi, ad esclusione, la si sia fatta rientrare nella categoria degli

atti unilaterali.

276 Come, per esempio, S. Petrozzi e A. Ascoli.

277 Come, ad esempio, V. A. C in Le donazioni nel diritto civile italiano, Torino,

OTTINO

1913, p. 12.

278 Fatta risalire alla categoria degli atti di liberalità: quelli resi, cioè, senza che ciò

configuri l’adempimento di una precedente obbligazione.

279 La donazione risulta dunque valida, a parte alcuni casi eccezionali, con l’accettazione

della controparte.

280 Come già visto nel secondo capitolo, la giustificazione dell’elemento causale della

donazione ha messo in crisi la concezione della teoria oggettiva della causa, portando ad

intenderla in maniera soggettivistica.

281 G A , La donazione e la sua struttura contrattuale, Giappichelli Editore,

IANFRANCO MENTA

Torino, 2002. 106

controparte, a parte l’accettazione della donazione, non è tenuta ad

alcuna controprestazione. Di converso, è proprio questo il motivo per il

quale, nei paesi del Common Law, l’istituto della donazione è il prototipo di

promessa non vincolante. L’emblema della gratuitous promise, infatti,

viene dato dalla presenza del gift, che, non comportando nessun benefit o

detriment in cambio della prestazione, manca di valuable consideration e

non potrà quindi essere considerato come a binding agreement dalle Corti.

Anche in questo caso, però, sono necessarie ulteriori considerazioni a

riguardo.

Nel Common Law è possibile la stipulazione di determinati contratti,

che sono ritenuti validi dalle Corti, anche se in essi manchi il requisito della

282

consideration . E’ proprio il caso, per esempio, del deed of gift, che

rappresenta, appunto, un istituto del tutto simile alla donazione del Civil

Law. Per far sì che esso venga inteso come binding, però, vi è la necessità

di alcuni requisiti ulteriori, che ne aggravano parecchio la procedura: è

prevista innanzitutto, a pena di nullità, la forma scritta del deed, le firme

contestuali delle parti con la presenza di testimoni, un ufficiale che sia

283

autorizzato a riconoscere la validità dell’atto e la consegna del deed così

formato dal donante al donatario. Una simile procedura è prevista anche in

alcuni paesi del Civil Law dove, per esempio, la disciplina italiana, prevede

al primo comma dell’art. 782 del codice civile che “la donazione deve

essere fatta per atto pubblico, sotto pena di nullità” ed, al secondo

comma, che “l’accettazione può essere fatta nell’atto stesso o con un atto

pubblico posteriore”. Per un sistema giuridico in cui la forma viene

nominata tra i requisiti essenziali del contratto solo ed esclusivamente se

282 Questo fu il rimedio che fu trovato oltreoceano per ampliare l’autonomia contrattuale

privata.

283 Come per esempio il Judge of Peace. 107

284

richiesta dalla legge , in cui vige, quindi, una generale libertà della

forma, la previsione di una forma così solenne per la donazione sottolinea

285

l’assoluta attenzione e precauzione rivolta alla stessa .

4.2 L’influenza del diritto canonico sulla contrattualistica

di Common Law e di Civil Law

Molto interessante può risultare l’esposizione della differente

influenza che il diritto canonico ha avuto nei confronti dell’ambito

contrattualistico del Common Law e del Civil Law.

Innanzitutto, il diritto canonico è definito come il diritto costituito

dall’insieme di norme giuridiche formulate dalla Chiesa cattolica, che

regolano l’attività dei fedeli nel mondo, le relazioni interistituzionali e le

286

relazioni con le realtà esterne alla sua compagine . Nella sua evoluzione

storica, però, vista la preponderante importanza che la Chiesa cattolica ha

287

da sempre rivestito all’interno del sistema del diritto romano antico , ma

288

anche di quello delle epoche successive , le influenze che essa ha avuto

284 Infatti, l’art. 1325 del codice civile italiano sancisce come quarto requisito essenziale

del contratto “la forma, quando risulta prevista dalla legge a pena di nullità”. Si può

notare come, anche se con diversi strumenti, le due discipline, almeno nell’aspetto

formale, non differiscono di tanto.

285 Scelta del legislatore non fatta a caso, ma calibrata al fine di evitare che questo

particolare istituto avrebbe potuto dare la possibilità ai privati di eludere altre norme di

legge tramite la sua libera utilizzazione.

286 G D T , Lezioni di Diritto Canonico, Giappichelli Editore, Torino 2004.

IUSEPPE ALLA ORRE

287 L’apporto fu ovviamente reciproco: il diritto canonico, infatti, prese in prestito anche

molti degli istituti del diritto canonico.

