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funzioni d ordine come la difesa, l ordine pubblico ecc. poi si pensi alle reti di trasporto o gli

impianti di energia, sono interessi dell intera comunità nazionale, ma riguardano anche le

amministrazioni locali, quindi la sola approvazione statale spesso non basta senza anche il consenso

di queste.

Accade di frequente che amministrazioni statali e territoriali collaborino nell ambito di sistemi a

rete. Allo stato spettano compiti di coordinamento e di supplenza rispetto all intervento in via

ordinaria di regioni ed enti locali. Es la protezione civile. È cosi lo stato a definire i livelli essenziali

delle prestazioni ad es anche quelle sanitarie che devono essere osservati ovunque. Ed è sempre lo

stato a elaborare i costi standard di beni e servizi.

L organizzazione e l erogazione di alcuni servizi pubblici locali devono avvenire sulla base di

previa definizione di ambiti territoriali ottimali. l individuazione di questi prescinde dai confini

amministrativi tra province e comuni, quel che conta è il raggiungimento di obiettivi di efficienza e

di economia di scala in ragione di condizioni di mercato.

La sussidiarietà orizzontale: il ruolo dei privati e le esternalizzazioni

Non tutte le funzioni e i servizi pubblici sono svolti da soggetti appartenenti alle amministrazioni.

Organizzazioni e imprese private possono essere chiamate a produrre beni e servizi in luogo di

apparati pubblici o in concorrenza con questi. Nella cost italiana è prevista la sussidiarietà

orizzontale che invita i poteri pubblici a favorire l autonoma iniziativa dei privati per lo svolgimenti

di compiti di interesse generale. Ciò non obbliga gli enti pubblici ad astenersi dall intervenire in un

dato ambito e quindi a rinunciare a una sfera di competenza, laddove vi sia un iniziativa privata

sufficiente. La disposizione ha una piu limitata funzione promozionale. La costituzione poi si

preoccupa di evitare che in determinati ambiti, dove rientrano in gioco le liberta fondamentali dei

privati, l svolgimento di funzioni amm si traduca nella costituzione di aree riservate o di monopolio

pubblico. Lo stato es è chiamato a istituire scuole pubbliche di organi ordine e grado ma resta ferma

la libertà di gruppi e individui di offrire servizi educativi privati. Lo stato si occupa sempre piu di

tutelare la sicurezza sociale dei cittadini, ma l’assistenza privata è comunque libera. Dunque non

può comportare la negazione dell autonoma iniziativa dei privati, la quale è quindi destinata a

convivere e talora sfidare sul primato competitivo quella pubblica. Diverso il discorso con

riferimento alle attività economiche attinenti all erogazione di servizi essenziali, alla gestione di

fonti di energia o caratterizzate da situazioni di monopolio di fatto. Qui l intervento pubblico può

essere all origine dell istituzione di un regime di riserva, il cui effetto è quello di negare la libertà di

iniziativa economica dei privati.

Può accadere che come avviene nel settore privato, determinate attività siano esternalizzate e

affidate in gestione a terzi. Ciò è dovuto al tentativo di porre rimedio a situazioni di sovraccarico

della macchina pubblica nel presupposto che i privati assicurino una gestione piu economica. l’idea

secondo cui esisterebbero funzioni inerentemente pubbliche o sovrane, in quanto tali riservati ai

pubblici poteri, trova talora un esplicita base normativa. Nell ord italiano ci si limita a subordinare il

ricorso a misure di esternalizzazione alla verifica che i servizi siano piu proficuamente erogabili al

di fuori del settore pubblico e alla condizione di ottenere conseguenti economie di gestione. Nell

esperienza comparata, ci sono casi estremi di esternalizzazione.

Una siffatta valutazione costi-benefici può essere condotta alla stregua della teoria economica dei

contratti incompleti. Questa segnala i rischi che si generano ogni volta che le condizioni dell

attività commissionata non possono essere predeterminate. Sorge cosi il pericolo che il gestore

privato, incentivato a ridurre i costi per aumentare i profitti, sacrifichi gli investimenti in

innovazione o riduca il livello delle prestazioni. Pertanto a seconda del tipo di servizi e funzioni,

quanto maggiori sono gli effetti negativi della riduzione dei costi sulla qualità, tanto piu solido è l

argomento in favore della permanenza di un esercizio pubblico diretto.

L’ esternalizzazione delle funzioni autoritative. Il ragionamento puo essere esemplificato con

riguardo alla gestione dei servizi penitenziari. Tutte le attività diverse dalla determinazione della

pena, dalla costrizione delle carceri, all attività di detenzione, possono essere esternalizzate, come

avvenuto negli stati uniti, con una conseguente riduzione delle spese. Quanto agli aspetti qualitativi

relativi al mantenimento dell ordine, al trattamento dei detenuti e misure di rieducazione la

regolazione contrattuale consente di definire standard sufficientemente precisi e dettagliati.

Rimangono due aspetti dove sussiste il problema dell incompletezza contrattuale: il primo riguarda

l’uso della forza, il secondo la qualità del personale impiegato. È difficile infatti predeterminare in

quali casi l uso della violenza è giustificato e il tipo di preparazione professionale richiesto per le

guardie private. Sorge qui il rischio che le guardie meno preparate abusino dei mezzi di correzione

pregiudicando cosi la funzione rieducativa della pena. Ciò puo sconsigliare un ricorso esteso alla

gestione privata delle carceri.

Molto rischioso puo essere anche il conferimento ai privati di compiti di regolamentazione e

controllo in materia di vigilanza finanziaria, criteri contabili, sicurezza aerea. Possono prevalere

comportamenti opportunistici dovuti alla divergenza di fini tra privati e poteri pubblici, e al

prevalere degli interessi dell industria rispetto a quelli dei lavoratori e consumatori. Ciò in molti casi

puo indurre i pubblici poteri a riscrivere gli standard definiti dai privati. In questo modo si generano

pero costi di transazione elevati anche perche nel frattempo l amm potrebbe essersi privata delle

competenze necessarie. Un alternativa preferibile rispetto al mero rinvio all autoregolazione privata

e costituito dalla definizione consensuale di regole e standard tra poteri pubblici e sogg privati.

Purché sia possibile definire in anticipo gli obiettivi perseguiti dalla regolazione e i parametri cui

essa deve attenersi.

Ci si puo chiedere se la privatizzazione e la concorrenza e la parziale liberazione dei servizi a rete

consentano effettivi progressi in termini di efficienza, innovazione tecnologica e benessere dei

consumatori: soprattutto quando permangono contesti caratterizzati dall importanza di investimenti

in infrastrutture difficilmente replicabili. Di questa incertezza costituiscono indice significativo

anche le oscillazioni legislative e giurisprudenziali, sia nell’ordinamento comunitario sia in quello

nazionale, in materia di gestione in house di servizi pubblici: a volte, consentita in alternativa a

quella mista e all affidamento a terzi, a volte solo eccezionalmente ammessa laddove l offerta

privata risulti inadeguata.

Nel caso dei servizi sanitari possono essere molto elevati sia i vantaggi in termini di innovazione

derivanti da una gestione privata, sia all opposto, i rischi di un abbassamento della qualità a causa

della riduzione dei costi di gestione. la concorrenza tra le strutture sanitarie che consente ai pazienti

di scegliere liberamente l ospedale o la clinica, costituisce un aspetto fondamentale dell offerta dei

servizi sanitari e rafforza gli argomenti in favore della privatizzazione. Queste considerazioni

giustificano l esistenza di forme di intervento pubblico diretto e l’inserimento delle strutture

sanitarie private all interno di un regime convenzionale almeno in via di principio funzionale all

osservanza di standard qualitativi minimi. Diventa cosi possibile conferire a ciascun cittadino il

potere di decidere quanti e quali servizi consumare e da quale erogatore approvvigionarsi. A tal fine

e necessario che il settore privato sia in grado di fornire prestazioni sostitutive e integrative con un

adeguata diffusione territoriale. Solo cosi viene garantita l uguaglianza di accesso e sono assicurati

meccanismi efficienti di selezione dei fornitori e di controllo della qualità delle prestazioni.

Amministrazioni generali e di settore

Una volta deciso il livello di governo e stabilito che l intervento deve essere pubblico, si pone il

problema di come ritagliare le competenze. A tal fine si puo procedere in due modi: il primo e

quello di dividere verticalmente l intera società in comparti, ciascuno dei quali retto da un apposito

ente di settore. Il secondo è quello di isolare i diversi interessi pubblici e di assegnarne la cura

orizzontalmente ad un amministrazione avente competenza generale, a prescindere dalla materia,

per la tutela di quell interesse.

Nel primo caso l amministrazione è detta di settore è preposta alla cura di tutti gli interessi

pubblici che riguardano un gruppo, un industria o un mercato. I ministeri economici es riflettono l

articolazione delle principali strutture produttive del paese. Gli ordini professionali per ogni

categoria si preoccupano della tutela degli iscritti, assicurano il rispetto della deontologia

professionale. Il Coni incoraggia la pratica sportiva ecc.

Nel secondo caso l amministrazione è detta generale e tutela un determinato valore

orizzontalmente a prescindere dal campo di attività materiale in cui questo valore entri in gioco o

sia minacciato. Il ministero dell ambiente es protegge l ecosistema dai danni che possono essere

arrecati da qualsiasi attività umana, sia essa svolta nell edilizia, nell industria ecc. o l Autorità

Garante della concorrenza e del mercato.

Nessun ordinamento in realtà compie una scelta netta tra i due. I due modelli di amministrazione

convivono. La soluzione organizzativa prescelta volta per volta, non è neutrale. il congegno

strutturale adottato puo influenzare il comportamento burocratico. L’azione amministrativa deve

essere piu vicina all interesse del singolo gruppo nel primo caso, e della collettività nel secondo. Il

disegno di ogni apparato amministrativo rispecchia il contesto politico negoziale in cui è stato

istituito. Laddove un singolo gruppo di interesse domina il processo decisionale all origine della

legge istitutiva del singolo apparato amministrativo, quest’ultimo sarà inevitabilmente influenzato

da quel gruppo di interesse. Quando invece il processo decisionale è il frutto di un compromesso tra

un ampio numero di diversi gruppi di interesse, l’apparato amministrativo chiamato ad applicare la

normativa sarà indotto a garantire pari accesso e voce a tutti gli attori.

Le amministrazioni di settore preposte alla regolazione di imprese monopolistiche o formanti un

cartello tendono a privilegiare gli interessi omogenei dei soggetti regolati, a danno di quelli dei

consumatori o della salvaguardia dell ambiente. Al contrario , agenzie e autorità preposte alla

vigilanza su mercati concorrenziali sono maggiormente inclini a far rispettare le regole del gioco

uguali per tutti. Amministrazioni e singoli funzionari preposti a regolare un particolare settore,

anche se in buona fede sono inevitabilmente portati a vedere i problemi dalla prospettiva degli

operatori di quello specifico campo. Inoltre gli esperti interni o esterni all amministrazione saranno

comunque indotti a ricavare le informazioni da studi e pubblicazioni promossi dai soggetti meglio

organizzati, come es le grandi imprese. Questa dipendenza può essere ridotta quanto piu si estende l

ambito di competenza di una data amministrazione e aumenta la concorrenza nel mercato regolato.

Un amministrazione che deve regolare una pluralità di imprese concorrenti sarà meno dominata

dagli interessi degli operatori di quel settore rispetto a un amministrazione chiamata a vigilare sui

comportamenti di una singola impresa monopolista.

Il patrimonio informatico dell amministrazione non costituisce sempre un dato esogeno, fisso e

immutabile. Vari fattori possono condizionare le modalità con cui le amministrazioni creano il

proprio patrimonio informativo e fornire incentivi e disincentivi al suo accrescimento, investendo

risorse scarse nella raccolta di dati, in analisi, nella consultazione con le parti. Molto infine dipende

dal grado di intervento della singola amministrazione. Se questo è ridotto, un aumento dei costi di

adozione e di difesa della decisione condurrà a non investire nel rafforzamento del suo patrimonio

informativo. Se la propensione all intervento invece è elevata, l aumento dei costi decisionali

comporterà una crescita dell expertise tecnica di quella amministrazione. In questo secondo caso un

organo politico favorevole all espansione dell intervento regolatorio potrebbe aumentare i costi

decisionali dell apparato pubblico proprio al fine di indurre un accrescimento delle sue basi

informative.

La competizione tra apparati pubblici

L ordinamento dopo aver definito l ambito materiale di intervento di ogni amministrazione e

stabilito i valori e gli interessi da tutelare, può incentivare gli apparati pubblici a competere l uno

con l'altro per l acquisizione di competenze su una data materia. Il legislatore attribuisce le

competenze su un medesimo comparto a più apparati, o consente alle amministrazioni generali di

espandersi nel campo di naturale spettanza di un amministrazione di settore. Ciò è il frutto di un

disegno volto a favorire l allineamento delle preferenze tra il singolo apparato pubblico e i rispettivi

gruppi di interesse o rafforzare il controllo sul comportamento burocratico. Ciascuna

amministrazione può avere un incentivo a espandere il prprio ambito di intervento: sia per acquisire

maggior potere sia per ricevere maggiori stanziamenti di bilancio ed entrate finanziarie. L

estensione delle competenze beneficia anche gli interessi dei vari operatori es le imprese regolate,

consentendo loro un espansione protetta dall amministrazione di riferimento in un nuovo ambito. A

sua volta l espansione di competenza di un amministrazione a scapito di un atra spesso è avversata

non solo dall autorità minacciata, ma anche dai suoi gruppi di riferimento, perche essi non sono in

grado di esercitare nei suoi confronti la medesima influenza tradizionalmente dispiegata

sull’amministrazione di abituale riferimento.

La previsione dei controlli incrociati di piu amministrazioni sul medesimo ambito materiale può

costituire un rimedio alle condotte opportunistiche di ognuna di esse, migliorando cosi il

monitoraggio sul comportamento burocratico. Nella scelta tra la concentrazione delle competenze in

capo ad un'unica autorità e la previsione di una competenza simultanea di piu autorità distinte, la

soluzione preferibile può risultare proprio la seconda. Il modello con piu autorità di controllo attiva

molteplici filtri informativi e decisionali, in grado di aumentare la capacità di esame e di

valutazione di ciascuna autorità e allo stesso tempo di accrescere le occasione di controllo reciproco

anche a garanzia dell indipendenza degli interessi privati.

Nell ordinamento italiano es per molto tempo le imprese bancarie sono state sottoposte alla

vigilanza esclusiva della banca d italia. Anche quando sono state istituite autorità pubbliche come la

Consob e l Autorità garante della concorrenza e del mercato, il loro intervento nel settore bancario è

rimasto molto limitato. Questa scelta fu la naturale conseguenza della maggiore autorevolezza e

esperienza istituzionale della Banca d italia. Questo sistema ha retto fin quando la banca d italia è

stata accusata di aver abusivamente ostacolato operazioni di acquisto e vendita di gradi banche e di

non aver adeguatamente vigilato sulle loro condotte fraudolente verso i risparmiatori. È cosi iniziata

una sorta di gara tra autorità pubbliche per l acquisizione e di competenze nel settore bancario. La

gara si è conclusa con il riconoscimento di maggiori competenze a tutela di investitori e

risparmiatori in capo all a consob e all autorità garante sono stati attribuiti poteri di vigilanza

antitrust.

L efficacia della competizione per la competenza non va sovrastimata. A volte infatti, funzionari

pubblici avversi al rischio tendono a rifiutare l espansione dei compiti della propria

amministrazione, laddove temano di non avere conoscenze sufficienti- altre volte le autorità sono

incentivate a competere solo nell esercizio dei compiti piu remunerativi in termini di consenso

popolare, come quelli consistenti nell irrogazione di sanzioni a carico delle imprese per

comportamenti scorretti verso i consumatori. Si pensi a quanto avviene nell ord italiano, con la

possibile sovrapposizione tra gli interventi dell autorità garante della concorrenza e del mercato di

repressione delle pratiche commerciali scorrette, e quelle delle autorità di regolazione settoriale

volti a far cessare i comportamenti lesivi dei diritti degli utenti. Queste sovrapposizioni possono

determinare gravi incertezze nei mercati e sottoporre le imprese all onere di una doppia obbedienza

a regole e controlli talora persino contraddittori tra loro. Il giudice amministrativo ha affermato che

ove la normativa di settore sia completa e tuteli effettivamente il consumatore, l intervento

sanzionatorio sia di competenza dell autorità ad esso preposta e non dell autorità garante della

concorrenza e del mercato.

Diversa dalla competizione per la competenza è la concorrenza tra uffici pubblici nell erogazione di

servizi ai cittadini. Questa puo servire a rendere comparabili prestazioni e costi e a consentire agli

utenti di scegliere il fornitore migliore. È quanto avviene ad es per le scuole o le univesità

pubbliche.per quanto tali duplicazioni riwsultino diseconomiche talora, esse possono comunque

costituire un giusto prezzo da pagare per consentire la misurazione comparata delle prestazioni

amministrative e la libertà di scelta dei cittadini-utenti. A volte la concorrenza tra uffici pubblici si

svolge all interno di sistemi in cui operano anche gestori privati.

Il coordinamento amministrativo: gli accordi e la conferenza di servizi

Altre volte il legislatore, invece di stimolare la concorrenza si preoccupa di consentirne o di

assicurarne il coordinamento. Nel primo caso il coordinamento è volontario, nel senso che le

amministrazioni decidono autonomamente di cooperare, attraverso varie forme di intesa. L

ordinamento italiano stanolisce che le amministrazioni possono concludere accordi per disciplinare

lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. A tali accordi che devono essere

sottoscritti con firma elettronica o digitale a pena di nullità, si applòica la medesima disciplina

prevista per gli accordi tra amministrazioni e privati: soggiacciono ai principi del codice civile in

materia di contratti e di obbligazioni, mentre le controversie sono devolute alla giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo. Una figura speciale di accordo amministrativo è costituita

dagli accordi di programma. Questi sono stipulati per l intervento che richiedono, per la loro

completa realizzazione, l azione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di

amministrazioni statali ecc.

Nel secondo caso il coordinamento è necessario, perche l ordinamento crea incastri di competenze,

stabilendo che una determinata decisione, pur spettando a un amministrazione, possa essere presa

solo dopo aver acquisito l intesa (di solito tra stato e regioni) o il concerto (rapporti tra ministeri) il

nulla osta (rilascio provvedimenti favorevoli richiesti dagli interessati) o da altri atti di assenso di

un'altra amministrazione. In questo modo il potere decisionale dell autorità competente all adozione

dell atto finale è assoggettato al verificarsi di una condizione nelle disponibilità di un altro apparato

pubblico. Quest’ultimo viene cosi a disporre di un potere di controllo dell agenda verso le

amministrazioni cui spetta adottare la misura finale.

