Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Napolitano, libro consigliato La logica del diritto amministrativo, Napolitano

LA MANIFESTAZIONE E LE STRATEGIE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

Le forme dell’azione amministrativa

1.

Dotazione giuridica e moduli operativi

Le PA dispongono di diversi strumenti di azione : è la legge che assegna, in conformità al principio di

legalità, poteri e altri mezzi alle amministrazioni necessari all’espletamento delle loro funzioni; d.

amministrativo svolge dunque un ruolo di dotazione giuridica o empowerment ( stabilisce come l’amm

può agire).

L’intervento pubblico può manifestarsi in varie forme : spesso si delinea in attività materiali ( es

pattuglie di polizia che circolano in strada per controllare il territorio e tutelare l’ordine o l’erogazione

di una prestazione sanitaria in ospedale).

Le attività materiali sono cresciute soprattutto con il passaggio da Stato liberale a Stato del benessere :

anche lo svolgimento di queste attività comunque presuppone l’assunzione di decisioni rilevanti sotto

il punto di vista collettivo per l’ordinamento e per questo motivo si può dire che l’azione

amministrativa si svolge sempre mediante atti conformati e regolati dal diritto, aventi una specifica

forma giuridica e indirizzati a destinatari determinati.

Decisioni unilaterali e accordi : altra forma di intervento pubblico .

per quanto riguarda le decisioni unilaterali, l’amministrazione avvia un procedimento su istanza di

parte o d’ufficio ; il responsabile del procedimento compie un’istruttoria volta all’acquisizione e

valutazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione e a conclusione del

procedimento viene emanato un provvedimento amministrativo_ l’amministrazione qua agisce

unilateralmente senza il consenso del privato.

Nel secondo caso invece l’attività amministrativa si svolge tramite contratti e attività negoziali :

l’amministrazione deve raggiungere un accordo con il privato sulle condizioni dello scambio_ si

perviene a questo risultato dopo l’apertura di una procedura formale volta alla selezione concorsuale

del contraente e alla formazione progressiva del contenuto contrattuale: si incontrano le previsioni del

bando di gara e le offerte presentate dai partecipanti.

A seconda dell’oggetto e dei caratteri dell’affare l’ordinamento stabilisce se procedere in un modo o

nell’altro :la decisione è dunque legata al tipo di operazione giuridico economica_ se per esempio

l’amministrazione per curare l’interesse pubblico deve limitare la libertà personale o la sfera

patrimoniale dell’individuo difficilmente otterrà il suo consenso e dovrà procedere tramite decisione

unilaterale imponendo la sua volontà.

Può anche accadere che non sia assolutamente impossibile raggiungere un accordo col privato : per

esempio se l’amministrazione ha bisogno di un bene di proprietà di un privato è possibile che non sia

necessario ricorrere all’espropriazione ma trattare e quindi concludere un contratto di compravendita

piu vantaggioso.

Se l’amministrazione poi ha bisogno della libera collaborazione del privato per approvvigionarsi beni e

servizi o per erogare prestazioni ai cittadini, l’ordinamento prevede la stipula di un contratto per

definire i termini dello scambio o dell’affare comune : il privato, traendo vantaggio dall’operazione è

incentivato a raggiungere un accordo con l’amministrazione per soddisfare il suo interesse sia

patrimoniale che non : soluzione piu vantaggiosa per entrambi.

La possibilità di prescindere dal consenso del privato o l’obbligo di cercarlo sono legati al modo in cui

l’ordinamento concepisce la sfera giuridica individuale e ne stabilisce il tasso di intangibilità.

Un esempio è l’art. 23 Cost. la norma in astratto legittima la legge a imporre qualsiasi tipo di

prestazione personale o patrimoniale : ciò può avvenire anche senza costi per lo Stato tranne nei casi in

cui la prestazione imposta consista in un’espropriazione ( entra in gioco a quel punto la disposizione

costituzionale che prevede l’obbligo di un indennizzo); è quindi evidente che quanto più si espande

l’area delle prestazioni imposte e più si estende l’area del potere amministrativo a scapito di quello del

contratto e viceversa.

Per scegliere l’amministrazione opera una serie di valutazioni strategiche e nonostante il legislatore

tenti di vincolarla rimane padrona dei ritmi dell’azione amministrativa; valuta l’opportunità di

utilizzare forme consensuali o autoritative , stabilisce il contenuto dei contratti che deve stipulare con i

privati: tutte decisioni che sono orientate all’interesse pubblico , ma ovviamente non sempre le

valutazioni sono esaustive.

La distinzione tra strumenti pubblicistici e privatistici

La distinzione non ha solo carattere tecnico ma assume anche un preciso significato storico –

ideologico.

In molti paesi dell’Europa continentale l’atto amministrativo non è solo uno dei mezzi dell’azione

amministrativa : rappresenta anche un elemento fondamentale del sistema amministrativo e del suo

diritto . è proprio

l’esercizio del potere pubblico e l’adozione di atti autoritativi che distingue il diritto amministrativo

dal diritto privato : come abbiamo già detto nei rapporti tra privati vige il principio di uguaglianza

formale delle parti e dunque la necessità del consenso di entrambe, mentre nel diritto amministrativo la

relazione tra autorità pubblica e cittadino è asimmetrica , cioè la prima si trova in una posizione di

supremazia rispetto al secondo.