288 Come storicamente provato, la Chiesa cattolica ha ancora oggi una enorme influenza

ed un enorme potere sul diritto di matrice Statale, soprattutto nel riguardo di quegli

istituti che afferiscono anche alla sua autorità, come quelli riguardanti il diritto di famiglia,

per esempio. 108

nello sviluppo del diritto civile, tanto continentale quanto d’oltremanica e

289

d’oltreoceano, non sono poche .

Nel Common Law, la tutela degli uses, o meglio delle moral

obligations, vista la loro natura di impegni prettamente morali, come più

volte puntualizzato, non veniva riconosciuta dalle Corti di Common Law,

ma costituì appannaggio della giurisdizione esclusivamente equitativa

290

della Court of Chancery . Le stesse, infatti, non prevedendo nessuna

controprestazione, né di facere né di dare, ed aventi, quindi, natura

gratuita, non possedevano una consideration ritenuta valuable per

l’enforcement della promessa stessa. Il ricorso all’equità della Court of

Chancery era possibile, invece, grazie alla possibilità attribuita alla stessa

291

di poter rendere vincolante il patto per coscienza . Questo, però, non

implicava che a questa Corte venne attribuito il compito di riconoscere le

promesse a prescindere dalla consideration, in quanto “Equity will not

292

perfect and imperfect gift” , né tantomeno “Equity will not assist a

293

volunteer” , ma non si può negare che, in questo ambito, la definizione

della stessa fosse più ampia. Questa possibilità data dal sistema di

294

Common Law fu fatta risalire, da alcuni alle influenze del diritto

canonico, che riconosceva determinati tipi di obbligazioni morali come

289 Per non sforare il tema di questa trattazione, ci limiteremo alla trattazione

dell’influenza del diritto canonico sulla disciplina delle obbligazioni di matrice morale e

alla loro diversa regolazione nei due sistemi giuridici.

290 Mario Ferrante, L’apporto del diritto canonico nella disciplina delle pie volontà

fiduciarie testamentarie del diritto inglese, Giuffrè Editore, 2008, p. 70.

291 Nel 1588, infatti, venne riconosciuta dalla Kings Bench Court nel caso Marsh v.

Rainsford come valida consideration una moral obbligation nata dall’”affetto e dall’amore

provato”. Questo, però, venne considerato come un caso unico ed isolato, in quanto, dopo

che, con molta probabilità, la Corte si sia resa conto dell’errore di valutazione commesso

e di tutte le conseguenze che quell’applicazione giurisprudenziale avrebbe comportato, in

un caso molto simile accaduto poco dopo, la stessa moral obbligation non venne più

riconosciuta come valuable consideration. Per una visione più completa di veda D.

I , A bistorical introduction to the laws of obligations, p. 144.

BBETSON

292 “Le Corti di Equity non perfezionano una promessa imperfetta”.

293 “Le Corti di Equity non danno assistenza colui che vuol donare”.

109

295

legalmente vincolanti , anche se non intese in senso esclusivamente

296

economico , in quanto afferenti alla fidei lesio. Riprendendo le parole di

W. B. Simpson “i giudici delle Courts of Chancery tardomedievali, che,

senza dubbio, esercitavano la loro giurisdizione anche in materie di diritto

contrattuale, applicarono la dottrina della causa promissionis di

derivazione canonica e, presumibilmente, l’applicazione della dottrina

della consideration agli uses, che precedette l’utilizzazione dell’action of

297

assumpsit, deve essere ugualmente fatta risalire al diritto canonico” .

La causa canonica, infatti, è stata considerata come minimo

298

comune denominatore per diminuire, almeno in parte, l’incompatibilità

tra la causa dei sistemi di Civil Law e la consideration dei sistemi di

299

Common Law in vista di un diritto dei contratti unificato ed uniforme, di

uno ius commune, che, invece, come si vedrà nel prossimo capitolo,

tralascia l’imposizione dell’elemento causale come elemento essenziale

300

del contratto . L’elemento causale del diritto canonico, infatti, è

294 Come esplicitato da W. B. S in A history of the common law of contract. The

IMPSON

raise of the Action of Assumpsit, Oxford, 1961, p. 327 ss.

295 In quanto i valori di lealtà e correttezza, nella religione cristiana, furono sentiti molto

di più che in ambito statale. Comunque, all’interno delle stesse, deve riscontrarsi il

requisito causale, inteso, però, non solo in senso economico, ma anche come intento

caritatevole.

296 Denotando un ipotetico passaggio dalla dottrina della valuable consideration alla

good consideration.