L azione amministrativa potrebbe risultare cosi rallentata. E ridurre questo rischio alcuni

ordinamenti ricorrono a istituti speciali, come il procedimento a stella in germania, e la conferenza

di servizi in italia. In tale conferenza il responsabile del procedimento convoca una riunione in cui

tutte le amministrazioni competenti sono invitate a curare i vari interessi pubblici in gioco. La

convocazione è obbligatoria e deve essere sempre disposta. Una richiesta in tal senso puo provenire

anche dal privato interessato. La conferenza serve a confrontare i diversi punti di vista e quindi a

esprimere una decisione vincolante. Quest’ultima tiene luogo dei singoli atti di assenso spettanti alle

varie amministrazioni. Si parla per questo di conferenza decisoria. Diversa è la conferenza

istruttoria, la quale ha carattere facoltativo e serve a promuovere un esame contestuale dei diversi

interessi pubblici coinvolti in uno o piu procedimenti. La conferenza decisoria persegue

contemporaneamente tre obiettivi: coordinare le amministrazioni, semplificare lo svolgimento del

procedimento, ridurre i tempi di emanazione del provvedimento anche nell interesse del privato. L

ordinamento obbliga tutte le amministrazioni a partecipare mediante rappresentanti dotati dei poteri

necessari all assunzione di determinazioni vincolanti. L inadempimento di tale obbligo determina la

formazione di una posizione di silenzio assenso in capo all amministrazione non partecipante.

La regola piu semplice per la deliberazione è l’unanimità. In questo modo nessun interesse

pubblico è sacrificato dato che ogni amm mantiene inalterato il proprio potere decisionale. La

determinazione finale cosi assunta è detta Pareto-efficiente. Ogni amm darà il proprio via libera

solo se ritiene che l interesse affidato alle cure risulti piu efficacemente perseguito o comunque non

venga danneggiato dalla deliberazione comune. Quest’ultima sarà adottata solo se consente di

migliorare la cura di alcuni interessi pubblici senza peggiorare il livello di tutela degli altri toccati

dalla decisione. La necessità di un assenso finisce per assegnare a ognuna un potere di veto all

adozione di una delibera unanime. Ciò accresce i costi di transazione per il raggiungimento di una

decisione comune. Il discorso cambia se sono sottoposti alla regola di maggioranza il potere di

agenda e di decisione. Questa seconda soluzione trae origine dalle difficolta riscontrate nel

raggiungimento di accordi unanimi in sede di conferenza, in considerazione degli elevati costi di

transazione inevitabilmente connessi al funzionamento della regola dell unanimità. La capacità

decisionale dell amministrazione è cosi salvaguardata. Con l adozione della regola della

maggioranza, l ordinamento accetta il rischio di una diminuzione del benessere collettivo generata

dal sacrificio dell interesse pubblico soccombente, perche rimasto in minoranza. Alcuni interessi

ricevono una protezione superiore. Essi possono alla fine soccombere, ma solo chiamando in gioco l

organo politico di vertice, a livello statale infatti: se il motivato dissenso è espresso da un

amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico o tutela della salute, la decisone è

rimessa all amministrazione procedente al consiglio dei ministri. Quest’ultimo delibera a

maggioranza.

Il raggiungimento di una decisione unanime o comunque di largo consenso potrebbe essere

facilitata dall effettuazione di pagamenti collaterali, cioè con scambi e concessioni reciproche tra

le varie amministrazioni interessate. Es l amministrazione preposta alla cura dell interesse

ambientale potrebbe rilasciare il suo assenso alla realizzazione di un opera pubblica, se l

amministrazione committente di quest’ultima si impegna non solo a rispettare determinati standard

ma anche a effettuare altre opere generatrici di benefici ambientali. Lo scambio potrebbe avvenire

anche in un procedimento collegato al fine di facilitare il raggiungimento di un risultato

complessivamente positivo per tutte le amministrazioni coinvolte.

IL MODELLO AZIENDALE

L inefficienza amministrativa

Esistono profonde differenze tra l organizzazione amministrativa e quella dell impresa privata. La

prima, diversamente dalla seconda, rende prestazioni che non hanno un valore economico

immediatamente apprezzabile. La concorrenza, che svolge un ruolo fondamentale nello spingere i

mercati a raggiungere condizioni di efficienza, non esercita alcuna pressione a innalzare la qualità

dei servizi resi dall amministrazione o a ridurne i costi. Ne il giudizio dei cittadini consumatori

costituisce un potente incentivo a migliorare il comportamento burocratico, molto piu sensibile agli

organi di indirizzo politico. Le amministrazioni si finanziano poi non con i ricavi generati dall

attività ma attraverso la leva fiscale. Le entrate tributarie hanno una fonte nella legge. La principale

preoccupazione della PA è quella di tenersi alle leggi e aqi regolamenti. Inoltre le differenze con il

sistema imprenditoriale privato sono riconducibili ad alcuni specifici fattori. Innanzi tutto mentre l

oggetto sociale e l obiettivo di profitto di una società di capitali sono chiaramente fissati nell atto

costitutivo e nello statuto dell ente, le politiche pubbliche che le amministrazioni devono attuare

sono estremamente variabili, in dipendenza del succedersi delle leggi e del mutare degli

ordinamenti dei partiti e dell opinione pubblica.

Ciclo elettorale e instabilità del governo determinano poi un ricambio al vertice degli apparati

amministrativi, diversamente da quanto avviene nel sistema economico privato, dove proprietà e

management delle imprese sono piu difficilmente contendibili. Gli organi di indirizzo politico

raramente riescono ad assumere un controllo prolungato sulla burocrazia e a sviluppare una

conoscenza profonda dei suoi meccanismi operativi. La missione istituzionale di molte pubbliche

amministrazioni, è multidimensionale. Il Ministero dell interno, ad es deve tutelare l’ordine

pubblico e contemporaneamente gestire le pratiche per l ingresso di nuovi immigrati nel territorio

nazionale. Il ministero dell ambiente nel tutelare ll ecosistema, deve farsi carico anche delle

esigenze di uno sviluppo sostenibile. Infine i costi del controllo sono elevati perche mancando il

segnale del profitto e i parametri offerti dalla concorrenza, è piu complicato valutare e confrontare i

comportamenti e le prestazioni dei funzionari pubblici. Per gli azionisti di una società anche

laddove vi siano comportamenti opportunistici e manipolazioni informative da parte del

management, è facile comprendere lo stato di salute dell impresa alla luce delle quote di mercato e

del livello dei rendimenti.

Le peculiarità dell organizzazione pubblica ora descritte possono essere all origine di diverse forme

di inefficienza amministrativa. L’inefficienza produttiva si genera quando l amministrazione

soddisfa la domanda collettiva di beni e servizi, ma impiega fattori produttivi, come il lavoro o il

capitale, in eccesso. La differenza tra il livello di spesa effettivamente sostenuto e il livello della

spesa rispondente al costo standard fornisce la misura dell inefficienza produttiva dell

amminist5razione. L overstaffing è l eccesso di dipendenti. L’inefficienza economica è una

variante di quella produttiva. Essa si determina quando l amministrazione sostiene una spesa

effettiva superiore a quella standard perche impiega una combinazione distorta dei fattori produttivi.

L inefficienza che deriva da una non corretta scelta della combinazione di tecniche produttive è

definita economica in quanto non coerente con la regola di minimizzazione dei costi. Si determina

poi un efficienza allocativa quando ciò che induce la collettività a chiedere la fornitura di piu beni e

servizi è una distorsione della sua domanda indotta dall assenza di meccanismi efficienti di

razionamento e selezione. Il problema si presenta soprattutto quando l offerta di beni e servizi,

come i medicinali e le prestazioni sanitarie, è gratuita o semi gratuita. Vi è infine un problema di

inefficienza industriale connesso al numero e alle dimensioni degli uffici pubblici. Es accade spesso

che si tenga in piedi un numero elevato di piccoli tribunali, ospedali o scuole le cui prestazioni sono

fruite però da un numero esiguo di cittadini.

Gli ordinamenti cercano di reagire introducendo una serie di vincoli giuridici all efficienza pubblica

l ordinamento non si preoccupa invece di proclamare e tutelare il valore del efficienza privata.

Limpresa infatti tende naturalmente all efficienza; quando ciò non accade viene espulsa dal

mercato, dando luogo a decisioni volontarie di cessazione dell attivita o all apertura delle procedure

fallimentari. Nell ordinamento italiano, la tutela dell efficienza pubblica è ricavabile dalla

previsione costituzionale che affida alla legge il compito di organizzare gli uffici burocratici in

modo da assicurare il buon andamento della PA. Al fine di perseguire l obiettivo dell efficienza

interna organizzativa e funzionale, delle unita e degli organismi di produzione pubblica e dei centri

di spesa, l ordinamento fa sempre piu ricorso a criteri aziendali. Questi impongono di separare l

indirizzo politico dalla gestione amministrativa e di affidarla alla responsabilità di dirigenti-

imprenditori e di ottimizzare la gestione dei beni e delle risorse finanziarie.

La distinzione tra politica e amministrazione e il ruolo della dirigenza

Può apprezzarsi l introduzione nell ordinamento italiano di meccanismi di distinzione tra politica e

amministrazione all interno dell organizzazione burocratica a cominciare da quella ministeriale,

essa trova applicazione a tutte le amm e agli enti pubblici nazionali con esclusione di quelli

economici. Per quanto riguarda la distinzione delle competenze, agli organi di governo spetta

definire gli obiettivi e i programmi da attuare e verificare la rispondenza dei risultati della gestione e

dell attività agli indirizzi impartiti. Ai dirigenti è invece attribuita la gestione amministrativa

finanziaria e tecnica mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane,

strumentali e di controllo. Ad essi inoltre spetta l adozione degli atti e provvedimenti

amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l amministrazione verso l esterno. All organo

di direzione politica sono sottratti persino i poteri residuali tipici del rapporto di gerarchia; infatti il

ministro non puo revocare, riformare o riservare e adottare provvedimenti o atti di competenza dei

dirigenti. Persino in caso di ritardo o inerzia, l organo politico deve limitarsi a fissare al dirigente un

termine per provvedere e a nominare un commissario ad acta in caso di inutile decorso dello stesso.

Dunque i dirigenti sono responsabili in via esclusiva dell attività amministrativa, della gestione e

dei relativi risultati. Questa distinzione di competenze risponde all idea che l organo di governo

non possa gestire in modo efficiente la complessità dei compiti di amministrazione attiva e di

gestione della macchina burocratica. Inoltre è ancillare alla garanzia del principio di imparzialità,

assicurando che le singole decisioni amministrative non siano distorte dalla considerazione di

valutazioni politiche.

La funzione assegnata alla dirigenza amministrativa assume una marcata connotazione

imprenditoriale nella disciplina del potere di organizzazione degli uffici che vengono configurati

alla stregua di vere e proprie unità aziendali. La loro regolamentazione è ispirata a criteri di

funzionalità rispetto ai compiti e ai programmi di attività nel perseguimento degli obiettivi di

efficienza, efficacia ed economicità. Spetta ai dirigenti assumere le relative determinazioni,

comprese quelle relative ai rapporti con il personale pubblico, con la capacità e i poteri del privato

datore di lavoro. In particolare rientrano nell esercizio dei poteri dirigenziali, le misure inerenti la

gestione delle risorse umane nel rispetto del principio di pari opportunità, nonché la direzione e

organizzazione del lavoro nell ambito degli uffici. Il dirigente pubblico viene ad assumere una

posizione assimilabile a quella dell imprenditore privato. Per l organizzazione e la gestione degli

uffici infatti egli disponme di poteri propri, non delegati, in quanto attribuiti direttamente dalla

legge.

I compiti della dirigenza sono articolati diversamente per i titolari di uffici dirigenziali generali o

di vertice e per dirigenti di base. I dirigenti generali, oltre a svolgere una funzione di consulenza

attiva verso il ministro, sono chiamati a curare l attuazione dei piani e dei programmi e delle

direttive generali adottate da quest’ultimo. Essi attribuiscono ai singoli dirigenti gli incarichi e la

responsabilità di specifici progetti e gestioni. Quindi definiscono gli obiettivi che i dirigenti devono

perseguire e attribuiscono le conseguenti risorse umane, finanziarie e materiali. Infine dirigono,

coordinano e controllano l attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti anche con potere

sostitutivo in caso di inerzia. Ai dirigenti generali spetta poi adottare gli atti relativi all

organizzazione degli uffici di livello dirigenziale ad essi sottoposti: svolgere le attività di

organizzazione e gestione del personale, emanare gli atti e i provvedimenti ecc. i dirigenti generali

infine sono sia nei rapporti con le istituzioni europee e internazionali, con gli organi di controllo e

di consulenza tecnica, sia nella gestione giudiziale ed extragiudiziale del contenzioso. I dirigenti di

base curano l attuazione dei progetti ed elle gestioni assegnati dai dirigenti generali, adottando i

relativi atti e provvedimenti ed esercitando i poteri di entrata e di spesa. Dirigono coordinano e

controllano l’attività degli uffici da essi dipendenti, e provvedono alla gestione del personale e delle

risorse finanziarie assegnate ai propri uffici, effettuano la valutazione del personale nel rispetto del

principio del merito e assumono le caratteristiche dell imprenditore.

Il dirigente è valutato. Esso deve svolgere la propria attività gestionale secondo parametri

economici, attraverso il continuo confronto tra gli obiettivi prefissati, le risorse disponibili e i

risultati via via conseguiti. Il risultato prodotto da ogni singola unità amministrativo-aziendale, è

soggetto ad una specifica valutazione. All esito negativo della valutazione consegue l affermazione

della responsabilità del dirigente da cui discendono precise conseguenze pregiudizievoli: dal

mancato rinnovo dell incarico fino alla revoca di questo o al recesso dell amministrazione del

rapporto. In caso di valutazione positiva il dirigente ha diritto a un aumento della retribuzione, ciò è

un incentivo alla gestione corretta. Anche in questo caso tuttavia le dinamiche retributive pero sono

risultate non coerenti con logiche di mercato finendo per gravare in misura significativa sulla

finanza pubblica: di qui la fissazione di un tetto rigido alla remunerazione complessiva, determinata

in relazione a quella del primo presidente della corte di cassazione.

In base alla legge il conferimento degli incarichi dovrebbe avvenire tenendo conto delle attitudini e

delle capacità professionali del singolo dirigente; delle specifiche competenze organizzative, dei

risultati conseguiti in precedenti incarichi, di altre esperienze di direzione anche nel settore privato

o all estero. Il rischio è che a prevalere siano valutazioni non di merito professionale ma di

vicinanza politica. Gli incarichi dirigenziali apicali sono conferiti con decreto del presidente della

repubblica previa deliberazione del consiglio dei ministri; quelli di livello dirigenziale generale

sono invece conferiti con decreto del presidente del consiglio dei ministri, su proposta del ministro

competente. Solo gli incarichi dirigenziali di base sono assegnati dai dirigenti generali e non a

livello politico. Per ciascun incarico spetta ai contratti definire l oggetto, gli obiettivi da conseguire

e la durata e il trattamento economico. La durata deve essere max 5 anni e min 3. L accesso ai ruoli

dirigenziali avviene a seguito di una procedura selettiva bandita per coprire i posti disponibili

presso le singole amministrazioni, ma gestita secondo la modalità del concorso presso la scuola

nazionale dell amministrazione. Molto diffuso è anche il ricorso a esterni con determinati requisiti e

qualità professionali.

Il disegno normativo basato sulla distinzione tra indirizzo polittico e gestione amministrativa e

sull’attribuzione di quest’ultima alla responsabilità imprenditoriale e manageriale della dirigenza è

stato contraddetto da un applicazione estensiva di meccanismi di spoils system , per effetto dei

quali gli incarichi dirigenziali terminano automaticamente al mutare dei governi o comunque prima

della scadenza concordata contrattualmente per effetto di una decisione politica. Dopo diversi

provvedimenti legislativi volti a estendere l area dello spoils system, è intervenuta la corte

costituzionale a porre un freno. Essa ha stabilito che ogni forma di cessazione anticipata va

considerata una revoca. Questa è esercitabile solo in conseguenza di un accertata responsabilità

dirigenziale, che puo essere dichiarata dopo aver verificato il ricorrere di determinati presupposti e

nel rispetto di adeguate garanzie procedimentali. L automatica decadenza di titolari di uffici

amministrativi con l insediamento di un nuovo governo, è ammissibile esclusivamente per gli uffici

di diretta collaborazione e eventualmente per le posizioni apicali di segretario generale e capo

dipartimento in quanto considerate figure di snodo tra politica e amministrazione.

La gestione privatistica del personale e i suoi limiti.

Nell ordinamento italiano il decreto del 2001 ha dunque disposto la privatizzazione dei rapporto di

impiego di larga parte dei dipendenti pubblici. Sono invece rimasti sottoposti al regime

pubblicistico i funzionari preposti all esercizio dei compiti d ordine come magistrati, militari,

prefetti e forze dell ordine, ambasciatori e professori universitari. La privatizzazione da un lato

equipara il regime giuridico dei rapporti di impiego con le pubbliche amministrazioni a quello

proprio dei rapporti di lavoro subordinato con le imprese private. Dall altro dispone l applicazione

ai rapporti di impiego con le amministrazioni della stesa disciplina sostanziale che regola il lavoro

subordinato nell impresa. L obiettivo è quello di estendere il modello aziendale, applicato allo

organizzazione degli uffici, alla gestione e svolgimento dei rapporti di lavoro, al fine di introdurre

adeguati meccanismi di flessibilità e di incentivazione al miglioramento delle prestazioni.

Il rapporto di lavoro trae origine non piu da un provvedimento di nomina, ma da un accordo: l

assunzione nelle pubbliche amministrazioni avviene con contratto individuale di lavoro. Le

pubbliche amministrazioni dunque assumono personale utilizzando il medesimo strumento

giuridico di cui fanno uso i privati. Il rapporto che ne deriva è espressione di autonomia privata e

consiste in una relazione di tipo obbligatorio che intercorre tra due parti poste in posizione di

eguaglianza formale. I rapporti cosi costituiti a loro volta sono regolati contrattualmente. Se l

autonomia delle parti è il fondamento costitutivo del rapporto, è naturale che essa possa anche

disciplinare tale rapporto. Ima alcune materie come la valutazione delle prestazioni, le sanzioni

disciplinari, la contrattazione collettiva è consentita negli esclusivi limiti posti da norme di legge.

Alla contrattazione collettiva è invece vietato di intervenire in tema di organizzazione degli uffici e

di rapporto di ufficio. sono quindi escluse da tale contrattazione le materie attinenti alle prerogative

dirigenziali. Se gli atti adottati dall amministrazione verso i propri dipendenti non sono

provvedimenti, ne consegue che sono devolute al giudice ordinario in funzione di giudice del

lavoro, le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle PA.

L applicazione della disciplina privatistica è precaria e parziale. Da un lato il legislatore ha sempre

la possibilità di tornare a disciplinare, con regole speciali che prevalgono sui contratti collettivi, i

rapporti di lavoro con amministrazioni pubbliche con riferimento a specifici aspetti o a singole

categorie di dipendenti. Dall altro la disciplina privatistiche si applica ai rapporti di lavoro con le

PA, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto (del 2001). Questi elementi di

specialità riguardano la costituzione del rapporto di lavoro, lo svolgimento della contrattazione

collettiva, l esercizio di mansioni superiori e il licenziamento.

