Schemi per esame Lineamenti di teoria generale del diritto esame

TAVOLE SINOTTICHE

1. Concetto fulcro del diritto

GIUSNATURALISMO ORDINAMENTO

GIUSPOSITIVISMO NORMA

GIUSREALISMO DECISIONE

2. Posizione sul diritto positivo

GIUSNATURALISMO Il diritto positivo non basta a se stesso

GIUSPOSITIVISMO Il diritto positivo basta a se stesso

GIUSREALISMO Il diritto diventa positivo con decisioni

3. Criterio di valutazione delle norme giuridiche

GIUSNATURALISMO GIUSTIZIA

GIUSPOSITIVISMO VALIDITÁ

GIUSREALISMO EFFETTIVITÁ

LINEE GENERALI DELLA TEORIA DELLA PENA

A) TEORIA RETRIBUTIVA= la pena è un male proporzionale ad un male commesso e guarda al

passato. Secondo la teoria retributiva, la pena:

I. Presuppone la conoscibilità e l’indiscutibilità di un ordine assiologico in base al quale sia dato

distinguere cosa costituisce male

II. Va conseguentemente inflitta solo a quanti hanno agito scegliendo con coscienza il male, pur

potendo astenersene

Essa mette però in ombra l’umana fallibilità

B) TEORIE PREVENTIVE= la pena è uno strumento per prevenire la commissione di reati e guarda

dunque al futuro

C) TEORIA GENERALPREVENTIVA= la pena è uno strumento di deterrenza e con la sua applicazione

mira a distogliere la generalità dei consociati dal reato. Secondo la teoria generalpreventiva, la pena:

I. Serve al controllo sociale per distogliere la generalità dei consociati da propositi criminosi

mediante una controspinta psicologica

II. Va conseguentemente inflitta a chi ha violato i precetti penali per prevenire la commissione

di ulteriori reati da parte di altri

Stabilisce un diritto di punire che ammette la strumentalizzazione degli individui a fini di controllo

speciale.

D) TEORIA SPECIALPREVENTIVA= la pena è uno strumento per intervenire su individui considerati

pericolosi per la società curandoli, neutralizzandoli o eliminandoli.

I. serve essenzialmente a prevenire la criminalità naturale, tenendo sotto controllo il potenziale

criminoso di specifici individui

II. va conseguentemente inflitta a quanti debbono considerarsi pericolosi, per prevenire la

commissione di reati proprio da parte loro.

Stabilisce un diritto di punire che ammette qualsiasi intervento sul deviante

TEORIA GENERALE E TEORIA MINIMA DEL LINGUAGGIO

Teoria generale del diritto= disciplina che studia il diritto come organizzazione sistematica e storicamente

variabile delle relazioni al fine di estrapolare alcuni elementi generali o universali del diritto, utilizzando i dati

positivi offerti dall’ordinamento.

 da distinguere con la scienza dei diritti positivi poiché prescinde dal contenuto delle singole norme

giuridiche.

 Da distinguere anche con la filosofia del diritto che invece va ad analizzare e ricercare le

caratteristiche del mondo giuridico mettendo in relazione ambito giuridico e filosofico in realtà

non ci sono forti differenze con teoria generale

Bobbio: “Il cercare una qualsiasi definizione di filosofia del diritto è un’inutile perdita di tempo”

Dobbiamo a Hegel con l’opera “Linee generali di Filosofia del diritto” del 1821 la prima e più nota opera dedicata

alla riflessione giusfilosofica vera e propria. Egli infatti ha distinto:

I. Filosofia del diritto dei filosofi

II. Filosofia del diritto dei giuristi

FILOSOFIA DEL DIRITTO DEI FILOSOFI

insieme di teorie e discorsi che considerano il diritto un ambito meritevole di attenzione teorica, secondo

categorie mutuate da forme di conoscenza superiore alla realtà. Essa rivolgerebbe dunque la propria ricerca

verso l’essenza del diritto che è considerato una sorta di ente che può essere compreso nei suoi aspetti

essenziali.

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO= ambito di ricerca e di conoscenza che rivolge la propria attenzione alla

conoscenza dei concetti in se del diritto che possono e devono essere raggiunti studiando un piano diverso dalla

realtà empirica.

Si potrà conoscere ciò che è diritto utilizzando strumenti come l’intuizione e la deduzione nel quale si possono

cogliere le proprietà distintive di ciò che sono le essenze del diritto.

 QUID IUS= che cosa è diritto in se

 QUID IURIS= ciò che caratterizza il diritto contingente

La conoscenza vera è ritenuta possibile solo a partire dal una teoria generale sul mondo che consentirebbe di

fornire una spiegazione su ogni ambito di indagine.

Lo studioso della teoria generale del diritto diventa una specie di compagno dei filosofi.

metodo utilizzato= METODO SINTETICO, ovvero partendo da costruzioni teoriche generali, cerca di adattarle

ad ambiti particolari

Le soluzioni ai problemi del diritto sono spesso ottenute utilizzando soluzioni proprie di altri ambiti di sapere in

ogni caso molto diversi dalle questioni strettamente giuridiche in continua evoluzione.

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO DEI GIURISITI

Parte dai problemi che sorgono all’interno dell’esperienza concreta dei giuristi limitando l’ambito del proprio studio

nella consapevolezza che sebbene analisi e sintesi siano momenti necessari di ogni ricerca, è preferibile

un’analisi senza sintesi e una sintesi senza analisi.

metodo utilizzato= METODO ANALITICO

Non vogliono fornire spiegazioni generali o formulare teorie complessive riguardo al mondo e all’esistenza. I

giuristi che operano in questa prospettiva si occupano di metadiscorsi (discorsi sui discorsi dei giuristi).