297 Ancora W. B. S in A history of the common law of contract. The raise of the

IMPSON

Action of Assumpsit, Oxford, 1961, p. 202: “... the late medieval chancellors, who

undoubtedly exercised a jurisdiction in contractual matters, applied a doctrine of causa

promissionis derived from the canon law; presumably the application of a doctrine of

consideration to uses, which preceded the application to assumpsit, would need also to

be derived from the canon law”.

298 Vi sono, infatti, alcuni sostenitori della consideration come trasposizione dell’istituto

della causa degli ordinamenti di derivazione romanistica e chi, invece, respinge

fortemente questa tesi.

299 Come espresso da F. Mancini in La consideration nel diritto nordamericano dei

contratti, in Riv. Trim. dir. e proc. civ., p. 1039 e ss.

300 Il quinto capitolo affronterà nel dettaglio l’evoluzione del diritto contrattuale europeo

e le giustificazioni poste alla base dell’esclusione del requisito causale all’interno della

regolazione degli elementi essenziali del contratto.

110

comunque imprescindibile per l’azionabilità giuridica dello stesso: una

causa finale che sia coerente con i fini perseguiti dalla Chiesa è necessaria

301

affinché la pattuizione possa produrre valide obbligazioni . Una promessa

sine causa, non obbliga perché nel diritto canonico non trova applicazione

il principio del dogma della volontà delle parti, concetto del tutto estraneo

al diritto della Chiesa, dove la volontà dell’uomo è subordinata a quella

302

divina .

Sulla base di quanto esposto, anche se non si provi che l’istituto

della consideration abbia radici canoniche, si può notare la stretta

303

vicinanza dei due istituti . Entrambi pongono la loro attenzione più che

sull’intero complesso contrattuale, sulle singole obbligazione nascenti

dallo stesso; la causa del Civil Law, invece, pone l’attenzione contratto nel

suo insieme. Questo riporterebbe non solo a quella incomunicabilità

sancita dalla maggior parte della dottrina tra i due istituti, ma anche

all’assunto che sia stato il Civil Law ad allontanarsi dalla cultura

canonistica afferente 304

al medioevo piuttosto che il Common Law .

301 Vedi R. B , La causa legis nel pensiero di Graziano, in AA.VV, Procedings of the

ALBI

Eleventh Congress of Medieval Canon Law, p. 357.

302 Ancora M F , L’apporto del diritto canonico nella disciplina delle pie volontà

ARIO ERRANTE

fiduciarie testamentarie del diritto inglese, Giuffrè Editore, 2008, cit. p. 87.

303 R. H. H , Assumpsit and Fidei laesio, p. 416.

ELMHOLZ

304 Vedi G. C , “Causa” e “Consideration” o della loro incomunicabilità, p. XIII e ss.

RISCUOLI 111

Capitolo 5: La (non) influenza

della causa e della consideration

nel diritto europeo dei contratti

5.1 L’influenza del diritto europeo nel diritto interno ed il

diritto privato europeo

A questo punto, è fondamentale analizzare in che modo la causa e la

consideration abbiano o meno influenzato il nuovo diritto privato

dell’Unione Europea.

Gli Stati membri, con l’istituzione dell’Unione Europea, hanno

limitato la propria potestà legislativa, nelle materie prestabilite dai Trattati

istitutivi della stessa, creando un ordinamento giuridico di natura

autonoma, con il potere di produrre norme vincolanti sia per gli Stati

stessi, sia per i loro cittadini, persone fisiche o giuridiche incluse, che

prevede l’applicazione anche da parte dei rispettivi organi giurisdizionali

305

interni . Questo tipo di autonomia risulta di fondamentale importanza per

il funzionamento della stessa ed è necessaria per il perseguimento dello

scopo di garantire una generale applicazione unitaria, o, quantomeno,

uniforme, del diritto varato dalle istituzioni appositamente costituite al suo

interno ed, allo stesso tempo, impedisce che quest’ultimo possa essere

306

facilmente modificato o ignorato dal diritto nazionale. Nonostante tale

305 K -D B , L’ABC del diritto dell’Unione europea, 2010, p. 123.

LAUS IETER ORCHARDT

306 Con tutte le eccezioni che sono presenti con riguardo alla disapplicazione del diritto

europeo e, prima ancora, all’adattamento dello stesso nel diritto interno, questione che

esula dalla presente trattazione. 112

autonomia e la prevalente libertà di azione garantita dagli Stati membri

all’Unione, vige la consapevolezza che, in ogni caso, il diritto e gli

strumenti assicurati a quest’ultima risultano, da soli, insufficienti alla

realizzazione degli obiettivi prefissati dall’Unione e che, lungi dal poter

307

essere considerata come un sistema chiuso , essa necessita della

308

cooperazione e del sostegno dei diritti nazionali per realizzarsi . Si può,

quindi, più correttamente parlare di una dissociazione di carattere più

strutturale che finalistica, in cui risultano diverse le istituzioni competenti

pronunciarsi sul regolamento di specifiche materie, ma unico il

unificazione e di uniformazione del diritto degli Stati partecipanti in vista di

una crescita comune e di una migliore cooperazione economico-sociale tra

gli stessi e nei confronti degli stati terzi.