Tale posizione consente all’amministrazione di adottare unilateralmente provvedimenti dispositivi dei

diritti dei privati imponendo doveri e obblighi.

Storicamente il diritto amministrativo si costruisce e si rappresenta come un diritto di prerogative e di

privilegi ,infatti, in ragione del legame organico che la unisce allo Stato , l’amministrazione è dotata di

mezzi di azione particolari che le assicurano il monopolio del potere; inoltre tale posizione di

supremazia è legittimata dal diritto stesso e il modello tra amministrazione e società è un modello

fondato su forza.

Ciò vuol dire che l’autorità pubblica è dispensata dall’onere di rivolgersi al giudice per ottenere dagli

amministrati la conformazione ai suoi precetti in quanto gli atti amministrativi beneficiano di una

presunzione di legittimità e sul privato grava l’onere di provare il contrario , ma io suo ricorso davanti

al giudice non produce automaticamente effetti sospensivi. L’amministrazione inoltre può procedere

mediante l’esecuzione forzata ed è titolare di un diritti di punire che si traduce in irrogazione di

sanzioni amministrative.

L’esperienza dei paesi anglosassoni di common law è diversa: in questi ultimi la Corona e la sua

amministrazione servente sono sottoposte allo stesso diritto comune che si applica ai rapporti tra

privati fatte salve specifiche eccezioni e limitazioni che possono esserci per gli apparati burocratici :

non c’è in generale alcuna posizione di supremazia dell’autorità pubblica e ogni decisione è

contestabile davanti al giudice ordinario ( rule of law: principio della regola di diritto).

Possiamo comunque dire che queste distinzioni sono in larga parte oggi superate in quanto si evidenzia

una coesistenza e integrazione tra mezzi unilaterali e mezzi consensuali : integrazione di strumenti

pubblicistici e privatistici che fanno parimenti parte dell’armamentario a disposizione

dell’amministrazione.

È sulla base di una valutazione strategica che l’amministrazione o il legislatore decidono di ricorrere

alla prima o alla seconda tenendo presente le circostanze e il caso concreto.

2.il potere amministrativo

L’esercizio unilaterale del potere e riduzione del benessere individuale

Secondo il modello dello Stato a diritto amministrativo ,l’azione burocratica si svolge di norma

attraverso l’esercizio di poteri propri del soggetto pubblico: infatti per realizzare i fini assegnati

dall’ordinamento l’amministrazione riceve dalla legge una serie di prerogative e di privilegi che

caratterizzano la sua azione rispetto a quella dei privati; tra questi il potere di agire unilateralmente

attraverso l’adozione di atti idonei a modificare la sfera giuridica del destinatario ( provvedimento

imperativo).

I poteri amministrativi possono essere comunque intesi come altrettante risposte a fallimenti di

mercato in quanto a ciascuno di essi corrisponde un provvedimento amministrativo : ciò non significa

però che i poteri amministrativi siano stati creati per correggere gli insuccessi economici, ma

nonostante ciò sono guidati da una logica implicita che permette di temperare, neutralizzare o impedire

tali insuccessi.

In tutti i casi in cui l’amministrazione adotta provvedimenti ablatori ( es. espropriazioni, requisizioni,

confische..) ad esempio è il contratto che si rivela insufficiente : non significa che questo sia

astrattamente inidoneo alla produzione dell’effetto che l’amministrazione mira a conseguire ma che il

risultato sarebbe incerto in quanto la conclusione del contratto dipende comunque dal consenso privato

che massimizza il proprio benessere individuale e non quello della collettività ( venderà il suo bene

solo quando lo riterrà vantaggioso e il prezzo sarà più alto quando saprà il valore del suo bene.

Dunque è proprio per sottrarsi a elevati costi di negoziazioni ed evitare di pagare prezzi troppo alti a

causa del comportamento opportunistico dei privati che l’ordinamento abilita l’amministrazione ad

acquisire direttamente il bene mediante l’adozione di un provvedimento di espropriazione che

prescinde dal consenso privato.

La riserva di legge in materia di prestazioni imposte_ in pratica tutto ciò non è conseguenza del libero

arbitrio dell’amministrazione ma trova fondamento nell’ordinamento stesso art. 23 Cost: nessuna

prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge.

Viene richiamata questa disposizione in quanto l’effetto tipico di molti provvedimenti p proprio quello

di obbligare il privato a una prestazione personale o patrimoniale , ed è quindi necessaio che il potere

di cui essi costituiscono forma di esercizio sia attribuito all’amministrazione dalla legge : è questa una

riserva di legge relativa in quanto spetta alla normativa di rango primario definire gli elementi

essenziali del potere ( competenza presupposti e effetti) mentre altri aspetti ( forma e modi proc)

possono essere regolati dalla norma secondaria) viene cosi ad adempiersi la funzione di garanzia