La costituzione del rapporto di lavoro è subordinata al previo esperimento di una procedura

concorsuale volta alla selezione dei capaci e meritevoli in conformità alla previsione costituzionale

secondo cui agli impieghi nelle PA si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. Si

tratta di una regola difforme da quella esistente nel settore privato, dove l assunzione avviene per

chiamata diretta, sulla base di una scelta fiduciaria dell imprenditore-datore di lavoro. La diversità

della regola si spiega per ragioni di efficienza e di equità. Dal primo punto di vista bisogna

considerare che mentre l imprenditore privato è incentivato ad assumere i lavoratori piu capaci, al

fine di massimizzare il ritorno economico del proprio investimento, lo stesso non puo dirsi dell

amministrazione la quale non necessariamente partecipa dei vantaggi derivanti da un

miglioramento qualitativo delle prestazioni rese dal personale. Dal secondo punto di vista va tenuto

presente che il posto di lavoro pubblico è una risorsa scarsa che va distribuita equamente tra i

soggetti meritevoli e non in base a valutazioni arbitrarie. La procedura selettiva ha carattere

pubblicistico e su di essa la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. Il frequente ricorso a

concorsi con quote riservate in favore di quanti abbiano gia prestato servizio presso uffici pubblici

per un determinato lasso temporale. Si noti poi che esigenze di contenimento della spesa pubblica

conducono frequentemente a un blocco dei concorsi e delle assunzioni. In questo modo le esigenze

aziendali dell amministrazione rimangono insoddisfatte: il blocco del turn over, oltre a ridurre il

personale a disposizione, ne impedisce il ringiovanimento, con effetti negativi anche in termini di

capacitò di innovazione.

Anche per la contrattazione collettiva sono previste regole ad hoc sia per quanto riguarda l

individuazione dei sindacati maggiormente rappresentativi, sia per quanto riguarda la

rappresentanza negoziale della parte pubblica, affidata all agenzia per la rappresentanza negoziale

delle PA, l’ ARAN. La posizione datoriale dell amministrazione gestisce risorse della collettività,

non proprie. Il rischio sarebbe quello di una dispersione di tali risorse e di un loro uso politico, per

ragioni di consenso elettorale. Nasce qui l’idea di affidare a un apposita agenzia tecnica le funzioni

di negoziazione. L’ARAN dotata di personalità giuridica di diritto pubblico e di autonomia

organizzativa, gestionale e contabile, è chiamata a svolgere le attività volte alla definizione dei

contratti collettivi nei vari comparti, ivi compresa l’interpretazione autentica delle clausole

contrattuali e la disciplina delle relazioni sindacali. L’Aran si attiene agli atti di indirizzo dei

comitati di settore, ferma restando l’autonomia necessaria a garantire una corretta dinamica

negoziale. Questa tuttavia puo essere notevolmente compressa dalla manifestazione di indirizzi

politici favorevoli a condizioni di accordo vantaggiose per le controparti sindacali.

Una volta costituito, il rapporto è regolato oltre che dai contratti, dalla disciplina legislativa

privatistica. Ma questa subisce alcune deviazioni, tra queste si segnala il divieto di applicare l

istituto civilistico della promozione per svolgimento di fatto di mansioni superiori alla qualifica

assegnata. La regola ha la duplice esigenza di non alterare l esito delle procedure concorsuali e

valutative che regolano la carriera dei dipendenti pubblici e di non aggravare la finanza pubblica.

Altra regola difforme al settore privato riguarda il licenziamento. Il licenziamento per motivi

oggettivi è sottoposto a una disciplina speciale in materia di determinazione degli esuberi e di

procedure di mobilità, in considerazione del carattere sistemico ed entro certi limiti fungibile della

prestazione amministrativa. Anche la disciplina del licenziamento per motivi disciplinari solleva un

problema particolare: l’applicazione della sola tutela risarcitoria in luogo del reintegro in caso di

licenziamento illegittimo, può deresponsabilizzare il dirigente chiamato ad esercitare il relativo

potere, laddove il conseguente onere economico viene traslato sulla collettività.

I benefici attesi dalla privatizzazione del pubblico impiego sono rimasti sulla carta.

L’amministrazione fatica ad assumere il ruolo di un vero e proprio datore di lavoro. La dirigenza

resa precaria dallo spoils system, ha difficolta a gestire un conflitto con una controparte sindacale

con cui i vertici politici hanno interesse ad accordarsi. Per la dirigenza diventa piu semplice adottare

comportamenti opportunistici, piuttosto che gestire un conflitto di lavoro. Si spiegano l’estensione

della contrattazione anche per materie per le quali essa dovrebbe escludersi, con conseguente

sviluppo della cogestione; la fuga della contrattazione integrativa, che si svincola da quella

nazionale e le progressioni di carriera che hanno avvantaggiato il personale interno a discapito di

quello esterno mediante concorso.

Gli indicatori del comportamento burocratico e il ciclo della performance

I successo del modello aziendale è legato anche alla corretta configurazione del sistema degli

incentivi e al buon funzionamento dei meccanismi di misurazione e valutazione delle prestazioni. Si

tratta ora di verificare se sia possibile applicare nel pubblico impiego i sistemi di retribuzione legata

al risultato, usati nel lavoro privato, al fine di allineare gli interessi del dipendente a quelli

dell’organizzazione. Il ricorso a schemi incentivanti puo essere ostacolato da due fattori: il primo

riguarda l elevato tasso di avversione al rischio dei dipendenti pubblici, che induce a preferire

retribuzioni piu basse ma costanti, rispetto a quelle conseguite in dipendenza dei risultati. Il secondo

concerne la scarsa affidabilità degli strumenti di valutazione e misurazione delle prestazioni

pubbliche. Infatti è molto complesso esaminare gli aspetti qualitativi di produzioni pubbliche.

Vi sono alcuni indicatori (oggettivi) alternativi di risultato che possono misurare l output

dell’azione amministrativa, cui parametrare i livelli di remunerazione dei dipendenti pubblici. In

alcuni casi possono essere sufficienti stime quantitative, basate su dati oggettivi. Per le funzioni di

regolamentazione e controllo puo essere conteggiato il numero di pratiche sbrigate, di licenze

rilasciate e di ispezioni svolte. Per le attività materiali è possibile calcolare i km percorsi, o le

quantità prodotte ecc. in altri casi stime quantitative e qualitative possono combinarsi: es nell

amministrazione della giustizia, è possibile misurare il numero di processi e sentenze e incrociare il

dato quantitativo con quello qualitativo della loro conferma o revisione in sede di appello.

Fondamentali a tale riguardo sono le valutazioni dei dirigenti sulle prestazioni dei subordinati. Tali

valutazioni proprio perche soggettive, sono difficilmente controllabili dai terzi. Ciò può generare

distorsioni che ne riducono l efficacia. Es la dirigenza puo tendere a comprimere la valutazione dei

propri subordinati evitando di distinguere tra buone e cattive prestazioni, premiando tutti nella

stessa misura. I meccanismi di valutazione soggettiva da parte della dirigenza possono generare

quindi comportamenti collusivi e attività volte solo a conquistare il favore del valutatore, senza un

reale incremento di efficienza.

Poi c’è la valutazione dei cittadini utenti. Intesi come clienti della PA che chiedono la fornitura di

servizi burocratici. La loro valutazione è immediatamente rilevante quando i loro obiettivi

coincidono con le finalità istituzionali delle amministrazioni. In questi casi gli utenti sono titolari di

interessi pretensivi convergenti con quelli affidati alle cure dei poteri pubblici. Vi è però il rischio

che i funzionari pubblici distraggano energie e risorse per avere il favore degli utenti, senza però

migliorare la qualità della propria prestazione. Un altro meccanismo di misurazione indiretta della

prestazione burocratica è il riconoscimento al cittadino utente della libertà di scelta dell ufficio cui

rivolgersi. Se un utente è insoddisfatto del modo in cui la sua pratica è gestita da un dato ufficio,

può sottoporla ad un altro. La concorrenza può cosi ridurre gli incentivi alla corruzione, eliminando

il potere di ricatto dell ufficio che deriva dalla sua rendita monopolistica. Ma può disincentivare

anche comportamenti inefficienti e ritardi ingiustificati dell azione amministrativa, consentendo all

utente di rivolgersi a d un altro ufficio, invece che di lamentarsi con il responsabile del

procedimento o con un suo superiore: ciò soprattutto se poi la retribuzione del funzionario pubblico

è vincolata negativamente al numero di pratiche inizialmente rivolte al suo ufficio e poi migrate ad

un altro

Negli ultimi anni diverse leggi hanno introdotto, tecniche e strumenti di misurazione e valutazione

calibrati in ragione della specificità dei servizi resi. Nella sanità es si sono sviluppati sistemi di

valutazione di aziende sanitarie locali, ospedali, e altre unità di servizio. nel settore della giustizia,

ministero e consiglio superiore della magistratura, sono impegnati nell elaborazione di statistiche

giudiziarie sempre piu sofisticate ecc.

Accanto a queste applicazioni il legislatore ha introdotto una disciplina organica in materia di

valutazione e misurazione dell azione amministrativa legge 150/2009. In base a tale disciplina,

ogni amministrazione è tenuta a misurare e valutare la performance della propria organizzazione e

dei suoi dipendenti. La misurazione e valutazione mirano al miglioramento qualitativo e quantitativ,

dei servizi offerti dalle amministrazioni, e alla valorizzazione della professionalità e del merito dei

singoli dipendenti. Per questo ciascuna amministrazione deve dotarsi di un sistema di misurazione e

valutazione della performance, idoneo a rilevare sia quella organizzativa, che individuale. Sono

tenute a redigere e rendere pubblici ogni anno, un documento programmatico iniziale denominato:

piano della performance, e un documento riassuntivo finale: la relazione sulla performance. Il

sistema di misurazione e valutazione della performance organizzativa ha per oggetto l attuazione di

piani e programmi nel rispetto delle fasi e dei tempi previsti, degli standard qualitativi e quantitativi

definiti, del livello previsto di assorbimento delle risorse, la qualità e quantità dei servizi erogati, la

modernizzazione dell organizzazione ecc. il sistema di rilevazione della performance individuale

mira a verificare il raggiungimento degli obiettivi assegnati, la qualità del contributo individuale, le

competenze professionali e la capacità di valutazione dei collaboratori.

Il legislatore ha stabilito che il ciclo di gestione della performance si articola in una serie di fasi:

definizione degli obiettivi da raggiungere, dei risultati attesi, collegamento tra obiettivi e risorse

disponibili, monitoraggio annuale misurazione e valutazione della performance, rendiconto dei

risultati agli organi di indirizzo politico-amministrativo, alle autorità di controllo e ai cittadini. La

programmazione degli obiettivi deve avvenire su base triennale. Caratteri degli obiettivi cosi

definiti sono.: la rilevanza ai bisogni della collettività, la misurabilità in termini concreti e chiari, la

commisurazione a standard di livello nazionale e internazionale.

Gli organi di valutazione. L’organo di indirizzo politico posto al vertice di ogni amministrazione,

individua gli obiettivi strategici e ne verifica il conseguimento, valuta i dirigenti di vertice e

definisce, in collaborazione con essi, il piano e la relazione sulla performance. Quindi i dirigenti di

ogni amministrazione effettuano la valutazione del personale assegnato ai loro uffici, ai fini del

riconoscimento dei benefici previsti dalla contrattazione collettiva. Agli organismi indipendenti di

valutazione della performance spetta la misurazione e valutazione della performance organizzativa

delle strutture e la proposta annuale di valutazione dei dirigenti di vertice. All intero processo c’è la

supervisione della Commissione per la valutazione di trasparenza e integrità delle amministrazioni

pubbliche. L’operatività dei meccanismi di pianificazione e valutazione della performance può

essere minata per ragioni diverse: la scarsità di risorse da destinare ai meccanismi di premio in caso

di raggiungimento dei risultati, la scarsa attitudine degli organi di vertice a esercitare in modo

trasparente la propria funzione ecc.

L’uso e la destinzazione dei beni pubblici

Per lo svolgimento dei suoi compiti, ogni amministrazione si avvale oltre che di risorse umane,

anche delle risorse materiali. Ciò non differisce con l impresa privata. La legge assoggetta tali beni

a un regime speciale, che li differenzia dal regime della proprietà privata. Es gli edifici destinati a

sede di uffici pubblici, i loro arredi ecc entrano a far parte del patrimonio indisponibile dello stato,

delle regioni e degli enti locali. Essi non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei

modi stabiliti da legge. Diversamente da quanto accade per i beni in proprietà privata dunque, le

amministrazioni non possono liberamente disporre di tali beni.

Per alcune categorie di beni la protezione offerta dalla legge è ancora piu intensa. Le opere destinate

alla difesa nazionale, le strade, gli acquedotti, gli immobili di interesse storico, archeologico, gli

archivi ecc sono detti di demanio pubblico, sono inalienabili e non possono formare oggetto di

diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge. L’amministrazione può

tutelare i beni demaniali esercitando poteri speciali che le sono attribuiti, sia avvalendosi dai mezzi

ordinari del codice civile es per quanto concerne la parte sul possesso. L’applicazione del regime

demaniale puo essere superata solo se l’autorità amministrativa dichiara il passaggio del bene al

patrimonio dello stato, dandone annuncio nella Gazzetta ufficiale.

L ordinamento dunque riconosce che le amministrazioni per svolgere la loro missione, hanno

bisogno di usate determinati beni e ne protegge la destinazione sia rispetto a interferenze private che

da abusi pubblici. Alcune di queste amministrazioni, possono risultare a un certo punto

sovradimensionate sia nel personale che nei beni e negli spazi usati. In tal caso la revoca o la

cessazione della destinazione al pubblico servizio indica il venir meno delle esigenze di interesse

collettivo. Per effetto di tale dichiarazione il bene transita dal patrimonio indisponibile, a quello

disponibile. Esso quindi puo essere messo sul mercato e venduto.

Si pone poi il problema di assicurare una gestione efficiente di tali beni. Lavorare in uffici grandi e

di pregio o disporre di molti immobili, aumenta il prestigio e il potere di rendita della burocrazia. Le

singole amministrazioni però, non sopportano direttamente i costi derivanti dall uso degli immobili

pubblici. A seconda dei casi infatti esse detengono il bene o a titolo di proprietà o sono assegnatarie

del bene destinato al servizio pubblico a titolo gratuito, se in proprietà di altre amministrazioni.

Inoltre i costi correnti, quelli di locazione in caso di affitto da privati, o quelli di funzionamento

sono rimborsati in sede di stanziamento di bilancio. Per porre rimedio a ciò sarebbe necessario

stabilire per ciascuna funzione, i fabbisogni standard. Si potrebbe trasferire la proprietà di tutti i

beni destinati al pubblico servizio a un unico soggetto, obbligando ogni amministrazione a pagare il

canone di locazione. L ordinamento mira poi a favorire la vendita soprattutto di immobili pubblici

inutilizzati che generano costi di gestione senza produrre alcuna rendita.

Diverso dai beni strumentali è il caso dei beni riservati. Alcuni beni sono assegnati dalla legge al

demanio per assicurare un adeguata protezione, non perche destinati a un pubblico servizio. è il

caso di alcuni beni naturali come spiagge, porti, fiumi, laghi o foreste. Il problema è che questi ben

sono liberamente accessibili e ciò può dare luogo a quella che e stata chiamata la tragedia dei

comuni. Essa si determina ogni volta che il libero sfruttamento dei beni collettivi genera fenomeni

di sovra-consumo che conducono al deperimento delle risorse, es un eccessiva pesca o caccia nei

boschi di fauna. Di qui sorge la necessità di limitare il libero accesso e lo sfruttamento

indiscriminato delle risorse. La proprietà pubblica e la relativa regolamentazione amministrativa del

bene, possono costituire una risposta al problema. Diventa cosi possibile limitare l accesso a

determinati beni e prevenire fenomeni di sovra consumo. Es il caso della foresta: inizialmente la

fauna era dichiarata res nullius, in seguito e stata inclusa tra i beni del patrimonio indisponibile

dello stato. Ora è necessario il rilascio di una licenza o concessione per l attività della caccia.

L’ottimizzazione delle risorse finanziarie.

Le amministrazioni hanno bisogno oltre che di personale e beni, anche di risorse finanziarie.

Diversamente dalle imprese però le amministrazioni si approvvigionano delle risorse finanziarie di

cui hanno bisogno non sul mercato ma attraverso stanziamenti di bilancio alimentati dal prelievo

tributario a carico dei cittadini. Questo perche gli uffici pubblici non vendono beni e servizi, quindi

non possono finanziare la propria attività con i ricavi, per la ragione che essi svolgono compiti non

di mercato, ma anzi il fondamento della loro attività è costituito proprio da un fallimento del

mercato. Questa diversità fondamentale spiega le differenze di tecniche contabili applicate nel

settore privato e in quello pubblico.

Nel settore privato, il bilancio aziendale è redatto a consuntivo dell attività svolta per rappresentare

la situazione patrimoniale della società. Lo stato patrimoniale offre una descrizione statica della

situazione aziendale, comprensiva es degli immobili e delle partecipazioni azionarie. Il conto

consuntivo invece evidenzia i flussi di entrate e uscite. Il bilancio aziendale quindi serve a stabilire

se l’attività ha generato utili o perdite, le prime potranno a essere redistribuite o accantonate a

riserva, le seconde se superiori a un terzo del capitale, obbligano i soci a reintegrarlo o ridurlo in

proporzione.

Il modello contabile delle PA invece si basa sul bilancio di previsione. Sua funzione fondamentale è

allocare le risorse tra le diverse destinazioni e stabilire i tetti di spesa, anche per garantire l

equilibrio tra uscite e entrate in conformità al vincolo di bilancio. Il rendiconto o consuntivo serve

solo a verificare ex post se l andamento della gestione sia in linea con le previsioni o se sia da

correggere. Il modello previsto per il bilancio dello stato è fondato sull’approvazione per legge del

bilancio di previsione e del rendiconto, è quindi replicato da ogni unità amministrativa ed ente

pubblico chiamati a predisporre annualmente un bilancio preventivo e uno consuntivo. Il problema

fondamentale del bilancio pubblico è quello di vincolare le amministrazioni, per la tutela dell

interesse finanziario, a impegni di spesa predeterminati.

Il procedimento di spesa. Le risorse economico finanziarie assegnate a un determinato apparato

amministrativo vengono ripartite dall organo di indirizzo politico tra gli uffici di livello dirigenziale

generale, i quali a loro volta li attribuiscono ai propri dirigenti. I dirigenti di entrambi i livelli,

esercitano il potere di spesa entro i vincoli fissati dalla legge. La decisione relativa alla spesa deriva

direttamente da legge, da provvedimenti, contratti o sentenze che ordinano es il pagamento di una

somma di denaro. Assunta la decisione si apre una procedura volta all erogazione delle spese,

articolata in quattro fasi: l impegno, con cui si imprime il vincolo di destinazione alla somma

iscritta a bilancio, attraverso l indicazione dell importo da pagare, della causale e del creditore; la

liquidazione, con cui si verificano titoli e documenti e si determina la somma liquida e certa da

versare: l ordinazione, cioè la disposizione al tesoriere di provvedere all emissione del mandato di

pagamento: e il pagamento cioè l erogazione della somma.

Di fronte al continuo ridursi delle risorse finanziarie pubbliche dovuto alla crisi fiscale e del debito

sovrano, il legislatore e le amministrazioni si misurano col problema della loro ottimizzazione,

ricorrendo a diverse strategie e tecniche. Tra queste ci sono le seguenti:

l’indebitamento sui mercati finanziari: le amministrazioni possono aumentare le risorse

rivolgendosi ai mercati. È quello che fa lo stato mediante l emissione di titoli del debito pubblico.

Se le spese previste per un determinato anno sono maggiori delle entrate, il governo puo proporre di

coprire la differenza attraverso l emissione di buoni del tesoro a scadenza annuale, biennale o

decennale acquistati da investitori e risparmiatori. È però una tecnica di finanziamento che finisce

per trasferire sulle generazioni future l onere assunto per coprire la spesa nel breve e medio periodo.