Da queste premesse si può capire come una organizzazione nata con

309 310

scopi inizialmente economici e, successivamente, anche solidali ,

debba puntare ad una regolamentazione più mirata della normativa

contrattualistica degli Stati membri. Operazione, quest’ultima, di non facile

307 Ma potrebbe essere meglio intesa come una ‘realtà in divenire’.

308 Tale relazione, infatti, è rilevabile in uno degli articoli più importanti dei due Trattati

istitutivi dell’Unione Europea, il Trattato sull’Unione Europea, l’art. 4, paragrafo 3, che

sancisce il principio di leale collaborazione tra gli stati membri e l’unione: “In virtù del

principio di leale cooperazione, l’Unione e gli Stati membri si rispettano e si assistono

reciprocamente nell’adempimento dei compiti derivanti dai trattati. Gli Stati membri

adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione

degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione. Gli

Stati membri facilitano all’Unione l’adempimento dei suoi compiti e si astengono da

qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi

dell’Unione».

309 L’Unione Europea, nella sua genesi (CECA, EURATOM e poi CEE) nasce, infatti, come

istituzione sovranazionale avente lo scopo di realizzare il cosiddetto “mercato unico

europeo”. Infatti, la possibilità di dedicarsi anche ad interessi ‘solidali’ è stata concessa

dalla realizzazione di quest’ultimo. Oggi, infatti, il mercato interno dell’Unione europea è

un mercato unico nel quale i servizi, le merci, i capitali e le persone possono circolare

liberamente ed autonomamente con il riconoscimento agli stessi di diritti e libertà

comuni, e all’interno del quale i cittadini europei possono liberamente vivere, lavorare,

studiare, contrattare e stabilirsi.

310 Che mirino, cioè, a regolare anche alcuni diritti e libertà fondamentali dell’uomo, che

abbiano finalità diverse da quelle prettamente economiche.

113

realizzazione, in quanto gli Stati europei si sono mostrati, anche in più

occasioni, poco inclini ad una trasformazione, o meglio ad un

adattamento, in misura sostanziale, del proprio sistema giuridico interno.

Uno degli strumenti, o il “terreno fertile”, che ha richiesto una forte ed

incisiva manovra armonizzatrice è stato proprio il tema del contratto, da

sempre principale mezzo regolatore degli interessi economici e giuridici

dei soggetti di diritto. Infatti, gli operatori economici internazionali hanno,

da sempre, reso palese l’esigenza di poter avvalersi di un vero e proprio

corpus di norme, principi e regole di diritto uniformi. Il successo ed il

sostanziale sviluppo di questa manovra è stato tale da creare un nuovo

311

settore del diritto, denominato “diritto contrattuale europeo” .

Preliminarmente, è importante chiarire la composizione dello stesso: esso

si compone di regole, prassi e sentenze cangianti nel tempo, provenienti

da diversi modelli, inseriti nell’ambito delle fonti del diritto comunitario e

in seguito trasposte nell’ambito degli ordinamenti nazionali, ma,

tendenzialmente, non rivolte a disegnare una compiuta e organica

312

disciplina contrattuale . Tale normativa contrattuale di matrice

comunitaria, che proprio attraverso strumenti come direttive e

regolamenti emanati dagli organi istituzionali oppure attraverso le regole

ed i principi sanciti riscontrabili nelle pronunce della Corte di Giustizia

dell’Unione, si riversa inevitabilmente all’interno degli Stati membri e

diventa tramite di cambiamenti ed innovazioni che condizionano gli

311 Bisogna, però, stare attenti a come viene intesa la nozione di diritto contrattuale

europeo che può acquistare vari significati secondo a seconda dei contesti in cui viene

utilizzata: si può fare riferimento al modo di intenderne la dimensione o la qualificazione

europea, ai contenuti del diritto contrattuale, ma anche al metodo di esposizione, che

costituisce il modo in cui si può procedere ad illustrarne significati e modalità operative.