 Oggetto di indagine= chiarificazione dele parole, delle espressioni, delle nozioni utilizzate dai giuristi al

fine di poter sciogliere i nodi della pratica del diritto

La teoria generale del diritto dei giuristi si avvale di uno stile di lavoro improntato al metodo analitico e critico-

metodologico.

METODO ANALITICO= caratterizzato da alcuni elementi chiave analizza i concetti fondamentali mediante

l’analisi di discorsi giuridici chiarendone termini e presupposti

1. Gli studi sono condotti secondo regole precise i cui risultati possono sempre essere sottoposti a revisione

e possono essere riprodotti

2. I risultati a cui si è giunti sono condivisi all’interno della comunità scientifica di lavoro e l’accettabilità

di un risultato dipende dalla correttezza del procedimento impiegato e non dalla fonte o dal soggetto

che lo impone

 si rifiuta il principio di autorità secondo il quale un certo dato è da accettare non in base all’evidenza

scientifica, ma solo per il fatto che un’autorità lo abbia indicato come buono

METODO CRITICO-METODOLOGICO= consente di condurre analisi sui discorsi dei giuristi per

comprendere più a fondo quali siano i problemi dei giuristi di un certo periodo storico mettendo in luce i

problemi del linguaggio da essi utilizzato.

La teoria generale del diritto è un’indagine razionale attenta a porre in evidenza i significati assunti dai

termini impiegati dai giuristi in un determinato periodo= teoria critica del linguaggio. Il diritto è un diverso tipo

di linguaggio la cui costruzione e interpretazione costituiscono l’aspetto essenziale dell’attività dei giuristi.

TEORIA MINIMA DEL LINGUAGGIO

Linguaggio= ogni combinazione di segni o suoni aventi un significato. Nella nostra esperienza quotidiana

utilizziamo un linguaggio verbale.

Segno invece è ogni elemento che sta per, che è messo al posto di, che si riferisce a qualcos’altro. I segni

possono essere:

A) Segni naturali= non dipendono dalla volontà dell’uomo

B) Segni artificiali (simboli)= l’origine dipende dal fatto che sono il prodotto della volontà dei consociati

Il linguaggio verbale è dunque composto da segni PAROLE= segni artificiali, simboli.

A seconda della corrispondenza tra suoni emessi nel parlato e la loro traduzione in segni grafici si hanno due

differenti tipologie di linguaggio:

I. LINGUAGGI TRASPARENTI= corrispondenza totale tra parlato e scritto (italiano)

II. LINGUAGGI OPACHI= corrispondenza molto limitata (inglese, tedesco)

Le diverse lingue sono frutto di accordi, patti, stabiliti sulla base di regole condivise e poste dagli stessi

utenti.

Per quanto riguarda il diritto, anche in questo campo sono state proposte alcune teorie in riferimento al

linguaggio che non sono ignorabili per il TGD:

ESSENZIALISMO Propone una concezione del linguaggio di derivazione neoplatonica che

sostiene che l’esistenza appartenga ad un piano ulteriore di realtà che sovrasta

la realtà sensibile.

 Realtà meta-empirica dove vengono individuate delle “essenze”

(partendo da una parola si immagina un concetto che riguarda quella

parola es. bicicletta con essenza di proprietà)

Le parole sono quindi degli ENTI LINGUISTICI. Secondo questa concezione è

dunque fondamentale operare con intuizione e deduzione.

Ce un rapporto rispecchiativo e una relazione naturale tra significati e parole

solo cogliendo l’essenza si può capire il vero significato

III. Il significato può dunque essere vero o falso

VERIFICAZIONISMO Afferma che i segni devono essere posti in corrispondenza con la realtà

1. Corrispondenza con i fatti del mondo empirico= verità empirica, ovvero

ci sono delle frasi che possono essere messe in corrispondenza con i

fatti del mondo empiricamente vero

2. Corrispondenza di tipo logico= verità logica, ovvero frasi che devono

rispettare regole di formazione e trasformazione logicamente vero

DESCRITTIVISMO Sostiene una teoria asimmetrica dei significati.

Secondo questa teoria, dotati di significato sono solo i discorsi con funzione

descrittiva, ovvero i discorsi propri delle scienze che si limitato a descrivere

quanto accade nella realtà.

EMOTIVISMO Sostiene che attraverso gli enunciati prescrittivi si vorrebbe suscitare un

particolare stato d’animo, una condizione emotiva nei destinatari che possa

modificarne l’atteggiamento esprimono uno stato d’animo che dunque non

verte sulla realtà

PRESCRITTIVISMO Secondo tale concezione, negli enunciati prescrittivi, può essere individuato un

elemento FRASTICO e un elemento NEUSTICO

 Frastico= contiene il riferimento ad un certo stato di cose nel mondo, ad

un’azione che può essere sottoposta a controllo logico o empirico

parte descrittiva

 Neustico= evidenzia la diversa funzione descrittiva o prescrittiva in essi

contenuta parte prescrittiva

Dotati di significato sono solo gli enunciati con frastico.

ESSERE (descrittivismo) DOVER ESSERE (emotivismo)

Discorso di carattere descrittivo discorso di carattere prescrittivo

- fatto - valore

- conoscere - valutare

- informare - orientare

Discorso apofantico discorso non apofantico

Apofantico= predicabile di vero o di falso

Del linguaggio si possono fare diversi usi:

1) Uso informativo= impiegato quando si da conto di certe cose