Per questo i vincoli europei e nazionali indirettamente limitano il ricorso a questa forma di

finanziamento.

La partecipazione degli utenti ai costi: gli apparati pubblici possono approvvigionarsi i risorse

direttamente dagli utenti introducendo meccanismi di prezzo o di compartecipazione ai costi. L

amministrazione puo essere pagata o rimborsata per quello che fa. Es con l erogazione di

prestazioni sanitarie di servizi educativi che possono prevedere una tassa es quella universitaria, per

la prestazione ricevuta. La cost in proposito prevede la gratuità solo all istruzione obbligatoria. Il

privato altre volte può essere chiamato a contribuire alle spese derivanti dal fatto che la sua

domanda genera un carico aggiuntivo di lavoro burocratico. Da un lato si impone a ciascun

beneficiario di contribuire ai costi del servizio in misura corrispondente ai vantaggi ritratti, dall altro

aumenta il livello di responsabilità delle amministrazioni verso i clienti.

L accesso ai fondi europei: per incrementare le risorse all amministrazione è permesso l accesso ai

fondi europei. I fondi strutturali e il Fondo di coesione costituiscono gli strumenti finanziari della

politica regionale dell UE, il cui scopo è equiparare i diversi livelli di sviluppo tra le regioni e gli

stati. Tra i fondi piu importanti ci sono quello europeo nello sviluppo regionale, e quello sociale per

facilitare l inserimento professionale dei disoccupati. Nel caso italiano, le amministrazioni hanno

sfruttato poco e male le risorse messe a disposizione dall UE. Per questo è stato istituita l agenzia

per la coesione territoriale che svolge funzioni di monitoraggio e sorveglianza, gestione diretta

agendo al posto delle amministrazioni inefficienti ecc.

La revisione della spesa pubblica: sul versante delle uscite c’è la spending review. Si tratta di un

processo diretto a migliorare l efficienza e efficacia dell amministrazione nella gestione della spesa

pubblica attraverso l analisi e la valutazione delle strutture organizzative, delle procedure di

decisione e attuazione, ecc. in Italia la spending review è diventata un programma permanente dal

2008- essa è affidata ad un apposito commissario che ha funzioni in merito alle spese delle PA,

degli enti pubblici. Ciascun apparato è a sua volta chiamato a attuare un programma interno di

revisione della spesa, secondo le direttive del commissario, al fine di raggiungere gli obiettivi di

risparmio fissati dal governo.

I costi standard: una tecnica indiretta di incentivazione alla riduzione delle spese è costituita dalla

definizione di costi standard determinati per tipologie di funzioni e di servizi sulla base delle

migliori pratiche registrate. Una volta determinati i cosi standard, l assegnazione delle risorse alle

diverse amministrazioni si limiterà a coprire il corrispondente livello di spesa. Cosi le

amministrazioni inefficienti, per mantenere l equilibrio di bilancio, sono indotte a impiegare tutti gli

strumenti a loro disposizione, allo scopo di ridurre i costi di esercizio delle relative funzioni. Il

meccanismo dei costi standard è ora previsto per l assegnazione dei fondi statali alle regioni al fine

di garantire i livelli essenziali delle prestazioni.

L innovazione digitale.

Il funzionamento dell amministrazione e la qualità dei servizi resi, possono essere migliorati con l

uso delle tecnologie dell informazione e della comunicazione. Le PA non essendo esposte a una

concorrenza di mercato hanno pochi incentivi a ricorrere alle nuove tecnologie. Perciò gli

ordinamenti adottando una serie di politiche con l obiettivo di promuovere l uso delle tecnologie

dell informazione e comunicazione da parte degli apparati pubblici. Nell ord italiano la materia è

regolata nel codice dell amministrazione digitale. Si invita l amm a ricorre ai processi digitali per

semplificare i procedimenti, le attività gestionali, i documenti, e allo scopo di conseguire risparmi di

spesa. Gli apparati pubblici sono tenuti alla gestione informatica dei documenti e ad usare la firma

elettronica. Ciò consente anche lo scambio di informazioni tra amministrazioni attraverso la posta

elettronica certificata, e l accesso diretto ai documenti delle varie amministrazioni. I cittadini le

imprese hanno diritto a richiedere e ottenere l uso delle tecnologie nelle comunicazioni con le PA.

L’obiettivo è ancora lontano. La qualità dei dati, delle informazioni e dei servizi varia da

amministrazione ad amministrazione. L ordinamento affida all Agenzia per l Italia digitale, operante

in posizione di autonomia tecnico operativa, sotto la vigilanza della presidenza del consiglio, il

compito di promuovere e coordinare la diffusione delle tecnologie difitali nel settore pubblico,

secondo gli indirizzi definiti a livello governativo.

LA MANIFESTAZIONE E LE STRATEGIE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

Le forme dell’azione amministrativa

1.

Dotazione giuridica e moduli operativi

Le PA dispongono di diversi strumenti di azione : è la legge che assegna, in conformità al principio di

legalità, poteri e altri mezzi alle amministrazioni necessari all’espletamento delle loro funzioni; d.

amministrativo svolge dunque un ruolo di dotazione giuridica o empowerment ( stabilisce come l’amm

può agire).

L’intervento pubblico può manifestarsi in varie forme : spesso si delinea in attività materiali ( es

pattuglie di polizia che circolano in strada per controllare il territorio e tutelare l’ordine o l’erogazione

di una prestazione sanitaria in ospedale).

Le attività materiali sono cresciute soprattutto con il passaggio da Stato liberale a Stato del benessere :

anche lo svolgimento di queste attività comunque presuppone l’assunzione di decisioni rilevanti sotto

il punto di vista collettivo per l’ordinamento e per questo motivo si può dire che l’azione

amministrativa si svolge sempre mediante atti conformati e regolati dal diritto, aventi una specifica

forma giuridica e indirizzati a destinatari determinati.

Decisioni unilaterali e accordi : altra forma di intervento pubblico .

per quanto riguarda le decisioni unilaterali, l’amministrazione avvia un procedimento su istanza di

parte o d’ufficio ; il responsabile del procedimento compie un’istruttoria volta all’acquisizione e

valutazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione e a conclusione del

procedimento viene emanato un provvedimento amministrativo_ l’amministrazione qua agisce

unilateralmente senza il consenso del privato.

Nel secondo caso invece l’attività amministrativa si svolge tramite contratti e attività negoziali :

l’amministrazione deve raggiungere un accordo con il privato sulle condizioni dello scambio_ si

perviene a questo risultato dopo l’apertura di una procedura formale volta alla selezione concorsuale

del contraente e alla formazione progressiva del contenuto contrattuale: si incontrano le previsioni del

bando di gara e le offerte presentate dai partecipanti.

A seconda dell’oggetto e dei caratteri dell’affare l’ordinamento stabilisce se procedere in un modo o

nell’altro :la decisione è dunque legata al tipo di operazione giuridico economica_ se per esempio

l’amministrazione per curare l’interesse pubblico deve limitare la libertà personale o la sfera

patrimoniale dell’individuo difficilmente otterrà il suo consenso e dovrà procedere tramite decisione

unilaterale imponendo la sua volontà.

Può anche accadere che non sia assolutamente impossibile raggiungere un accordo col privato : per

esempio se l’amministrazione ha bisogno di un bene di proprietà di un privato è possibile che non sia

necessario ricorrere all’espropriazione ma trattare e quindi concludere un contratto di compravendita

piu vantaggioso.

Se l’amministrazione poi ha bisogno della libera collaborazione del privato per approvvigionarsi beni e

servizi o per erogare prestazioni ai cittadini, l’ordinamento prevede la stipula di un contratto per

definire i termini dello scambio o dell’affare comune : il privato, traendo vantaggio dall’operazione è

incentivato a raggiungere un accordo con l’amministrazione per soddisfare il suo interesse sia

patrimoniale che non : soluzione piu vantaggiosa per entrambi.

La possibilità di prescindere dal consenso del privato o l’obbligo di cercarlo sono legati al modo in cui

l’ordinamento concepisce la sfera giuridica individuale e ne stabilisce il tasso di intangibilità.

Un esempio è l’art. 23 Cost. la norma in astratto legittima la legge a imporre qualsiasi tipo di

prestazione personale o patrimoniale : ciò può avvenire anche senza costi per lo Stato tranne nei casi in

cui la prestazione imposta consista in un’espropriazione ( entra in gioco a quel punto la disposizione

costituzionale che prevede l’obbligo di un indennizzo); è quindi evidente che quanto più si espande

l’area delle prestazioni imposte e più si estende l’area del potere amministrativo a scapito di quello del

contratto e viceversa.

Per scegliere l’amministrazione opera una serie di valutazioni strategiche e nonostante il legislatore

tenti di vincolarla rimane padrona dei ritmi dell’azione amministrativa; valuta l’opportunità di

utilizzare forme consensuali o autoritative , stabilisce il contenuto dei contratti che deve stipulare con i

privati: tutte decisioni che sono orientate all’interesse pubblico , ma ovviamente non sempre le

valutazioni sono esaustive.

La distinzione tra strumenti pubblicistici e privatistici

La distinzione non ha solo carattere tecnico ma assume anche un preciso significato storico –

ideologico.

In molti paesi dell’Europa continentale l’atto amministrativo non è solo uno dei mezzi dell’azione

amministrativa : rappresenta anche un elemento fondamentale del sistema amministrativo e del suo

diritto . è proprio

l’esercizio del potere pubblico e l’adozione di atti autoritativi che distingue il diritto amministrativo

dal diritto privato : come abbiamo già detto nei rapporti tra privati vige il principio di uguaglianza

formale delle parti e dunque la necessità del consenso di entrambe, mentre nel diritto amministrativo la

relazione tra autorità pubblica e cittadino è asimmetrica , cioè la prima si trova in una posizione di

supremazia rispetto al secondo.

Tale posizione consente all’amministrazione di adottare unilateralmente provvedimenti dispositivi dei

diritti dei privati imponendo doveri e obblighi.

Storicamente il diritto amministrativo si costruisce e si rappresenta come un diritto di prerogative e di

privilegi ,infatti, in ragione del legame organico che la unisce allo Stato , l’amministrazione è dotata di

mezzi di azione particolari che le assicurano il monopolio del potere; inoltre tale posizione di

supremazia è legittimata dal diritto stesso e il modello tra amministrazione e società è un modello

fondato su forza.

Ciò vuol dire che l’autorità pubblica è dispensata dall’onere di rivolgersi al giudice per ottenere dagli

amministrati la conformazione ai suoi precetti in quanto gli atti amministrativi beneficiano di una

presunzione di legittimità e sul privato grava l’onere di provare il contrario , ma io suo ricorso davanti

al giudice non produce automaticamente effetti sospensivi. L’amministrazione inoltre può procedere

mediante l’esecuzione forzata ed è titolare di un diritti di punire che si traduce in irrogazione di

sanzioni amministrative.

L’esperienza dei paesi anglosassoni di common law è diversa: in questi ultimi la Corona e la sua

amministrazione servente sono sottoposte allo stesso diritto comune che si applica ai rapporti tra

privati fatte salve specifiche eccezioni e limitazioni che possono esserci per gli apparati burocratici :

non c’è in generale alcuna posizione di supremazia dell’autorità pubblica e ogni decisione è

contestabile davanti al giudice ordinario ( rule of law: principio della regola di diritto).

Possiamo comunque dire che queste distinzioni sono in larga parte oggi superate in quanto si evidenzia

una coesistenza e integrazione tra mezzi unilaterali e mezzi consensuali : integrazione di strumenti

pubblicistici e privatistici che fanno parimenti parte dell’armamentario a disposizione

dell’amministrazione.

È sulla base di una valutazione strategica che l’amministrazione o il legislatore decidono di ricorrere

alla prima o alla seconda tenendo presente le circostanze e il caso concreto.

2.il potere amministrativo

L’esercizio unilaterale del potere e riduzione del benessere individuale

Secondo il modello dello Stato a diritto amministrativo ,l’azione burocratica si svolge di norma

attraverso l’esercizio di poteri propri del soggetto pubblico: infatti per realizzare i fini assegnati

dall’ordinamento l’amministrazione riceve dalla legge una serie di prerogative e di privilegi che

caratterizzano la sua azione rispetto a quella dei privati; tra questi il potere di agire unilateralmente

attraverso l’adozione di atti idonei a modificare la sfera giuridica del destinatario ( provvedimento

imperativo).

I poteri amministrativi possono essere comunque intesi come altrettante risposte a fallimenti di

mercato in quanto a ciascuno di essi corrisponde un provvedimento amministrativo : ciò non significa

però che i poteri amministrativi siano stati creati per correggere gli insuccessi economici, ma

nonostante ciò sono guidati da una logica implicita che permette di temperare, neutralizzare o impedire

tali insuccessi.

In tutti i casi in cui l’amministrazione adotta provvedimenti ablatori ( es. espropriazioni, requisizioni,

confische..) ad esempio è il contratto che si rivela insufficiente : non significa che questo sia

astrattamente inidoneo alla produzione dell’effetto che l’amministrazione mira a conseguire ma che il

risultato sarebbe incerto in quanto la conclusione del contratto dipende comunque dal consenso privato

che massimizza il proprio benessere individuale e non quello della collettività ( venderà il suo bene

solo quando lo riterrà vantaggioso e il prezzo sarà più alto quando saprà il valore del suo bene.

Dunque è proprio per sottrarsi a elevati costi di negoziazioni ed evitare di pagare prezzi troppo alti a

causa del comportamento opportunistico dei privati che l’ordinamento abilita l’amministrazione ad

acquisire direttamente il bene mediante l’adozione di un provvedimento di espropriazione che

prescinde dal consenso privato.

La riserva di legge in materia di prestazioni imposte_ in pratica tutto ciò non è conseguenza del libero

arbitrio dell’amministrazione ma trova fondamento nell’ordinamento stesso art. 23 Cost: nessuna

prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge.

Viene richiamata questa disposizione in quanto l’effetto tipico di molti provvedimenti p proprio quello

di obbligare il privato a una prestazione personale o patrimoniale , ed è quindi necessaio che il potere

di cui essi costituiscono forma di esercizio sia attribuito all’amministrazione dalla legge : è questa una

riserva di legge relativa in quanto spetta alla normativa di rango primario definire gli elementi

essenziali del potere ( competenza presupposti e effetti) mentre altri aspetti ( forma e modi proc)

possono essere regolati dalla norma secondaria) viene cosi ad adempiersi la funzione di garanzia

implicita nel principio di legalità.

La tipicità degli atti amministrativi o regola della tipicità o nominatività degli atti_ l’amministrazione

può limitare l’autonomia dei privati solo attraverso l’adozione dei provvedimenti specificamente

individuati dalla legge e da essa attribuiti alla competenza di un dato apparato pubblico; questa regola

si contrappone a quella prevista dall’art. 1322 cc di diritto privato , la quale prevede che le parti

possono concludere anche contratti non rispondenti a uno dei tipi individuati dalla legge per perseguire

interessi ritenuti meritevoli di tutela dall’ordinamento.

La diversità delle regole vigenti per il diritto amministrativo e privato può spiegarsi anche in termini

economici : l’accordo liberamente raggiunto dai privati genera sempre una situazione di efficienza in

senso paretiano e migliora le condizioni di partenza di entrambe le parti, può riguardare inoltre anche

il ricorso a uno schema contrattuale non previamente tipizzato dal legislatore purchè l’interesse

perseguito sia meritevole di tutela e non vi siano effetti negativi contro terzi; il provvedimento adottato

unilateralmente non genera una situazione di efficienza in senso paretiano : al destinatario viene

ridotta la propria sfera giuridico- patrimoniale e quindi subirà una riduzione del benessere individuale

trovandosi in una condizione peggiore di quella iniziale; il sacrificio dunque può essere accettato solo

quando sia necessario al soddisfacimento di un interesse della collettività, nei casi e modi previsti

dalla legge ( strumento democratico di selezione e aggregazione delle esigenze dei cittadini).

Tutto ciò spiega perché c’è l’esigenza di basare ogni potere amministrativo su un solido fondamento

legale.

Quanto spiegato sopra può essere possibile causa di inefficienza di rigidità del sistema : per porre

rimedio a ciò, possono operare alcuni meccanismi di flessibilità:

Poteri impliciti: nell’ordinamento europeo il principio fondamentale è quello secondo il quale

- l’Unione agisce esclusivamente nei limiti e nelle competenze che le sono attribuite dagli Stati

membri nei Trattati art. 5 TUE. Nonostante ciò le istituzioni europee possono adottare

disposizioni appropriate in base a una procedura speciale di intesa “ quando un’azione dell’UE

appare necessaria per realizzare uno degli obiettivi dei Trattati senza che questi abbiano previsto

poteri d’azione richiesti a tal fine.

Nell’ordinamento italiano , in virtù del principio di legalità, si esclude di norma che

l’amministrazione possa esercitare poteri impliciti e su questa base adottare provvedimenti atipici

o innominati.

La giurisprudenza in proposito tende a oscillare tra interpretazioni più rigorose e altre più

flessibili : nella prima direzione vanno ad es. le sentenze dirette ad annullare i provvedimenti che

in assenza di un’esplicita e puntuale autorizzazione legislativa fissano vincoli operativi alla libertà

di iniziativa economica, impongono oneri aggiuntivi di prestazione, prevedono la fornitura di

garanzie assicurative obbligatorie in favore di utenti.

In senso opposto è orientata la giurisprudenza secondo cui molte letti istitutive di autorità

indipendenti hanno carattere programmatico e si basano su prognosi incerte e rinvii in bianco

all’esercizio futuro del potere; anche in questa più flessibile impostazione va comunque esclusa la

legittimità di provvedimenti a effetto ablatorio e sanzionatorio tali da comportare una rilevante

menomazione della libertà di impresa.

Ordinanze con tingibili e urgenti: nell’ordinamento italiano varie disposizioni di legge attribuiscono

- ad autorità amministrative il potere di emanare ordinanze a contenuto indeterminato per far fronte a

emergente imprevedibili.

Potere del prefetto di adottare in caso di urgenza o grave necessità pubblica (..)

Potere del sindaco nella sua veste di ufficiale di governo può adottare provvedimenti contingibili e

urgenti al fine di eliminare o prevenire gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la

sicurezza urbana ( es. emergenze sanitarie o di igiene pubblica.

Poteri analoghi sono attribuiti a Regioni e Stato e in particolare al Ministro della salute in caso di

rischi sanitari che interessino territori e comunità più ampie.

L’autorità competente dunque è titolare di un ampia discrezionalità sia nel momento in cui valuta

in concreto se la situazione di fatto giustifica l’esercizio di un’ordinanza sia nel momento in cui

individua le misure specifiche da adottare: le ordinanza in questione derogano al principio della

tipicità degli atti amministratici e sollevano un problema di compatibilità con il principio di

legalità inteso in senso sostanziale.

Non possono essere emanate comunque in contrasto con i principi generali dell’ordinamento e

devono avere un’efficacia limitata nel tempo , essere motivate e pubblicizzate nel modo adeguato.

Si tratta di uno strumento comunque extra ordinem e non può essere esercitato in luogo di poteri

tipici previsti dall’ordinamento per far fronte al medesimo tipo di situazione: ordinanze che non

rispettano questi requisiti e quindi eccessivamente ampie risultano incostituzionali.