312 C C e S M , Manuale di diritto privato europeo, 2007,

ARLO ASTRONOVO ALVATORE AZZAMUTO

Giuffre, cit. p. 62. Questo tipo di formazione del diritto, inoltre, fa parte del cosiddetto

‘acquis communitaire’. 114

313

ordinamenti di questi ultimi . Vengono introdotte delle norme di origine

eteronoma e, in molti casi, non molto compatibili con il sistema in cui

dovrebbero inserirsi. Ciò porta ad una riflessione in merito alla

sopravvivenza o, perlomeno, alla conservazione di alcune figure originarie

od istituti giuridici che da sempre hanno caratterizzato il diritto

314

contrattuale dei singoli Stati membri . In questa sede, è da prestare

attenzione al procedimento inverso, al procedimento che ha portato alla

creazione di quell’acquis communitaire che ha consentito la formazione di

315

una sorta di nuova lex mercatoria , tesa a realizzare e soddisfare le varie

316

esigenze emergenti dal processo di “europeizzazione” . Gran parte delle

regole oggi presenti, per esempio, nei Trattati comunitari contengono

concetti, principi, terminologie ed istituti appartenenti agli ordinamenti,

nella maggior parte dei casi, di singoli Paesi appartenenti alla comunità

317

europea . Lecito, ed anzi dovuto, risulta chiedersi quali siano stati i criteri

che abbiano portato alla scelta di determinati istituti, regole o principi a

scapito di altri altrettanto valevoli ed adottati in misura prevalentemente

costante dai soggetti internazionali, oppure al totale abbandono di altre

313 L. P , La causa e il tipo, in Trattato di diritto privato europeo, a cura di N. L ,

ICARDI IPARI

Padova, 2003, p. 264.

314 A M C , Diritto europeo dei contratti, Tesi di dottorato in diritto ed economia

NNA ARIA AU

dei sistemi produttivi, p. 3.

315 Definibile come un sistema di norme, di rango extranazionale, creato a prescindere

dalla mediazione del potere legislativo degli Stati e formato da regole che disciplinano in

modo sostanzialmente uniforme i rapporti economico-giuridici che si instaurano entro

l’unità economica dei mercati.

316 Esigenze che possono anche prescindere dal solo e mero aspetto economico. Inoltre,

questa lex mercatoria andrebbe ad applicarsi ai contratti conclusi tra privati purché siano

transnazionali, cioè non ricadano interamente nella sfera normativa di un determinato

Stato, nonché a quei contratti tra privato e Stati esteri, esclusivamente nel momento in

cui questi ultimi si porrebbero in una posizione paritaria con i primi, rinunciando

all’utilizzo della propria supremazia di carattere pubblico.

317 Così come è possibile notare come, in ciascun singolo ordinamento, è possibile

rintracciare elementi e principi afferenti a culture di altri Paesi membri per effetto

dell’introduzione di regolamenti o comunque a causa dell’adattamento nel diritto interno

di altre fonti comunitarie. 115

figure evidentemente ritenute superficiali o tese ad appesantire il così

arduo processo di armonizzazione.

5.2 L’idealizzazione di un ‘Codice Civile Europeo’ e la

nascita del “Draft of Common Frame of Reference”

(DCFR)

Il punto di partenza per l’individuazione delle discussioni in merito

alla determinazione di una disciplina uniforme riguardante il diritto

contrattuale, istituzionalmente sentito, si può rinvenire nella Risoluzione

del Parlamento europeo del 26 maggio 1989 rivolta alla Commissione, in

cui lo stesso aveva manifestato l’auspicio che si iniziasse a lavorare sulla

possibilità di redigere un testo che andasse a costituire un Codice comune

europeo di diritto privato, in un’azione volta a ravvicinare il diritto privato

di tutti gli Stati membri. Si poteva notare come, nella Risoluzione, era già

stata concepita l’esigenza di armonizzare alcuni settori del diritto per

aiutare la realizzazione del mercato interno e di come l’unificazione dei

vari settori del diritto privato sotto la forma di un testo unitario sarebbe

318

stato il modo più efficace di tale realizzazione . Nella stessa veniva

richiamato infatti un “codice europeo comune del diritto privato”, ma nel

considerando E era manifesto un intento prettamente restrittivo in quanto

“è possibile unificare numerose branche del diritto privato d'importanza

capitale per lo sviluppo del mercato unico, come ad esempio, il diritto delle

obbligazioni”. Al successivo considerando F veniva precisato poi che “le

disposizioni del Trattato di Roma e dell'Atto unico forniscono pieno

fondamento giuridico all'obiettivo perseguito”. A seguito di questa

318 GU C 158 del 26.6.1989, p. 400 (Risoluzione A2-157/89); GU C 205 del 25.7.1994, p.

518 (Risoluzione A3-0329/94). 116

Risoluzione, molti eminenti giuristi europei, riunitisi poi in vari gruppi,

incentrarono gli studi relativi alla armonizzazione in questione con l’idea di

analizzare analiticamente il diritto comparato degli Stati membri in modo

319

da concepire delle regole cogenti di stampo unitario .