Per quanto riguarda poi il potere amministrativo nell’ordinamento europeo, è bene sottolineare che

l’idea di una speciale potesta pubblica sembra resistere anche alla prova dell’ordinamento europeo

soprattutto quando le prerogative dello Stato sono poste al servizio di quest’ultimo .

l’ordinamento europeo rispetta le prerogative dell’amministrazione , limitandosi a colpire le

distorsioni al funzionamento del mercato unico non strettamente necessarie alla cura di interessi

generali ; inoltre l’unica deroga alle libertà di circolazione costruita in termini soggettivi

,concernente gli impieghi pubblici, è riservata alle amministrazioni preposte all’esercizio delle

funzioni sovrane.

In alcuni casi le potestà pubblicistiche degli organi statali sono estese quando ciò sia necessario ad

assicurare l’osservanza del diritto europeo ; esempio è quello degli aiuti di Stato : lo Stato membro

destinatario di una decisione comunitaria che gli impone di recuperare aiuti illegittimi è tenuto ad adottare

ogni misura idonea ad assicurare l’esecuzione di tale decisione e il recupero effettivo delle somme dovute

entro il termine fissato.

Ciò comporta che l’amministrazione debba adottare misure di autotutela anche al di la dei limiti e dei

vincoli posti dal diritto nazionale . in pratica il potere autoritativo delle istituzioni europee e di quelle

nazionali agenti in funzione comunitaria diventa cosi funzionale alla garanzia della piena osservanza

dell’ordinamento europeo.

Discrezionalità e opzioni strategiche

L’esercizio del potere amministrativo si traduce di norma nell’adozione di scelte da parte degli apparati

pubblici : si tratta di decidere se quando e come utilizzare gli strumenti di intervento conferiti dalla

legge : è questo il margine di scelta e costituisce il quid proprium della discrezionalità amministrativa ,

che si ritrova in ampiezza diversa in ogni misura adottata dall’amministrazione.

Il legislatore non può regolare ex ante ogni aspetto relativo all’esercizio di una data funzione

amministrativa in quanto finirebbe per negare ogni esigenza di flessibilità e di adattamento alle

circostanze.

Ogni decisione amministrativa si traduce in una scelta sulla regola da adottare e da far rispettare ;

l’esercizio del potere di scelta richiede l’accertamento e la valutazione di fatti individuati dalla legge

come presupposto della decisione pubblica : in molti casi l’amministrazione è tenuta anche a procedere a

una valutazione comparativa degli interessi in gioco ( ponderazione degli interessi).

Ogni apparato pubblico infatti di norma è chiamato a perseguire uno specifico interesse pubblico

individuato dalla legge : gli interessi pubblici non possono essere curati in modo isolato ma tenendo conto

degli altri diversi interessi pubblici e privati rilevanti nella vicenda che possono entrare in contrasto con

quello primario ( es. Ministro dell’ambiente è preposto alla tutela dell’ecosistema e rispetto a tale

interesse assumono rilievo secondario gli altri interessi pubblici e privati in conflitto).

Sono dunque le norme attributive della competenza ad assumere i singoli provvedimenti che stabiliscono

quale interesse debba prevalere o come essi vadano contemperati : ponderare gli interessi nell’esercizio

della discrezionalità amministrativa significa esprimere una decisione sul diverso grado in cui gli stessi

debbano essere soddisfatti.

Se gli interessi sono in conflitto , ciò implica una definizione del grado di sacrificio degli interessi

secondari in vista del soddisfacimento dell’interesse primario e ogni scelta comporta comunque una

visuale complessiva degli obiettivi e dei mezzi dell’azione pubblica : maggiori sono gli interessi in gioco

e più ampio è l’ambito di scelta a disposizione dell’amministrazione.

È abitualmente ricondotta al genere della discrezionalità amministrativa anche la specie della

discrezionalità tecnica ; ciò che la distingue è il particolare contenuto del fatto da accertare o valutare ai

fini dell’assunzione della decisione : risulta fondamentale la formulazione di un giudizio tecnico

scientifico in quanto dal tenore di tale giudizio dipende l’adozione del provvedimento amministrativo ( es.

dichiarazione di interesse culturale apposta a un determinato bene a cui segue l’apposizione del vincolo

amministrativo alla circolazione). In questo caso non c’è ponderazione di interessi ma applicazione di

regole e standard tecnico scientifici.

Esulano dal campo della discrezionalità le cd valutazioni tecniche : consistono in un mero giudizio cui

non consegue alcuna decisione se non quella automaticamente risultante dal giudizio stesso es.

commissione giudicatrice dei candidati al’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio di una

determinata professione regolamentata.

La dimensione caratteristica della discrezionalità attiene al quid cioè al contenuto della decisione ove

l’amministrazione intenda apporre clausole accessorie o condizioni al provvedimento . ( discrezionalità

nell’an e nel quando)

ci sono poi ulteriori dimensioni della discrezionalità : nell’ an ( se provvedere o meno ) e nel quando

( con che tempi) : la discrezionalità su questi piani non è illimitata grazie ai vincoli posti sia dalle norme

di settore sia dalla disciplina generale del procedimento che obbliga l’amministrazione ad adottare un

provvedimento espresso entro un termine stabilito.

Nonostante ciò margine di amministrazione è ampio in quanto la scelta tra azione e inazione e i tempi

della decisione devono rimanere entro certi limiti nelle mani dell’amministrazione stessa in quanto questa

deve, attraverso una strategia, ottimizzare l’interesse pubblico ( es. amministrazione prima di intervenire

aspetta che siano mature delle imprescindibili situazioni di fatto tipo risorse finanziarie).

Per questa ragione nei procedimenti d’ufficio e non iniziativa di parte , l’amministrazione rimane libera

di decidere se e quando agire : può stabilire in quale momento adottare il provvedimento rispettando il

termine finale stabilito dall’ordinamento; può assumere iniziative interlocutorie come la richiesta del

privato di integrare le informazioni ; può non rispettare il termine finale se ci sono maggiori benefici_

amministrazione non sempre fa buon uso della sua discrezionalità : presenti spesso motivazioni

opportunistiche.

Caratteri legali del provvedimento e costi di transazione

Provvedimento: uno tra i vari atti amministrativi che si caratterizza per avere efficacia esterna e

innovativa ; esempi di provvedimenti sono l’espropriazione, permesso di costruire, sanzione..

Per quanto riguarda i caratteri del provvedimento , questo è considerato autoritativo perché

l’amministrazione opera come autorità che cura gli interessi pubblici; è esecutivo in quanto produce

direttamente i propri effetti senza bisogno di controlli preventivi e continua a produrli anche se invalido

fino al momento dell’eventuale annullamento del giudice o dell’amministrazione. Gli atti a contenuto

restrittivo hanno efficacia subordinata alla comunicazione del destinatario e scatta solo nel momento in

cui essa di perfeziona.

È esecutorio quando l’amministrazione può eseguirlo anche in via coattiva, cioè contro la volontà del

privato ( può:non è una sua qualità generale).

L’elaborazione del concetto di atto amministrativo è storicamente funzionale alla protezione del privato

nei confronti del potere pubblico che accompagna l’emersione di una specifica figura soggettiva:

nell’ordinamento italiano si parla in proposito di interesse legittimo, facendo riferimento appunto alla

situazione giuridica soggettiva in cui si trova il privato di fronte all’esercizio del potere pubblico quale

portatore di un’ interesse protetto solo indirettamente, nella misura in cui la sua lesione corrisponda a un

illegittimità dell’atto che la provoca_ l’individuo cosi nel tutelare il proprio interesse lancia un segnale di

allarme attivando un meccanismo di controllo successivo sul comportamento burocratico , affidato alla

supervisione di un giudice amministrativo.

In altri ordinamenti il concetto è sconosciuto : è il caso del Regno Unito dove non esiste una nozione di

atto amministrativo ne sul piano di diritto sostanziale che processuale.

Per quanto riguarda il caso del sindacato giurisdizionale , ciò significa che le corti possono essere

chiamate a verificare la legittimità di una decisione amministrativa a prescindere dalla forma e dal nome

che assume e dalla sua destinazione. Rilevante è l’influenza esercitata dalla dogmatica del diritto privato

in cui contano soprattutto le dichiarazioni di volontà e sono irrilevanti i modi in cui essa si forma : è

questa una questione culturale più che normativa in quanto la maggior parte dei paesi occidentali ha

elaborato una disciplina del procedimento e non del provvedimento.

Il regime legislativo del provvedimento_non mancano disposizioni generali dedicate al regime del

provvedimento e le più dettagliate si trovano nella legge sulla procedura amministrativa adottata in

Germania. Per atto amministrativo si intende ogni provvedimento , decisione o altra misura che venga

adottata da un’autorità per la definizione di un caso singolo nel campo del diritto pubblico e che miri alla

produzione di effetti giuridici diretti verso l’esterno. La legge regola l’apposizione di condizioni e altre

disposizioni accessorie all’atto ,l’assunzione di promesse di decisioni future e la forma; vengono

disciplinate minuziosamente le ipotesi di patologia dell’atto amministrativo e le misure di autotutela che

possono essere adottate dall’amministrazione.

Nell’ordinamento italiano, nella legge procedimento, a seguito di modifiche e integrazioni si trovano

espressamente disciplinati alcuni caratteri del provvedimento : tra questi in particolare l’efficacia, le

modalità di esecuzione e i poteri di revoca e di annullamento d’ufficio, il regime di invalidità_ non c’è

però nozione.

ci si chiede perché in alcuni paesi si sia avvertita l’esigenza di chiarire per legge il regime normativo del

provvedimento togliendo potere all’attività interpretativa del giudice; possibili risposte: legislatore ha

voluto consolidare i caratteri del provvedimento e far emergere i possibili vantaggi derivanti dal ricorso a

questo strumento di azione; l’esplicitazione delle prerogative di cui l’amministrazione dispone svolge poi

anche una funzione deterrente in quanto incentiva i privati a collaborare con l’autorità ,nella

consapevolezza che difficilmente potranno sottrarsi agli effetti della decisione pubblica.

Assumono rilievo in questa prospettiva due regole fondamentali contenute nella legge italiana sull’azione

amministrativa:

L’efficacia , l’imperatività e la riduzione dei costi di negoziazione_“ il provvedimento limitativo

1. della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la

comunicazione allo stesso effettuata”; si tratta di una regola opposta a quella vigente nel mondo degli

scambi di diritto privato. Qui il contratto si perfeziona solo con l’incontro dei reciproci consensi art.

1326 “ il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza

dell’accettazione dell’altra parte.”

Dunque meccanismo privatistico di scambio dei consensi è sostituito da un meccanismo di

formazione unilaterale della volontà dell’amministrazione : l’esito finale qui viene meramente

comunicato al destinatario dell’atto. L’amministrazione trae vantaggio da tutto ciò: riduce i costi di

negoziazione che l’amministrazione deve sostenere quando entra in relazione con i privati e risparmia

le risorse temporali e monetarie necessarie ad ottenere il consenso del privato.

L’esecutività_ Seconda regola prescrive che nei casi previsti dalla legge le amministrazioni possono

2. imporre l’adempimento degli obblighi derivanti dal provvedimento “i provvedimenti amministrativi

efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal

provvedimento medesimo.

Non tutti gli atti amministrativi postulano un esecuzione in senso tecnico es quelli autorizzatori che

non prevedono dopo l’emissione misure attuative da parte di organi pubblici; altri invece devono

essere eseguiti dall’amministrazione stessa mediante atti successivi ai primi o attività materiali; altri

prevedono obbligo di esecuzione in capo ai privati stessi : qualora l’interessato non provveda è

prevista l’esecuzione coattiva.

Non c’è dunque bisogno di rivolgersi a un giudice ne per l’accertamento del diritto, ne per ottenere la

prestazione come deve invece fare il privato per ottenere l’adempimento del contratto : in questo

modo la legge mira a ridurre i costi di esecuzione, ove l’esecutorietà è espressamente prevista dalla

legge.

l’interpretazione del provvedimento_ i criteri di interpretazione del provv. Tendono a penalizzare

l’amministrazione e a tutelare i destinatari in buona fede in presenza di prescrizioni ambigue o

contraddittorie: il legislatore non ha dettato una specifica disciplina per l’interpretazione dei provv

amministrativi e vengono applicate dunque le regole previste per l’ambito privatistico, richiedendo ciò

significativi adattamenti in quanto gli atti amministrativi sono diversi dai contratti ( assenza di una

comune intenzione delle parti/ irrilevanza dell’intenzione psicologica dell’autore del provvedimento / atti

amministrativi producono effetti giuridici nei confronti di soggetti terzi ).

L’interpretazione degli atti amm deve quindi fondarsi sul significato letterale oggettivamente ricavabile

dalle espressioni negli interessi contenute; il contenuto del provvedimento deve poi essere ricostruito

prestando attenzione al collegamento di questo con gli altri atti del procedimento, al comportamento

tenuto dall’amministrazione che ha emanato l’atto.

Fondamentale importanza nel processo di interpretazione deve essere assegnata al principio di buona fede

il quale impone di individuare gli effetti di questi ultimi solo in base a ciò che il destinatario può

ragionevolmente intendere dalle espressioni negli stessi utilizzate in quanto il cittadino non può

ricostruire il contenuto prescrittivo dell’atto attraverso complesse indagini. Nel dubbio poi si deve

privilegiare il significato in forza del quale il provvedimento può produrre effetti utili anziché inutili o

contraddittori.

L’autotutela e la massimizzazione dell’interesse pubblico

Tra i poteri speciali di cui dispone l’amministrazione troviamo anche quello di autotutela attraverso cui

essa può porre rimedio all’invalidità o alla non conformità all’interesse pubblico di un provvedimento ,

procedendo al suo annullamento d’ufficio o a un atto di revoca.

L’autotutela è utilizzata nel corso di un procedimento di 2 grado avente ad oggetto il riesame del

provvedimento precedentemente emanato_ tale potere spetta all’amministrazione ma solo in quanto

riconosciuto dalla legge in via di disposizioni generali: tale riconoscimento risponde a una logica di

massimizzazione della protezione dell’interesse pubblico.

Il valore della stabilità del contratto e il suo sacrificio nel provvedimento_ il contratto ha forza di legge

tra le parti art. 1372 cc e se è presente una causa di annullabilità uno dei due contraenti deve rivolgersi al

giudice per far dichiarare l’annullamento del contratto, in quanto nessuna delle parti può sciogliersi

unilateralmente qualora non ritenga più conveniente l’affare , a meno che non sia stata pattuita la facoltà

di recesso : l’ordinamento qui tutela la stabilità.

Rispetto al provvedimento amministrativo invece l’ordinamento si preoccupa di proteggere il valore della

convenienza della decisione per l’interesse pubblico a costo di sacrificare la stabilità.

L’effetto di precarietà che si genera può anche essere causare incertezza per l’interesse pubblico e

disincentivare i privati ad entrare in relazione con l’amministrazione in quanto sono possibili perdite : per

questo motivo la legge riconosce si il potere all’amministrazione di annullare d’ufficio i provvedimenti

illegittimi e di revocare quelli non più convenienti ma determina anche dei presupposti necessari per fare

ciò, nel tentativo di ridurre l’incertezza a cui sono sottoposti i privati e di tutelarne il legittimo

affidamento.

Nell’ord. Italiano il potere di autotutela e revoca sono disciplinate dalla l. 241/1990.

Per quanto riguarda l’annullamento d’ufficio , questo può essere adottato dall’amministrazione in caso di

legittimità del provvedimento per violazione di legge , incompetenza o eccesso di potere; l’annullamento

costituisce esercizio di un potere discrezionale.

Devono esserci ragioni di pubblico interesse che rendano preferibile la rimozione dell’atto e dei suoi

effetti e per giustificare l’annullamento l’amm deve curare un altro interesse pubblico più specifico al

momento dell’annullamento , oltre a valutare tutti gli altri interessi in gioco; deve essere data evidenza di

tutto ciò in sede di motivazione.

L’annullamento può essere disposto entro un termine ragionevole in quanto se trascorso un lasso di tempo

piuttosto lungo si tende a mantenere la situazione per tutelare l’affidamento creato; se l’amm rileva subito

l’illegittimità del provvedimento può procedere all’annullamento d’ufficio senza dover valutare interessi

diversi in modo approfondito.

La legge fa comunque salva la possibilità di convalida di una valutazione circa la sussistenza delle

ragioni di interesse pubblico entro un termine ragionevole_ es: è convalidabile il vizio di competenza

attraverso un’espressa determinazione dell’autorità cui sarebbe spettato sin dall’inizio adottare il

provvedimento ; non si può porre rimedio ai vizi sostanziali della decisione.

Può inoltre accadere che l’amministrazione convinta delle sue ragioni e a fronte della richiesta del

destinatario di un provvedimento sfavorevole , procede al suo annullamento di ufficio e dunque confermi

il provvedimento .

Il potere di revoca riguarda invece un provvedimento non illegittimo ma incapace di garantire nel tempo

il perseguimento dell’interesse pubblico.

Con la revoca il raggiungimento di tale obiettivo viene considerato prevalente rispetto a quello di terzi e

agli affidamenti generati dal provvedimento originario : la revoca può essere disposta dallo stesso organo

che ha emanato l’atto o da altro organo previsto dalla legge.

Ha ad oggetto provvedimenti a efficacia durevole es concessione di beni pubblico, o istantanei ma

destinati ad incidere su rapporti negoziali e dunque a rapporti destinati a durare comunque nel tempo;

determina inoltre l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti .

Può rendere precario il rapporto tra amministrazione e privati e dunque la legge stabilisce i presupposti e

gli effetti , distinguendo inoltre due fattispecie : la revoca per la sopravvenienza e la revoca da

pentimento.

La revoca per sopravvenienza riguarda appunto la revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse e

interviene per fare in modo che l’amministrazione operi una rivalutazione dell’assetto degli interessi alla

luce di nuovi fattori ed esigenze che non erano presenti al momento in cui l’atto è stato emanato.

Simile è la revoca per il mutamento della situazione di fatto in quanto molto spesso l’esigenza di

rivalutare l’interesse pubblico dipende proprio dai cambiamenti di presupposti materiali della decisione

amministrativa es. incremento demografico, mutamento del mercato..

La revoca da pentimento comporta invece una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario :

l’amministrazione giunge infatti alla conclusione di aver compiuto una valutazione errata degli interessi

nel momento in cui ha emanato il provvedimento; ciò genera non pochi dubbi sugli effetti di tale

previsione normativa in termini di equità e efficienza.

Il potere discrezionale attribuito alla PA è bilanciata dalla previsione di un obbligo di indennizzo se la

revoca comporta un pregiudizio in sanno dei soggetti direttamente interessati.

Questo obbligo costituisce un disincentivo all’utilizzo di questa prerogativa dell’amministrazione in

quanto si riducono gli effetti iniqui conseguenti all’autotutela ; il pagamento dell’indennizzo comunque

grava sulla finanza pubblica e amplifica le conseguenze dannose del cattivo esercizio del potere

amministrativo .

La legge fissa alcuni criteri per l’indennizzo in caso di revoca di atti che incidono su rapporti negoziali:

l’indennizzo è limitato al danno emergente ed è suscettibile di un’ulteriore riduzione in relazione alla

conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto oggetto di revoca all’interesse

pubblico.

Ulteriore riduzione è prevista nel caso di concorso di contraenti o di altro soggetti nell’erronea

valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.