Stesse argomentazioni furono poi riproposte nella Risoluzione del

Parlamento Europeo del 6 maggio 1994 sull’armonizzazione di alcuni

settori del diritto privato degli Stati membri. In essa veniva ribadita l’idea,

prospettata alla Commissione, di valutare la possibilità di elaborare un

320

“Codice comune europeo di diritto privato” ed, allo stesso tempo, veniva

richiesta la composizione di una Commissione che fosse composta da

giuristi autorevoli che proponesse delle valutazioni in ordine alle necessità

di iniziare a lavorare ad una armonizzazione solo parziale o di una

armonizzazione completa e lungimirante, con la puntuale sollecitazione al

sostenimento della “Commissione Lando” nei suoi lavori per

l’armonizzazione del diritto contrattuale.

A seguito delle predette Risoluzioni, l’operatività del progetto in

questione si spostò dal piano accademico a quello di vero e proprio

319 Riferimento va fatto alla “Commissione di diritto contrattuale europeo” (meglio

conosciuta come “Commissione Lando”) che ha portato alla creazione dei famosissimi

Principles of European Contract Law, Part I (1996), Part II (1999), Part III (2002) e

all’”Accademia dei giuristi europei privati (o “Academy of European Private Lawyers”) di

Pavia, che ha pubblicato il testo “European Contract Code – Preliminary draft” nel 2001. I

primi, ma se ne discuterà meglio in seguito, sono composti da principi comuni per i paesi

della Comunità europea a proposito di formazione, validità, interpretazione e contenuti

dei contratti, autorità conferita a un agente di istituire vincoli validi per il proprio

principale, esecuzione, mancata esecuzione di un contratto e relativi rimedi giuridici e

vengono avanzate proposte di norme comuni, contenenti commenti e analisi comparative

per ciascuna norma. Il secondo, invece contiene un corpo di norme e soluzioni basate

sugli ordinamenti della Svizzera e degli Stati membri dell’Unione europea, e tratta aspetti

di formazione dei contratti, loro forma e contenuto, interpretazione ed effetti, esecuzione

e mancata esecuzione, cessazione ed estinzione, altre anomalie e relativi rimedi giuridici

(U T , Verso un diritto contrattuale europeo. Il processo di armonizzazione

MBERTO ROIANI

delle regole e l’individuazione di principi ordinanti nei lavori della Commissione UE, p. 76).

320 Anche in questo caso, come nella precedente Risoluzione del 1989, il termine “Codice

comune europeo di diritto privato” è usato impropriamente, in quanto, sempre con

riferimento al citato considerando E, ciò che si intende con questa formula risulta essere

un codice ‘delle obbligazioni’, quindi un codice di diritto contrattuale.

117

progetto politico perseguito dal dall’Unione a seguito delle conclusioni del

321

Consiglio europeo di Tampere del 1999 . il Parlamento Europeo

commissionò al “Gruppo di studio per un Codice civile europeo”, composto

da esperti accademici provenienti dai quindici Stati membri e da alcuni

322

paesi candidati e presieduta dal prof. Christian v. Bar , lo studio su un

“Codice civile europeo”, pubblicato nel 1999. A seguito di questo studio,

nella Risoluzione del 16 marzo 2000, relativa al programma di lavoro della

Commissione per lo stesso anno, il Parlamento Europeo rilevò che “una

maggiore armonizzazione nel settore del diritto civile sia divenuta

essenziale nel mercato interno” e chiese “alla Commissione di effettuare

323

uno studio in tale settore” .

Il primo, concreto passo per quanto richiesto dalle conclusioni di

Tampere è delineato nella Comunicazione della Commissione Europea al

Consiglio ed al Parlamento Europeo dell’11 luglio 2001. Essa si proponeva

come fine quello di “allargare il dibattito sul diritto contrattuale europeo,

coinvolgendo il Parlamento europeo, il Consiglio e le diverse parti

interessate: imprese, operatori del diritto, accademici e associazioni dei

324

consumatori in cui vengono proposti” . L’esigenza più volte ribadita di

321 Si può prendere in considerazione il paragrafo 39 delle conclusioni in cui viene

esplicitamente ribadito che ‘per quanto concerne il diritto materiale, occorre procedere ad

uno studio globale sulla necessità di ravvicinare le legislazioni degli Stati membri in

materia civile per eliminare gli ostacoli al corretto svolgimento dei procedimenti civili’

(Conclusioni della Presidenza, Consiglio europeo di Tampere, 15-16 ottobre 1999,

SI(1999)800). Anche in questo caso, si deve pensare alla ‘materia civile’ come sola

materia contrattuale.