Vari dubbi in proposito, prima di tutto quello che riguarda il fatto che solo per la revoca sia previsto

l’indennizzo: ciò spingerebbe l’amministrazione a intraprendere la strada dell’annullamento d’ufficio.

3 . Tipologia e funzione dei provvedimenti

Sistematica giuridica e logica politico- economica

Quanto alla provenienza soggettiva si fa distinzione tra atti monocratici : atti adottati da un’unica autorità

amministrativa es. l’ordinanza prefettizia ; atti complessi : frutto del concorso di più organi o soggetti es.

decreti interministeriali; e atti collegiali : emanati da un organo composto da una pluralità di membri es.

delibera del consiglio comunale.

La prima ipotesi è quella meno problematica in quanto è rilevante solo la volontà del soggetto che emana

l’atto, difficoltà possono sorgere solo se colui che emana l’atto è diverso dal responsabile del

procedimento ma in questo caso l’ordinamento di preoccupa di allineare le valutazioni dei due attori

pubblici : il soggetto emanante non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal

responsabile del procedimento e il tal caso deve darne ragione in sede di motivazione del provv finale.

Gli atti complessi possono far fronte a elevati costi di transazione in quanto le autorità coinvolte saranno

indotte a farsi una serie di concessioni reciproche fino a trovare una soluzione di comune soddisfazione

anche a rischio di ritardare l’adozione del provvedimento.

Molto articolata è invece l’adozione degli atti collegiali : presuppone la previa definizione delle regole di

composizione e di deliberazione dell’organo collegiale.

L’adozione dell’atto collegiale è il risultato di un processo più o meno semplice a seconda del grado di

omogeneità o di eterogeneità dei componenti dell’organo : la prima sarà maggiore dove i componenti

siano selezionati in base alla competenza tecnica, la seconda sarà probabilmente molto accentuata dovei

membri siano scelti o votati in base all’appartenenza politica es cosi avviene nei consigli comunali.

I costi di transazione saranno poi elevati per le decisioni all’unanimità o a maggioranza qualificata mentre

saranno minori per le delibere a maggioranza semplice

Quanto ai destinatari si fa distinzione tra atti generali e atti individuali.

Gli atti generali sono diretti a una pluralità indeterminata di soggetti , siano essi l’insieme dei cittadini, un

gruppo sociale o una categoria di operatori economici.

I secondi sono diretti a destinatari determinati.

Entrambi gli atti presentano un rapporto di proporzionalità inverso tra estensione e intensità : i primi

hanno un ambito di applicazione molto vasto ma spesso producono vantaggi e svantaggi generici o

potenziali; i secondi hanno un’applicazione più circoscritta ma benefici e pregiudizi maggiori.

Gli atti generali sono adottati al termine dei procedimenti in cui le garanzie di partecipazione sono più

ridotte rispetto a quanto previsto per gli atti individuali e i destinatari di questi ultimi inoltre tendono a

giocare in proprio per la difesa dei loro interessi, mentre tra i destinatari di atti generali possono scattare

dinamiche cooperative o opportunistiche a seconda dei casi.

Gli atti collettivi sono invece una specie intermedia tra gli atti collettivi: diretti a categorie generalmente

ristrette di soggetti considerati in modo unitario ma già individualmente identificati; e gli atti plurimi: atti

rivolti a una pluralità di soggetti i sui effetti sono però scindibili in tante diverse e autonome posizioni

individuali ( giudizio di idoneità in sede di abilitazione all’esercizio di una professione regolamentata).

Quanto agli effetti si fa distinzione tra provvedimenti ampliativi e provvedimenti restrittivi della sfera

privata.

I primi producono effetti favorevoli per il destinatario in quanto si traducono in un accrescimento diretto

o indiretto del patrimonio e della capacità di agire e quindi in un aumento del benessere individuale es:

concessioni di beni e altre utilità; i secondi invece generano effetti pregiudizievoli in quanto conducono a

una diminuzione patrimoniale o una limitazione alla libertà di adottare o meno determinati atti e

comportamenti con conseguente riduzione del benessere individuale es espropriazione

I procedimenti ampliativi della sfera privata sono assunti a seguito di un procedimento avviato su

iniziativa privata mentre quelli restrittivi sono ovviamente intrapresi d’ufficio su segnalazione delle

amministrazione o di soggetti terzi es in caso di abusi edilizi; mentre poi per il rilascio dei primi

l’amministrazione può chiedere al privato una prestazione patrimoniale a titolo di corrispettivo per lo

sfruttamento dell’utilità assegnata o quanto meno a copertura delle spese dell’istruttoria, l’adozione dei

secondo può essere fonte di un obbligo a carico dell’amministrazione di indennizzo a favore del privato.

Strategie provvedi mentali e utilità collettiva_ ogni tipo di provvedimento costituisce attuazione di un

assetto normativo volto a soddisfare le preferenze dei cittadini e serve a risolvere uno specifico problema

di fallimento di mercato ; l’amministrazione nell’esercizio della sua discrezionalità è dunque chiamata a

disegnare il contenuto dei singoli provvedimenti al fine di massimizzare l’utilità collettiva : non si limita

ad osservare i vincoli posti dall’ordinamento ma applica e allo stesso tempo crea diritto fissando le regola

alla propria azione e quella dei privati , sulla base di opzioni valoriali, scelte tra interessi e valutazioni di

efficienza economica.

Gli atti di pianificazione e regolazione

distinzione tra atti generali e regolamenti: Gli atti generali si caratterizzano per il contenuto e per i

destinatari: contengono prescrizioni variamente denominate rivolte a gruppi indeterminati di soggetti

individuali e collettivi, pubblici e privati es. pianificazioni urbanistiche che interessano tutti i soggetti

stanziati in determinate aree.

Hanno un contenuto specifico e concreto, costituiscono esercizio di un potere amministrativo conferito

dalla legge a un determinato apparato e finalizzato alla tutela di uno o più interessi pubblici.

Dagli atti generali si differenziano i regolamenti che sono atti normativi secondari subordinati alle leggi

ma aventi contenuto astratto e innovativo dell’ordinamento giuridico.

L’ordinamento nella l.400/1988 delinea una tipologia di regolamenti governativi distinguendo tra

esecutivi : sempre ammessi per specificare le modalità di applicazione di una legge ,

attuativi – integrativi: di principi generali di cui la legge autorizza la definizione di una disciplina di

dettaglio a livello secondario; indipendenti : laddove manchi una disciplina di rango primario purché in

materie non sottoposte a riserva di legge; di organizzazione: per quel che riguarda in particolare la

disciplina degli uffici di diretta collaborazione con i ministri e quelli di rango dirigenziale;

delegati o autorizzati : destinati cioè a sostituire con effetto di delegificazione la disciplina posta da fonte

primaria con una introdotta da fonte secondaria.

C’è una distinzione logica di competenze tra parlamento e governo , chiamati ad adottare con leggi e

regolamenti norme generali e astratte di rango primario e secondario, e le pubbliche amministrazioni a cui

può spettare l’adozione di piani e regole dal contenuto specifico e concreto anche se rivolti a una pluralità

indeterminata di destinatari.

La distinzione di competenze risponde anche a criteri di divisione del lavoro efficiente in quanto non

sempre il legislatore e il governo hanno tempo per disciplinare nel dettaglio determinate fattispecie e

inoltre spesso piani e regole vanno continuamente adattati e calibrati in quanto mutano le condizioni : ciò

può spingere il legislatore a operare rinvii in bianco o comunque sulla base di parametri normativi molto

larghi, altre volte il decisore politico preferisce trasferire agli apparati amministrativi la responsabilità di

decisioni scomode.

Quanto alla funzione economica, pianificazioni e regolazioni pubbliche servono spesso a prevenire o

correggere diversi fallimenti di mercato che sarebbero generati dallo svolgimento libero e illimitato di

attività private , es: senza un’ordinata pianificazione urbanistica l’attività di privati genererebbe grati

effetti negativi in termini di danni all’ambiente, al paesaggio e alla circolazione.

In passato sono state usate come difesa di gruppi e corporazioni con effetti distorsivi della concorrenza :

molte misure discorsive sono state ora cancellate dall’ordinamento , per contrasto con l’ordinamento

europeo o per libera scelta del legislatore nazionale, con l’obiettivo di accrescere la competitività.

gli effetti redistributivi_ l’adozione di atti pianificatori e regolatori pone problemi specifici ad altri tipi di

regolamenti : basta pensare agli effetti di carattere redistributivo e di efficienza allocativa che essi

determinano.

a seconda del livello cui si fissano i prezzi , tariffe e standard si aumenta o si riduce il benessere del

soggetto regolato di coloro che invece beneficiano della regolazione pubblica.

La decisione di agire in via amministrativa attraverso l’adozione di un atto generale può essere l’esito di

una valutazione strategica : in astratto lo svolgimento di una determinata funzione pubblica può svolgersi

con decisioni individuali assunte caso per caso ( retail procedures) ; oppure emanando una regola generale

che si applica a tutti i casi : i costi transattivi della prima soluzione crescono con l’aumentare dei beni e

dei servizi forniti; la seconda soluzione comporta un’elevata spesa iniziale nell’adozione della regola

generale ma una volta promulgata il costo dell’applicazione è relativamente basso.

Gli atti generali risultano dunque più efficienti delle decisioni individuali quando si tratta di svolgere una

funzione amministrativa rivolta a una pluralità di destinatari mentre se si vuole aumentare il numero di

provvedimenti favorevoli ai privati bisogna passare da procedure individuali a procedure a procedure

generali.

L’adozione di un atto generale richiede un investimento iniziale nella specificazione dei requisiti e delle

condizioni di accesso, ma una volta emanato l’atto l’autorità pubblica deve limitarsi a verificare

l’effettivo possesso dei requisiti autocertificati , anche a campione : aumenta cosi il numero delle imprese

ammesse a operare sul mercato in concorrenza tra loro.

A volte sono le stesse amministrazioni a decidere se affrontare una questione con un atto individuale o

generale: l’adozione di una misura attraverso un atto generale rivela chiaramente il disegno regolatorio

dell’autorità pubblica ma allo stesso tempo la espone a una possibile contestazione potenzialmente molto

ampia, che può condurre all’impugnazione dell’atto da parte di diversi destinatari e se l’esito è

l’annullamento dell’atto, l’intero impianto crolla.

Si spiega cosi perché l’amministrazione preferisce spesso procedere con atti individuali : ogni atto dovrà

essere impugnato e valutato separatamente e l’annullamento di uno non comporta necessariamente

l’annullamento di tutti gli altri.

Un altro modo per prevenire gli effetti dirompenti derivanti dall’annullamento di un atto generale è

quello di adottare prescrizioni volutamente incomplete per riempire poi lacune con atti di soft law come le

circolari interpretative : queste non sono regole formali e possono più facilmente sfuggire a vincoli

procedurali e al sindacato giurisdizionale.

Le concessioni di utilità riservate o scarse

Le concessioni sono atti con cui l’amministrazione assegna utilità riservate , cioè sottratte alla

disponibilità dei privati, a uno o più soggetti determinati , per fini di godimento personale o di

sfruttamento commerciale.

L’oggetto della concessione è un bene pubblico demaniale ( spiaggia ai fini di uno stabilimento balneare

per es) o la gestione di un servizio pubblico in regime di riserva ( art. 43 cost).

Tale istituto è impiegato anche per la gestione di monopoli fiscali es giochi e scommesse sportive per

l’erogazione di pubblici servizi es borse di studio a studenti e per l’assegnazione di utilità non

patrimoniali es cittadinanza.

La concessione è un tipico provvedimento ampliativo della sfera privata in quanto si traduce in un

arricchimento della sfera personale o patrimoniale del privato diretta o indiretta _ la maggior parte delle

concessioni ha carattere traslativo in quanto trasferisce in capo a un privato un diritto o un potere di cui

almeno formalmente è titolare l’amministrazione.

Si parla di concessioni costitutive per indicare quelle che attribuiscono al privato un nuovo diritto es

cittadinanza.

Il privato non vanta alcun diritto al rilascio della concessione la quale è frutto di una libera e unilaterale

determinazione dell’amministrazione , ma è titolare di una situazione di interesse legittimo quando

l’assegnazione avviene in virtù di una procedura concorsuale; una volta ottenuta la concessione il privato

diventa titolare di un diritto soggettivo allo sfruttamento esclusivo del bene o dell’attività che può essere

fatto valere anche verso terzi.

Per questa ragione le concessioni rientrano in quelle che vengono chiamate nuove proprietà.

Le concessioni traslative determinano il trasferimento al privato di un diritto relativo a beni e attività di

cui è titolare l’amministrazione e presuppongono a monte una scelta organizzativa di quest’ultima, con

cui essa rinuncia un diritto per concederlo invece a un terzo.

Tale scelta può essere mutevole nel tempo : in molti servizi pubblici infatti prima si è optato per la

concessione a tersi poi è subentrata la gestione diretta da parte di un ente pubblico per poi tornare alla

concessione ; per molti beni e attività comunque l’alternativa della gestione pubblica diretta non è mai

stata reale, ritenendosi che non spetti ai poteri pubblici gestire ad esempio stabilimenti balneari o edicole :

ciò che spetta all’amministrazione è valutare a quanta parte di lido o di suolo pubblico sottrarre al libero

accesso per consentirne lo sfruttamento esclusivo; è questa una valutazione ampliamente discrezionale.

la regolazione dell’accesso alle risorse scarse_ presupposto per il ricorso a tale istituto giuridico è

l’esistenza di risorse scarse es spiagge, acque pubbliche ecc.. delle quali occorre regolare l’accesso e l’uso

: bisogna assicurarne la fruizione collettiva diretta e indiretta evitando inefficienze e discriminazioni e

dall’altro si tratta di evitare fenomeni di cattivo o eccessivo consumo che finirebbero per pregiudicare la

risorsa o la sua qualità.

l’evoluzione dell’ordinamento p andata proprio nel senso di ancorare il regime giuridico della

concessione al suo presupposto economico tipico : si sono cosi superati gli impieghi distorti dell’istituto

ed è venuta cosi meno l’idea che l’amministrazione sia in grado di predeterminare artificialmente la

dimensione ottimale dell’offerta di beni e servizi.

I monopoli fiscali_ un caso a parte è costituito dalla concessione dei monopoli fiscali aventi ad oggetto

attività potenzialmente pericolose per la popolazione come per es vendita di tabacchi o giochi d’azzardo :

qui il regime concessorio è funzionale alla limitazione del numero degli operatori e della domanda; serve

inoltre a mantenere un più ristretto controllo sui requisiti formali degli esercenti.

lo stato riesce cosi a conseguire introiti rilevanti derivanti dai canoni di concessione e delle entrate

tributarie_ rileva qui la scarsa eticità di uno Stato che diventa in qualche modo soggetto organizzatore del

commercio dei tabacchi e del gioco d’azzardo, ma è probabile che in assenza di tale regime si

svilupperebbe il contrabbando e l’esercizio illecito rendendo più difficile il controllo pubblico e privando

lo Stato di entrate tributarie.

L’affidamento concorsuale_ si è affermato soprattutto a livello europeo il principio secondo cui il rilascio

delle concessioni deve avvenire non per affidamento diretto ma a seguito di procedure concorsuali e

dunque in base ai meccanismi di concorrenza per il mercato .

l’affidamento di servizi pubblici, gestioni aeroportuali.. deve quindi sempre essere preceduto dallo

svolgimento di gare pubbliche ma non mancano tuttavia deroghe e regimi transitori a favore di soggetti

gia titolari di concessioni rilasciate direttamente o intuitu personae : tali soggetti sono portatori di interessi

che hanno capacità di influenzare il processo politico amministrativo superiore.

La durata ottimale della concessione è questione delicata in quanto si tratta di contemperare due diversi

interessi : da un lato la durata deve essere sufficientemente ampia da consentire , attraverso i ricavi

generati dalla loro gestione , la copertura dei costi di investimento sostenuti dal concessionario ; dall’altro

la durata non deve essere eccessivamente estesa per non scoraggiare dinamiche competitive proprie della

concorrenza per il mercato.

Bisogna peraltro evitare che all’approssimarsi della scadenza della concessione il titolare non adotti

comportamenti opportunistici di disinvestimento non potendo più contare sul ritorno economico.

Norme speciali poi regolano il passaggio di mezzi e personale nella transizione dalla vecchia alla nuova

gestione nel caso in cui l’aggiudicatario della gara sia un nuovo operatore.

In cambio del rilascio della concessione e per l’intera durata di questa l’amministrazione ha diritto a

versamento di un canone da parte del privato : i criteri di determinazione sono fissati previamente a

livello legislativo e regolamentate sulla base di coefficienti e parametri .

Di solito il canone è determinato in una misura fissa annuale a un livello molto basso che consente ai

concessionari di godere di un elevato margine di rendita, per questa ragione il legislatore mira ad aumenti

periodici e forfettari dei canoni applicati.

il rapporto concessionario_ con il rilascio della concessione , tra amministrazione e privato sorge un

rapporto giuridico regolato da una convenzione che accede al provvedimento : la convenzione serve

anche a chiarire che l’amministrazione esercita poteri di vigilanza come quelli di decadenza sostituzione

e sanzione volti a garantire che il bene o servizio in regime di riserva non siano gestiti da privati in modo

iniquo o discriminatorio .

a volte sono fissati anche criteri per la regolazione successiva e variabile nel tempo di elementi che non

possono essere predeterminati al momento del rilascio della concessione ; questo fattore di

incompletezza contrattuale spiega anche la limitata efficacia della convenzione come strumento di

regolazione dell’attività del concessionario.

Le autorizzazioni e il controllo delle attività private

la funzione di controllo_ le autorizzazioni e gli altri atti di assenso variamente denominati esempio

licenze e nulla osta, sono i provvedimenti con cui l’amministrazione rimuove un limite all’esercizio di

un’attività cui il privato ha astrattamente diritto ma che non può intraprendere fino a quando il titolo

abilitativo non è stato rilasciato.

l’autorizzazione costituisce quindi l’atto terminale costituisce l’atto terminale di un’attività di controllo

avviata dalla presentazione della relativa domanda da parte dell’interessato : scopo è valutare la

compatibilità di tale attività con gli altri interessi pubblici e privati protetti ; l’amministrazione si deve

assicurare che l’attivitò privata non generi esternalità negative o che queste siano comunque contenute da

limiti fissati dall’ordinamento ( basti pensare a un’attività industriale e ai danni che questa può arrecare

all’ambiente : si valuta, prima del rilascio dell’autorizzazione, l’impatto ambientale e ci si adopera prima

per evitare ripercussioni su di esso).

In alcuni casi la Costituzione vieta espressamente al legislatore di introdurre meccanismi di controllo

preventivo basati su regimi autorizzatori quando entrino in gioco libertà e diritto fondamentali es

manifestazione del libero pensiero, associazione : l’ordinamento ritiene che le esternalità negative siano

in questi casi inferiori al benessere individuale e collettivo generato dal loro immediato godimento.

La tutela degli interessi pubblici e privati eventualmente offesi è invece rimessa al regime di

responsabilità civile e penale in cui concorrono quanti costituiscano un’associazione avente finalità

eversive o manifestino il loro pensiero ledendo ad esempio l’immagine altrui. ( limiti costituzionali)

Sono molti invece i regimi di controllo sull’esercizio delle attività economiche private ( distribuzioni

commerciali, impianti ecc) basati sul previo rilascio di atti di assenso .