322 Questo gruppo si occupò di alcuni settori, quali vendita/servizi/contratti a lungo

termine, valori mobiliari, obblighi extracontrattuali e trasferimenti di proprietà dei beni

mobili e si fece portatore di una ricerca comparata, con l’obiettivo di riuscire a proporre

una costruzione finale ben strutturata e commentata nei settori analizzati.

323 GU C 377 del 29.12.2000, p. 323 (Risoluzione B5-0228, 0229 – 0230 / 2000, p. 326,

punto 28).

324 Viene qua rilevata la risposta alla domanda posta dal Parlamento Europeo nella

Risoluzione del 1994 relativa alla scelta tra una azione armonizzante di lungo o breve

periodo: si scelse una soluzione di lungo periodo.

118

agire nel settore contrattuale del diritto civile viene ancora una volta

giustificata dal fatto che tale branca andrebbe a rappresentare il fulcro

dell’attività economica e, proprio per questo, le lontananze di matrice

nazionale non devono risultare osteggianti o tendere ad ostacolare il

325

funzionamento del mercato interno . Inoltre, la presenza del già

consolidato diritto privato internazionale poteva aiutare l’individuazione

delle pratiche, dei principi e degli istituti più utilizzati ed efficaci per poter

porre, almeno in linea di principio, le basi per il nuovo assetto

326

normativo . Con la Comunicazione supra citata, la commissione individuò

quattro modi azione: lasciare al mercato la soluzione di ogni problema

incontrato; promuovere l'elaborazione di principi comuni non vincolanti, in

materia di diritto dei contratti, principi utili alle parti contraenti al

momento della redazione dei loro contratti, ai tribunali e agli arbitri

nazionali chiamati a prendere decisioni, nonché ai legislatori nazionali

allorquando questi avviano iniziative legislative; riesaminare e migliorare

la normativa comunitaria esistente nel settore del diritto dei contratti per

renderla più coerente o al fine di adattarla per regolamentare situazioni

non previste al momento della sua adozione; adottare un nuovo strumento

a livello comunitario comprendente disposizioni sulle questioni generali di

327

diritto dei contratti, nonché su questioni specifiche . Data la complessità

325 Ed è proprio per questo che l’analisi viene incentrata sul diritto contrattuale e non

viene estesa ad altre branche del diritto civile come il diritto di famiglia, alle successione,

al matrimonio, ecc., che, essendo ancora più segnate dalla storia e dalle tradizioni dei

vari Stati membri, porterebbero ad una reazione ancora più forte da parte di quest’ultimi.

326 Infatti, proprio prendendo spunto dal diritto internazionale privato, la dottrina arrivò

alla conclusione che, data la svariata attività tenuta dalle varie istituzioni, che regolavano

la materia contrattuale in maniera settoriale ed attraverso l’uso quasi esclusivo della

direttiva, il ricalcare un nucleo di principi comuni in questa materia in modo da ricavarne

una materia unitaria ricostruiva, di certo, quel grado di sistematicità che si stava

perdendo.

327 E’ da evidenziare come le risposte a detta Comunicazione sono state sempre

favorevoli nei confronti del secondo e del terzo modo di azione proposto: la promozione di

un complesso di principi comuni ed il miglioramento della legislazione già vigente.

119

della materia contrattuale, il legislatore comunitario aveva, fino a quel

momento, cercato di seguire un approccio piuttosto selettivo, adottando

direttive relative a contratti specifici o a tecniche di commercializzazione,

tralasciando, fino alla Comunicazione in questione, la particolare esigenza

di armonizzazione. Proprio per questo motivo, la Commissione Europea si è

riproposta di raccogliere informazioni sull'opportunità di un'azione

comunitaria più approfondita e coerente in materia di diritto dei contratti.

In particolare tale azione sarebbe necessaria nel caso in cui l'approccio

individuale non fosse in grado di risolvere tutti i problemi che di volta in

328

volta si manifestavano .