Tali regimi sono coerenti con l’art. 41 Cost. : la norma infatti garantisce da un lato la libertà di iniziativa

economica privata e dall’altro prevede che essa non possa svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, la

sicurezza e la dignità umana; infatti proprio per tutelare questi valori l’esercizio dell’impresa in

determinati settori può essere subordinato al previo rilascio di una o più autorizzazioni amministrative.

le autorizzazioni condizionate_ l’autorizzazione ha si effetto ampliativo ma costituisce anche fonti di

obblighi in capo al privato e ciò avviene quando l’amministrazione appone condizioni all’atto di assenso

che il soggetto autorizzato deve adempiere durante l’esercizio dell’attività pena la perdita

dell’autorizzazione.

l’apposizione di tali condizioni deve essere specificatamente prevista dalla norma attributiva del potere

mentre per quanto riguarda il contenuto l’amministrazione deve valutare l’idoneità a tutelare l’interesse

pubblico protetto ma anche la sostenibilità economico finanziaria.

Tra l’amministrazione che rilascia l’autorizzazione e il soggetto sorge quindi un rapporto di durata nel

corso del quale il secondo deve adempiere le condizioni che sono state fissate; le condizioni nel tempo

possono essere riviste e adeguate.

Esempio di autorizzazione condizionata è costituito dall’autorizzazione integrata ambientale : in tal caso

il provvedimento rilasciato dal ministero dell’ambiente o dalla regione autorizza l’esercizio di un

impianto o di parte di esso a determinate condizioni, che devono garantirle la conformità ai requisiti

fissati a livello europeo per la prevenzione e la riduzione dell’inquinamento.

La semplificazione dei regimi autorizzatori_ l’utilità e la proporzionalità dei regimi autorizzatori sono

stati messi in discussione negli ultimi 20 anni in quanto sistemi amministrativi di controllo

eccessivamente complicati e onerosi scoraggiano l’esercizio di attività economiche e la competitività di

un paese : tale necessità di semplificazione è stata rilevata anche a livello internazionale.

Tra gli elementi considerati ci sono i tempi necessari per l’avvio di un’impresa e al conseguimento delle

relative autorizzazioni : i dati non positivi in italia hanno contribuito a indurre il legislatore a modificare

più volte la disciplina delle autorizzazioni per incentivare l’avvio di nuove attività economiche e di

attrarre maggiori investimenti internazionali.

Altro impulso in tal senso è arrivato dall’Europa dove la direttiva sui servizi ha imposto

l’omogeneizzazione e l’alleggerimento di molti regimi autorizzatori; l’autorizzazione preventiva è

consentita quando l’obiettivo della tutela dell’interesse pubblico non può essere conseguito tramite misura

restrittiva , in particolare in quanto un effetto di controllo a posteriori interverrebbe troppo tardi per avere

efficacia.

Dunque i regimi autorizzatori possono essere istituiti o mantenuti solo se subordinati a interessi generali :

ordine pubblico , sicurezza, salute collettiva, lotta alla frode, l’equità delle transazioni..

La s.c.i.a e il silenzio assenso_ dunque il regime delle autorizzazioni è stato semplificato mediante il

ricorso a due istituti di applicazione generale che poi hanno trovato applicazione specifica in determinati

settori es quello edilizio: si fa riferimento alla s.c.i.a. o segnalazione certificata di inizio attività e al

silenzio assenso.

Nel primo caso : il privato comunica all’amministrazione che sta per iniziare un’attività autocertificando

il possesso dei requisiti e il rispetto delle condizioni previste dalla legge_ per evitare barriere temporali

la legge stabilisce che l’attività può essere iniziata dalla stessa data della presentazione della segnalazione

all’amministrazione competente e il ricorso a questo istituto è permesso tutte le volte in cui l’assenso

dell’amministrazione non richieda valutazioni discrezionali o di preferenza e sono esclusi i casi in cui

entrino in gioco vincoli paesaggistici, ambientali..

Nel secondo caso : il potere provvedi mentale della PA rimane intatto e il suo mancato esercizio entro il

termine previsto si traduce in un silenzio assenso _ il richiedente in questo modo non viene penalizzato

dall’inerzia degli apparati pubblici e l’effetto positivo si produce in modo automatico senza che il privato

presenti istanze o diffide_ sono escluse dall’applicazione di questo istituto atti super protetti.

Sfiducia e incertezza nella dialettica procedimentale_ non sempre queste forme semplificate di

autorizzazione producono gli effetti desiderati in quanto nella dialettica procedimentale entrano in gioco

diversi attori : il richiedente dell’autorizzazione, il responsabile del procedimento, i terzi eventualmente

pregiudicati, giudice adito… un disegno imperfetto nella normativa di semplificazione.

Proprio per questo il legislatore è intervenuto sulla disciplina: ad esempio controlli e sanzioni devono

essere idonei a disincentivare e reprimere dichiarazioni mendaci del privato in sede di autocertificazione (

reato di falsa dichiarazione punito con reclusione da 1 a 3 anni) .

Problematica è anche la situazione di incertezza in cui il privato rimane sospeso pur dopo l’inizio

dell’attività : la segnalazione non costituisce provvedimento tacito direttamente impugnabile dal terzo

davanti al giudice ; egli può sempre eccitare l’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione e

ciò comporta l’intervento repressivo successivo alla formazione del silenzio assenso o dell’inizio attività

qualora l’amministrazione , su denuncia di terzi o a seguito di controlli ritenga che il privato non sia

effettivamente in possesso dei requisiti previsti ex lege.

Ciò spiega perché il privato può preferire il rilascio dell’autorizzazione espressa e contare sulla maggiore

stabilità di essa piuttosto di intraprendere l’attività con rischio e si capisce anche perché le norme di

semplificazione possono condurre a risultati opposti a quelli desiderati.

Altri meccanismi di autorizzazione hanno ambito di applicazione piu specifici e si basano sulla

concentrazione in un’unica procedura e in un singolo provvedimento di atti di assenso e di valutazione

relative alla compatibilità con diversi interessi pubblici.

Si fa qui riferimento all’istituto dell’autorizzazione unica : p prevista per la costruzione e l’esercizio di

impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili .

Tale autorizzazione è attribuita alla competenza della regione la quale convoca una conferenza di servizi

entro 30 giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione; l’autorizzazione deve essere rilasciata

nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente , paesaggio.. ed è rilasciata a seguito

di un procedimento unico al quale partecipano tutte le amministrazioni .

Lo sportello unico_ nel tentativo di semplificare il rilascio delle autorizzazioni , l’ordinamento ricorre

anche a particolari soluzioni organizzative e questo è un esempio.

è previsto a livello europeo dalla direttiva relativa ai servizi nel mercato interno .

molto importante è anche lo sportello unico per l’edilizia e questo si rapporta con tutti gli uffici comunali

e con le altre amministrazioni competenti.

Le zone a burocrazia zero_ i regimi autorizzatori infine possono essere integralmente disapplicati dando

luogo a zone a burocrazia zero sulla base di apposite convenzioni sperimentali ; restano comunque ferme

le limitazioni necessarie a tutelare principi fondamentali della Costituzione.

Gli atti ablatori , l’espropriazione e l’obbligo di indennizzo.

Gli atti ablatori sono quelli mediante i quali l’amministrazione sacrifica l’interesse di un privato

imponendogli un obbligo di fare ( come negli ordini) di non fare ( come nei divieti) o di dare ( come

negli atti di imposizione tributaria) ; oppure privandolo di un bene ( come nell’espropriazione, nella

requisizione e nell’imposizione di servitù pubbliche ) .

Con l’attribuzione di questo potere all’amministrazione si consente all’interesse pubblico di prevalere su

quello privato.

La disciplina dell’espropriazione su questo punto è emblematica : l’interesse pubblico può richiedere la

privazione del diritto di proprietà spettante a uno o piu soggetti determinati anche se alle condizioni

previste dalla Costituzione e dalla legge .

Questo assetto di interessi è frutto di una lunga evoluzione storica che ha trasformato la proprietà da

diritto assoluto e naturale a diritto protetto.

La teoria economica della proprietà_ serve a meglio comprendere le ragioni di tale trasformazione :

questa muove dall’idea chela ricchezza dipenda dall’uso efficiente delle risorse.

gli scambi volontari tendono a trasferire le risorse da coloro che le valutano di meno a colore che le

valutano di piu in coerenza con un criterio di efficienza allocativa : il fatto che entrambe le parti prestino

il proprio accordo a ciò fa si che entrambe ne traggano beneficio .

al contrario l’acquisizione di un bene contro la volontà del proprietario realizza solo un vantaggio

unilaterale che può costituire fonte di inefficienza ogni volta che il passaggio sia da parte di colui che lo

valuti di più a colui che lo valuti meno.

Per tutelare il diritto di proprietà in via di principio di tende a indirizzarsi verso lo scambio volontario e

ciò è coerente con ragioni di efficienza economica.

Tale concezione economica della proprietà è riflessa nelle varie costituzioni e dichiarazioni anche se in

modo differente .

Secondo la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 ad esempio la proprietà

è un diritto sacro e inviolabile.

Nelle costituzioni del XX secolo ha protezione accordata cambia in modo significativo : la proprietà

privata è si garantita ma nei contenuti e limiti previsti dalla legge ; è protetta in una dimensione collettiva

che va oltre il benessere individuale e per questa ragione l’indennizzo dovuto in caso di espropriazione

non riflette necessariamente il valore di mercato del bene .

Nella legge tedesca del 1949 si afferma ad es che la proprietà impone degli obblighi e il suo uso deve

servire al bene comune e l’espropriazione è ammissibile solo per il bene della collettività , che modo e

misura di indennizzo devono essere regolati dalla legge.

la proprietà tra esternalità negative e funzione sociale_ in nome della funzione sociale della proprietà e

dell’esigenza di salvaguardare gli interessi della collettività, gli ordinamenti contemporanei possono in

vario modo introdurre regole e tasse per disciplinare gli usi della proprietà privata.

Il legislatore italiano degli anni 70 del 20 sec è arrivato a introdurre una accezione del diritto di proprietà

non comprensiva del diritto di costruire e quindi era necessaria una concessione per interventi edilizi : la

giurisp costituzionale ha chiarito che il diritto di costruire è insito nel diritto di proprietà in base all’art 42

e ne consegue che sono indennizzabili anche vincoli urbanistici che determinino una in edificabilità

assoluta per un lasso di tempo superiore a 5 anni (cd. Vincoli sostanzialmente espropriativi).

Quanto all’espropriazione questa è consentita solo quando necessaria alla cura dell’interesse pubblico .

La dichiarazione di pubblica utilità e il decreto di esproprio_ nell’ord italiano l’espropriazione è stata

introdotta con grandi leggi di unificazione amministrativa del Regno e riformata all’inizio degli anni 70

del 20 sec ed è ora contenuta nel testo unico sulle espropriazioni adottato con d.p.R nel 2001.

Può essere disposta nei soli casi previsti dalla legge o dai regolamenti di tutte le amministrazioni

competenti a realizzare un’opera pubblica e in alcuni casi anche su iniziativa privata.

Deve essere previamente apposto un vincolo preordinato all’esproprio in esecuzione di una disposizione

del piano urbanistico o in seguito all’approvazione di un progetto di opera pubblica e entro 5 anni

dall’apposizione del vincolo deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità.

Entro altri 5 anni ( termine prorogabile) deve essere adottato il decreto di esproprio con cui si dispone il

trasferimento del diritto di proprietà dal soggetto espropriato a quello nel cui interesse è disposta

l’espropriazione ( di norma l’amministrazione committente dell’opera pubblica).

La cessione volontaria_ fino al momento il cui il decreto di esproprio non è eseguito il proprietario ha

diritto di stipulare col soggetto beneficiario dell’espropriazione l’atto di cessione volontaria del bene : la

conclusione consensuale della procedura è incentivata con il riconoscimento di alcune maggiorazioni

rispetto al valore dell’indennizzo spettante in caso di espropriazione; in cambio l’amministrazione ottiene

una chiusura anticipata della pratica e si mette al riparo da eventuali impugnazioni.

L’obbligo di indennizzo_ il decreto di esproprio deve indicare anche l’importo di indennizzo riconosciuto

al privato in via provvisoria: in caso di mancata accettazione si apre un procedimento complesso che può

sfociare in una determinazione in via giudiziale dell’indennità da parte della Corte d’appello.

secondo le indicazioni della giurisprudenza costituzionale l’indennità di espropriazione di un’area

edificabile o agricola è determinata nella misura del valore venale del bene ridotta del 25% nei casi in cui

il provvedimento attui interventi di riforma economico sociale : si sono in tal modo superati i precedenti

criteri di calcolo che portavano a indennizzi di gran lunga inferiori ai prezzi di mercato .

la compensazione per il bene espropriato è anche passibile di una spiegazione in termini politici

economici : disincentivare lo stato a un eccessivo ricorso all’espropriazione per ragioni estranee al

pubblico interesse ; si discute quale sia invece il criterio ottimale per determinare l’indennizzo.

La soluzione più semplice è fare riferimento al valore di mercato del bene del bene espropriato; altri

propongono di guardare i vantaggi che la comunità riceve dall’espropriazione e non manca chi mette in

dubbio la previsione di una compensazione in tale senso: pensa di sostituire il sistema della

compensazione pubblica con uno di copertura assicurativa contro le espropriazioni.

Le alternative all’esproprio nella disciplina urbanistica_ negli ultimi anni la scarsità delle risorse

finanziarie ha indotto le amministrazioni a cercare soluzioni alternative all’esproprio per acquisire aree

necessarie alla realizzazione dell’intervento pubblico : il discorso vale soprattutto per gli enti locali i quali

utilizzano a tal fine perequazioni e compensazioni urbanistiche.

Sulla base di ciò l’amministrazione induce i proprietari a cedere volontariamente i propri terreni

attraverso la promessa di identica capacità edificatoria su altre aree e lo scambio viene dunque

formalizzato in appositi accordi ; l’amministrazione risparmia le risorse per il pagamento di indennizzi.

L’occupazione acquisitiva_ diversi dall’espropriazione sono i casi di occupazione acquisitiva o di

accessione invertita prima delineati dalla giurisp e poi disciplinati con legge nel 1988.

Questi si verificano quanto in assenza di un formale provvedimento di esproprio la proprietà di un’area

viene acquisita in capo alla PA in virtù della trasformazione del bene occupato a seguito della

realizzazione di un’opera dichiarata di pubblica utilità.

Le sanzioni amministrative e il loro livello ottimale

Le sanzioni amministrative servono a punire comportamenti che l’ordinamento considera illeciti : tali

comportamenti tuttavia costituiscono fonte di responsabilità non penale o civile ma amministrativa.

Sono molti i campi in cui l’ordinamento prevede l’irrogazione di sanzioni amministrative : violazione

standard urbanistici e delle norme edilizie, disciplina della concorrenza, deontologia professionale.. ci si

chiede perché in cosi tanti settori si preferisca emanare sanzioni amministrative e per rispondere a questa

domanda bisogna distinguere i casi in cui la responsabilità amministrativa opera in luogo a quella penale

dai casi in cui essa sostituisce quella civile o è comunque dominante rispetto a essa.

..un’alternativa alle sanzioni penali_ la decisione di optare per un regime di responsabilità amministrativa

dipende soprattutto da una valutazione critica circa la capacitò del sistema penale di svolgere

efficacemente la sua funzione repressiva e deterrente : la lunghezza del processo penale e il

sovraffollamento delle carceri sono tra i motivi che più spesso fanno preferire la sanzione amministrativa

a quella penale.

deve ovviamente trattarsi di condotte che generano minore allarme sociale rispetto a quelle previste da

norme penali; inoltre si può aggiungere che la responsabilità penale è propria delle persone fisiche e

dunque se si vuole sanzionare la condotta di entità collettive bisogna anche pensare a soluzioni

alternative.

Nasce qui la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche tra cui rientrano oltre a quelle private

anche gli enti pubblici economici e le società a partecipazione pubblica ( d.lgs 231/2001) : in questo caso

la sanzione amministrativa è di natura pecuniaria o interdittiva ma è irrogata dall’autorità giudiziaria su

richiesta del pm dopo che il giudice ha accertato che il dipendente o l’amministratore ha commesso un

reato nell’interesse o a vantaggio dell’ente.

..un’alternativa alle sanzioni civili_ bisogna tenere presente che le azioni civili di danno presentano il

vantaggio di risultare piu sensivili al contesto e dunque di raggiungere risultati più equi nel caso

concreto , ma possono raggiungere i loro fino solo se le vittime promuovono un’azione per danni e sei

giudici sono davvero in grado di accertare i fatti in modo concreto e tempestivo e purtroppo non è sempre

questo il caso.

Il sistema sanzionatorio nel diritto antitrust_ in materia di tutela della concorrenza si ha un interessante

esempio di come i vari ordinamenti abbiano optato per sistemi misti fondati sulla combinazione su

meccanismi di sanzione amministrativa e iniziative di tutela privata di tipo risarcitorio.

In ambito europeo le discipline comunitarie e nazionali stabiliscono il divieto di intese restrittive e di

abusi di posizioni dominanti : entrambe le discipline però prevedono l’intervento di un organo

amministrativo , l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ; dunque specifici apparati pubblici

verificano anche d’ufficio il compimento di quei determinati atti vietati.

Le azioni civili promosse dalle singole imprese volte al risarcimento danni hanno carattere residuale e

fungono da strumenti di chiusura del sistema a tutela di interessi meramente privati ; dati empirici rilevan

che comunqeu manca l’effetto di deterrenza dell’antitrust perché la sanzione attesa risulta decisamente

contenuta e le imprese possono quindi calcolare che vale la pena andare contro i divieti imposti

dall’antitrust e correre il rischio della sanzione.

Il public enforcement presenta alcuni evidenti limiti: è costretto ad atteggiamenti timidi quando non può

contare su risorse finanziarie adeguate al suo funzionamento ed è sottoposto a gravi distorsioni nel caso in

cui la funzione investigativa sia svolta all’interno del medesimo ente chiamato poi ad esprimere il

giudizio.

L’irrogazione della sanzione e la determinazione della sua entità_ le sanzioni possono essere patrimoniali

quando determinano l’insorgere di un’obbligazioni pecuniaria , o interdittive quando impediscono

l’esercizio di un diritto o lo svolgimento di un’attività e nell’ordinamento italiano le prime sono

sottoposte a disciplina specifica contenuta nella l. 689/2001 .

Questa si pone in rapporto di specialità con quella del 1990 ed è a sua volta derogata da norme dettate in

ambiti specifici come quelle relative alla vigilanza su singoli mercati.

Essa presuppone un’attività di raccolta informazioni e documenti che si conclude con la contestazione

degli addebiti ; il privato ha diritto a presentare memorie e può chiedere di essere ascoltato personalmente

: se l’autorità procedente ritenga provata la violazione emette un provvedimento motivato che determina

l’ammontare della sanzione e ne ingiunge pagamento entro 30 giorni ( è titolo esecutivo).

Si pone per l’amministrazione il problema di fissarne il livello ottimale in ragione della sua funzione

riparatoria e deterrente insieme ; l’ordinamento si limita a stabilire sulla base di criteri equitativi il livello

massimo o minimo o a misura fissa; la sanzione principale può essere accompagnata da quelle accessorie

( es confisca bene) e la sanzione pecuniaria pensa diversamente a seconda del reddito o del patrimonio del

sanzionato; l’entità della sanzione è sindacabile nel merito dal giudice.