A seguito di questa “fase consultiva”, venne proposto il relativo

“piano di azione”, con la “Comunicazione della Commissione al Parlamento

europeo e al Consiglio: Maggiore Coerenza nel diritto contrattale europeo,

un piano d’azione”, del 12 febbraio 2003, e furono individuati alcuni

importanti obiettivi per la proposizione di un “Common frame of

329

reference” . Si aggiunsero, dunque, agli altri obiettivi già individuati:

porre rimedio alle incoerenze identificate nel diritto contrattuale della CE;

riesaminare la qualità della redazione; semplificare e chiarire la

legislazione esistente; adattare la legislazione esistente agli sviluppi

economici, commerciali e d'altro genere che non erano stati previsti al

328 Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo dell'11 luglio

2001, in materia di diritto europeo dei contratti [COM(2001) 398 def. - Gazzetta ufficiale L

255 del 13.9.2001]. Infatti risulta nella stessa che “nel caso in cui la migliore soluzione

prevista dovesse risultare l'adozione di un testo coerente e globale, la Commissione invita

a riflettere sul fatto che diverse variabili dovrebbero essere prese in debita

considerazione. A tale proposito, sarebbe opportuno discutere sui seguenti punti: natura

dell'atto da adottare (regolamento, direttiva o raccomandazione); relazione con la

normativa nazionale (che potrebbe essere sostituita o che potrebbe coesistere con la

normativa comunitaria); possibilità di definire una distinzione fra regole vincolanti e

regole non vincolanti; possibilità per le parti contraenti di scegliere l'applicazione delle

disposizioni comunitarie ovvero l'applicazione automatica di determinate regole laddove

le parti contraenti non dovessero pervenire ad una soluzione specifica.

329 Che diverrà poi la base del diritto privato europeo. Per praticità, si farà riferimento a

al “Common Frame of Reference” con l’acronimo CFR oppure con la ‘volgare’ traduzione

italiana di “quadro comune di riferimento”. 120

momento dell'adozione; colmare le lacune nella legislazione della CE che

hanno determinato problemi nella sua applicazione.

330

La successiva Comunicazione del 2004 , a seguito delle reazioni

331

delle parti interessate delineava, nello specifico, come sarebbe stato

sviluppato il CFR, con lo scopo di migliorare l’acquis attuale in vista di una

sua maggiore organicità e funzionalità futura, con la definizione di alcuni

programmi specifici per quanto riguarda l’ambito della tutela dei

332

consumatori . Venne, inoltre, espressa la possibilità di iniziative volte alla

promozione di condizioni contrattuali standard che possano essere

applicate in tutto il territorio europeo e dell’opportunità della

prospettazione di uno strumento opzionale. A tal proposito, si pensò che

fosse più opportuno iniziare la trattazione della materia contrattuale in

maniera non troppo drastica o definitiva, utilizzando degli strumenti di soft

333

law , in modo da verificare la reazione degli attori europei, pubblici e

privati, ed, in seguito a tale reazione, valutare la possibilità di utilizzare

uno strumento di hard law, definitivo e vincolante per tutti gli Stati

membri, importando un sistema di regole inderogabili.

Alla Comunicazione del 2004 seguì il sostegno da parte del Consiglio

Europeo e l’iniziativa ivi intrapresa venne inserita nel piano d’azione della

334

Commissione relativo agli anni 2006-2013 .

330 Comunicazione dell’11 ottobre 2004, COM(2004) 651, “Diritto contrattuale europeo e

revisione dell'acquis: prospettive per il futuro”.

331 Istituzioni europee, Stati membri e parti private interessate, come per esempio le

varie associazioni dei consumatori.

332 Infatti, i precedenti riferimenti ad un azione del legislatore comunitario di tipo

settoriale si riferiscono, prevalentemente, alla tutela del consumatore, che ha visto la

definizione di una “strategia politica dei consumatori” relativa al quinquennio 2002-2006.

333 Di tipo, cioè, non vincolante e costituenti semplici principi generali ai quali gli Stati

membri avrebbero potuto far riferimento ed ispirarsi nella regolazione della materia

contrattuale disciplinata dagli stessi strumenti.

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DESCRIZIONE TESI

Tesi di laurea in Diritto privato comparato.
Causa, Consideration e loro influenza nel diritto privato europeo.
La causa e la consideration costituiscono, da sempre, la base dello studio
del diritto contrattuale nei due diversi sistemi di Civil Law e Common Law.
E’, dunque, importante capirne a pieno la disciplina e confrontarli tramite
una approfondita analisi comparatistica per un duplice motivo: concepire
meglio la nostra visione del diritto, cercando di implementarne l’efficacia e
l’efficienza, e, allo stesso tempo, ridurre le distanze tra due mondi giuridici
che, nella realtà, non risultano così inconciliabili.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher danyxx89 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Guarneri Attilio.

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