L’effettività della disciplina sanzionatoria_ molto importante risulta anche la capacità di scoprire davvero

il comportamento illecito e impedirne la reiterazione ; molte volte l’innalzamento dell’entità della

sanzione rivela l’incapacità dell’ordinamento di scoprire la maggior parte dei comportamenti vietati .

per facilitare l’accertamento di violazioni amministrative l’ordinamento può poi prevedere il varo di

programmi di clemenza volti a concedere immunità o sconti di pena a quanti contribuiscono

all’emersione di condotte illecite; es: nel diritto europeo e nazionale della concorrenza.

La chiusura anticipata con impegni_ l’ordinamento per ragioni di economia procedimentale prevede la

possibilità di una chiusura anticipata dell’istruttoria senza accertamento dell’illecito: in caso di sanzione a

contenuto patrimoniale l’interessato può procedere al pagamento di una somma ridotta rispetto

all’ammontare edittale senza che si proceda a un accertamento definitivo dell’illecito.

Ipotesi speciale è prevista in materia di concorrenza : l’impresa indagata prima della conclusione del

procedimento può proporre l’adozione di impegni volti a porre rimedio alle distorsioni anticoncorrenziali

che diventano vincolanti nel momento in cui l’autorità antitrust li approva con propria determinazione .

La via d’uscita degli impegni non può essere imboccata in caso di una violazione grave della disciplina

antitrust che deve essere invece oggetto di uno specifico accertamento.

4.L’amministrazione consensuale

Gli strumenti unilaterali non sono gli unici a disposizione dell’amministrazione in quanto questa può

concludere anche tipi di accordi diversi con i suoi interlocutori sia pubblici che privati; natura e regime

giuridico di tali accordi variano profondamente da paese a paese a seconda del loro oggetto.

Gli accordi pubblicistici_ i diversi ordinamenti compreso quello italiano consentono all’amministrazione

di stipulare accordi nell’esercizio dei suoi poteri; tali accordi sono stipulati nel corso o in esito allo

svolgimento di procedimenti astrattamente preordinati all’adozione di un provvedimento unilaterale.

In altri casi l’amministrazione , sulla base di apposite previsioni di legge conclude accordi ad oggetto

pubbligo al fine di stabilire forme di collaborazione e di partership con soggetti privati ; si registra un

sempre più largo impiego di tecniche consensuali.

I contratti di diritto privato_ le amministrazioni concludono veri e propri contratti simili a quelli di diritto

privato previsti per attività individuali o commerciali; l’amministrazione non cura mai interessi privati ma

persegue fini pubblici , anche quando conclude contratti e la peculiare posizione della PA spiega perché

l’ordinamento le riconosca alcuni poteri e privilegi nella fase di esecuzione di tali contratti.

Mentre l’esercizio del potere amministrativo ha il pregio di ridurre i costi di transazione connessi alla

ricerca del consenso privato, l’azione amministrativa svolta mediante la conclusione di accordi e contratti

permette di raggiungere soluzioni soddisfacenti per entrambe le parti del rapporto aumentando cosi il

benessere collettivo e favorendo condotte cooperative.

Gli accordi tra amministrazioni e privati

Gli accordi di cui è parte la PA si differenziano totalmente dai contratti stipulati dai privati nel diverso

presupposto della piena libertà e uguaglianza dei contraenti.

I contratti amministrativi o di diritto pubblico_ l’ordinamento francese per primo ha sviluppato un regime

generale degli accordi o contratti amministrativi autonomo e distinto da quelli di diritto privato : si

caratterizzano per le speciali prerogative riconosciute all’amministrazione in ragione della sua posizione

di custode dell’interesse pubblico.

L’amministrazione ha un potere unilaterale di predeterminazione delle clausole e dispone di poteri di

intervento autonomo anche ulteriori alle previsioni pattizie : può modificare e integrare i contenuti, agire

direttamente in caso di inadempimento, sciogliere il vincolo sempre dopo la previa valutazione del

giudice.

Il contratto amministrativo è caratterizzato quindi dall’esistenza di clausole esorbitanti dal diritto comune

che non sarebbero quindi possibili nel diritto tra privati; i privati dispongono quindi di alcune tutele : è

posto a carico dell’amministrazione l’obbligo di motivare l’esercizio del potere unilaterale ed è affermato

il principio dell’equilibrio finanziario che obbliga l’amministrazione a indennizzare il privato per i danni

subiti a causa degli interventi unilaterali.

L’ordinamento tedesco per lungo tempo invece non ha elaborato una teoria dei contratti amministrativi ;

nell’area del potere pubblico si preferiva infatti configurare un atto di sottomissione del privato che

accede a un atto amministrativo.

La giurisprudenza ha iniziato a delineare i caratteri del contratto di diritto pubblico solo nel secondo

dopoguerra soprattutto al fine di consentire un più facile adeguamento alle esigenze mutate di interesse

generale; è stata quindi la legge generale sul procedimento amministrativo del 1976 a disciplinare per la

prima volta la fattispecie del contratto amministrativo.

La legge riconosce l’ammissibilità dei contratti di diritto pubblico come forma ordinaria di costituzione di

un rapporto giuridico in alternativa all’emanazione di un atto amministrativo.

Gli accordi endo- procedimentali_ in altri ordinamenti come quello italiano non ha trovato luogo la teoria

dei contratti di diritto pubblico e solo con la legge sul procedimento amministrativo del 1990 ha trovato

riconoscimento generale la possibilità per la PA di stipulare accordi nell’esercizio dell’azione

amministrativa.

gli accordi previsti dalla legge sono quindi di due tipi: quelli sostitutivi del provvedimento e quelli

determinativi del loro contenuto ; nel 2 caso un provvedimento ci sarà comunque nel 1 non costituisce lo

sbocco finale del corso procedimentale; il momento dell’unilateralità è comunque previsto a monte in

quanto l’organo che sarebbe competente all’adozione del provvedimento finale deve prima previamente

autorizzare la negoziazione e stabilirne i limiti con una determinazione formale.

Perseguimento dell’interesse pubblico e proposte dei privati_ l.241/1990 l’accordo è stipulato nel

perseguimento dell’interesse pubblico che non costituisce solo motivo della parte pubblica stipulante ma

permea oggettivamente la causa dell’accordo al punto di legittimare l’esercizio di poteri speciali come il

diritto di recesso.

Il privato presterà il suo consenso nella misura in cui egli ricavi vantaggio dalla conclusione dell’accordo

e dunque il suo interesse coincida con quello del pubblico.

L’accordo è concluso in accoglimento delle osservazioni proposte presentate dai privati intervenuti nel

corso del procedimento ; l’amministrazione è chiamata a promuovere il raggiungimento di una soluzione

concordata e il responsabile del procedimento a tal fine può predisporre un calendario di incontri in cui

invita insieme o no il destinatario del provvedimento ed eventuali contro interessati ( in quanto l’accordo

deve essere concluso senza pregiudizio di diritti di terzi) ; l’accordo si sostituisce al provvedimento o ne

determina il contenuto e per questo il legislatore è cauto : l’atto amministrativo può ledere il 3 ( il

permesso di costruire accordato a un soggetto può danneggiare il suo vicino).

Ambito e limiti del regime civilistico_ emerge una parziale assimilazione di questi moduli convenzionali

ai negozi retti dal diritto privato mediante rinvio a cc in materia di obbligazioni e contratti ; tale richiamo

è però limitato e inoltre la tutela per le controversie derivanti da tali accordi è affidata alla giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo.

Inoltre le sorti dell’accordo rimangono nella disponibilità unilaterale dell’amministrazione : in

particolare la legge abilita l’amministrazione a recedere unilateralmente dall’accordo salvo l’obbligo di

provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi subiti dal privato e vi

è dunque un parallelismo tra il recesso dell’accordo e la revoca del provvedimento amministrativo in

quanto i sopravvenuti motivi di interesse pubblico che giustificano il recesso dall’accordo sono anche

alla base della revoca e in entrambi i casi sorge l’obbligo di indennizzo in caso di pregiudizi sofferti dai

privati.

Le ipotesi di accordo amministrativo riconducibili al modello previsto dalla l. 241/1990 sono comunque

piuttosto limitate e tra queste vanno menzionate le convenzioni urbanistiche : impiegate fin dalla 2 metà

del XIX secolo, la giurisp. Tende a considerarle accordi sostitutivi del provvedimento.

Nell’ambito delle convenzioni urbanistiche le amministrazioni e i privati si fanno reciproche concessioni.

Le convenzioni ad oggetto pubblico e il partenariato

Gli accordi esaminati finora sono conclusi a seguito dell’apertura di un procedimento ; in altri casi la

legge ritiene necessario che l’amministrazione e i privati concordino le modalità di svolgimento di

un’attività di interesse collettivo stipulando apposite convenzioni abitualmente definite a oggetto

pubblico.

Oggetto pubblico perché è indisponibile per i privati : sia esso un bene demaniale,un servizio di interesse

generale o l’esercizio di un potere autoritativo ( rientrano in questo schema le convenzioni sanitarie

stipulate tra Asl e cliniche private, i contratti di servizio stipulati tra amministrazioni pubbliche e imprese

affidatarie della gestione a livello locale.

Il caso più importante è quest’ultimo : l’amministrazione affida il compito di svolgere un servizio a un

determinato soggetto eventualmente anche in regime di esclusiva qualora ciò sia necessario ai fini della

prestazione di servizi di interesse economico generale. Questo soggetto è di norma selezionato mediante

gara pubblica oppure indirettamente qualora assuma la posizione di socio nell’ambito di una società

mista; in via eccezionale l’ente affidatario può anche essere una società a partecipazione integralmente

pubblica definita in house perché l’amministrazione esercita su di essa un controllo analogo a quello

esistente sui propri uffici.

A seguito dell’affidamento l’amministrazione e il gestore stipulano un contratto con cui sono fissati i

termini del rapporto tra le parti e sono definite le modalità di erogazione del servizio in favore dei

cittadini utenti; l’amministrazione quindi nel contratto di servizio tutela sia l’interesse pubblico sia

l’interesse collettivo.

Questi contratti sono sottoposti alle regole del diritto privato ma tuttavia l’amministrazione, al contrario di

quanto accade nei contratti di diritto comune può unilateralmente sciogliere il vincolo contrattuale : la

revoca dell’affidamento disposta per una diversa valutazione dell’interesse pubblico in tal caso il gestore

non ha diritto al risarcimento del danno subito ma a un indennizzo .

Il partenariato pubblico privato_ speciali moduli consensuali si sono sviluppati negli ultimi 20 anni

soprattutto in campo di paternariato pubblico privato con l’obiettivo di coinvolgere l’iniziativa privata

nella costruzione e gestione di beni e servizi di utilità pubblica; si tratta di un’evoluzione comune a tutti i

principali stati europei.

Nell’ordinamento francese i contratti di partenariato si caratterizzano per la missione globale assegnata

dall’amministrazione al partner privato e per le modalità di remunerazione dell’impresa.

L’esperienza più importante rimane comunque quella britannica della private finance iniziative che si

caratterizza per due aspetti : vi è una maggiore attenzione alla qualità dei servizi da prestare alla

collettività e inoltre il modello inglese mette in concorrenza gli operatori impegnati non solo nella

progettazione e realizzazione dell’opera ma anche nell’assunzione del rischio connesso alla gestione del

servizio; obiettivo è quello di trarre benefizio dalla capacità di innovazione e rigore gestionale del settore

privat al fine di modernizzare e migliorare quello pubblico : scuola sanità difesa sono i settori nei quali i

privati si sono cosi inseriti.

Anche l’UE nell’ambito della strategia per il completamento del mercato interno ha avviato una

riflessione sul partenariato pubblico privato e in proposito i documenti europei richiamano l’obbligo di

rispettare comunque i principi di trasparenza , parita di trattamento .

La maggior parte dei meccanismi di partenariato è ormai destinata ad operare mediante strumenti

contrattuali come le concessioni di lavori e servizi e la finanza di progetto; nell’ord. Italiano si parla

proprio di contratti di partenariato pubblico privato che hanno per oggetto una o più prestazioni quali la

progettazione, costruzione, gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità o

fornitura di un servizio con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari

vigenti ; rientrano in questo schema anche le concessioni si lavori e servizi e la finanza di progetto.

I contratti di diritto privato tra legislazione speciale e codice civile

La PA può poi stipulare contratti di diritto privato sia in base a disposizioni di diritto speciale sia in base

al diritto comune.

Nel primo caso si fa riferimento principale ai diversi tipi contrattuali previsti dalla normativa europea in

materia di appalti e recepita nel ns ordinamento nel codice dei contratti pubblici ( appalti pubblici di

lavori da cui vanno distinte le concessioni di lavori; gli appalti pubblici di servizi, appalti pubblici di

fornitura).

Oltre ai tipi contrattuali previsti dalla legislazione speciale le PA possono stipulare i contratti previsti dal

cc avvalendosi della capacità generale di cui godono essendo persone giuridiche : al pari di quelle private

non possono adottare atti e concludere accordi che sono indissolubilmente legati alla natura umana ;

possono però essere titolari di diritti reali e assumere obbligazioni ; possono esercitare la libertà

contrattuale in tutte le sue diverse manifestazioni ( concludere o no un contratto, scegliere il contraente..)

questa libertà non è comunque assoluta come stabilisce il cc in quanto Province e Comuni godono dei

diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico art. 11 cc.

I contratti tipici del cc_ sono quelli espressamente previsti e regolati dal cc tra cui vendita

somministrazione locazione appalto e trasporto : non esistono nei confronti di questi limitazioni di genere

per le PA tranne limiti espressi per le singole amministrazioni.

i contratti misti sono quelli risultanti dalla combinazione di più tipi lesiglativamente previsti e le PA

ricorrono di frequente a questo tipo di contratto : in questo caso il problema che si pone è soprattutto

quello della disciplina applicabile e in proposito l’ordinamento italiano afferma il criterio della prevalenza

economica , cioè del maggior valore del tipo di prestazioni concretamente dedotte nel contratto e quello

del rapporto principale – accessorio in relazione agli oggetti del contratto stesso.

I contratti atipici_ la soluzione contrattuale può anche produrre un risultato di un negozio non

riconducibile compiutamente a nessuno dei tipi previsti dal codice : anche questa è una manifestazione

dell’autonomia contrattuale espressamente riconosciuta dalla disciplina di diritto comune art. 1322 “ le

parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare

purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela.”

Dunque le amministrazioni hanno potuto fare ricorso a figure contrattuali sorte nell’ambito dei rapporti

interprivati e del commercio internazionale es leasing , factory, brokering assicurativo, engineerging..

molte di queste figure possono essere riportate nel quadro del partenariato pubblico privato; questi nuovi

schemi sono per le PA nuovo modo di realizzazione di lavori servizi e forniture. In via generale comunque

l’esecuzione dei contratti di diritto privato stipulati dalla PA è retta dalla disciplina di diritto comune e

non mancano comunque disposizioni derogatorie previste da norme speciali ( es. facoltà di recesso della

PA e la posizione della PA debitrice).

-il diritto di recesso: il recesso unilaterale della PA è ammesso dove sia espressamente previsto dalla

legge o dal contratto stesso ;serve dunque una specifica abilitazione conferita dalla legge caso per caso o

concessa dal privato in sede contrattuale. Il legislatore inoltre non attribuisce all’amministrazione un

potere generale di annullamento d’ufficio del contratto invalido , diversamente per quanto avviene per il

provvedimento illegittimo: la diversità di trattamento non è casuale in quanto la sorte del contratto una

volta concluso non può essere nella disponibilità di una sola parte , neanche di quella pubblica in quanto

la valutazione di eventuale invalidità del negozio spetta esclusivamente al giudice civile.

Materia di recesso dunque rigorosa.

-i privilegi dell’amministrazione debitrice_ anche quando è debitrice l’amministrazione riceve un

trattamento speciale : riconoscimento di una serie di privilegi che riguardano in particolare luogo termine

e tempo per l’adempimento, la resp per il tardivo adempimento, il fermo amministrativo e le modalità di

calcolo per la corresponsione degli interessi.

Quanto al luogo dell’adempimento i pagamenti delle spese dello Stato vanno effettuati e riscossi presso

l’amministrazione debitrice, cioè presso l’ufficio di tesoreria tenuto a procedere al relativo pagamento a

seguito dell’esibizione di regolare mandato ( deroga alla regola generale “ le obbligazioni pecuniarie

vanno riscosse presso il domicilio del creditore”).

Quanto al tempo dell’adempimento si è cercato di conciliare il principio di legalità della spesa secondo

cui l’amministrazione può effettuare pagamento slo a seguito del completamento della procedura

contabile, con i principi di diritto comune; il giudice può dunque fissare all’amministrazione un termine

per l’adempimento secondo quanto stabilito in via generale dal 1183 cc e da ciò discende

l’inadempimento della PA quando scade tale termine.

Quanto agli interessi la giursp ha chiarito che sono applicabili i debiti peculiari dell’amministrazione sia

agli interessi corrispettivi sia quelli moratori nell’ipotesi di ritardo colpevole imputabile a debitore; corti

hanno stabilito la decorrenza degli interessi corrispettivi al momento dell’emissione del titoli di spesa ma

nella fase precedente a tale decorri mento possono decorrere gli interessi moratori.

-Il pagamento dei debiti delle amministrazioni_ si continuano a tollerare condotte dilatorie delle PA in

condizione delle difficoltà in cui versano le finanze pubbliche : si consente alle PA di rinviare i propri

debiti e si impone ai privati di proseguire nella fornitura di beni e servizi finali o strumentali al fine di

assicurare la continuità delle azioni pubbliche; il risultato complessivo non è vantaggioso per l’interesse

generale ne per la mano pubblica in quanto il mancato introito da parte delle imprese ha un effetto

depressivo sull’economia nazionale rallentando investimenti e consumi, e inoltre il mercato aumenta il

prezo del bene che deve essere versato all’amministrazione.

i privilegi dell’amministrazione debitrice sono stati intaccati a seguito del d.lgs 231/2002 emanato a

seguito di una direttiva europea : è questa una disciplina specifica contro i ritardi di pagamento nelle

transazioni commerciali che pone sullo stesso piano soggetti pubblici e privati ; i soggetti pubblici sono

stati sottoposti a una disciplina più severa rispetto ai privati sorprattuto per quanto riguarda la possibilità

di derogare il termine per il pagamento e al tasso di interesse. In italia l’aggravamento della situazione

economica ha spinto ad adottare misure particolari volte a garantire l’effettivo pagamento dell’ingente

arretrato della PA . ( vedi pg 187 elenco) .

il fermo amministrativo_ un’amministrazione dello stato può sospendere il pagamento di un debito

liquido e esigibile quando ciò sia richiesto da un’altra amministrazione presso cui il creditore della priva è

debitore di una somma :è questa una misura cautelare adottata allo scopo di consentire la realizzazione di

un istituto civilistico la compensazione legale art. 1243 ; il fermo nasce in considerazione della

peculiarità organizzativa dello stato essendo questo articolato in più amministrazioni ; nel tempo l’istituto

è stato applicato anche a debiti non certi e liquidi.

Soluzioni consensuali e benessere collettivo

In alcuni casi l’amministrazione può ricorrere a accordi con privati invece di procedere in via unilaterale :

il ricorso a queste soluzioni è efficiente in senso paretiano ; secondo il teorema di Coase la contrattazione

tra gli agenti è in grado di condurre a un’allocazione ottimale delle risorse a prescindere da come sono

assegnati inizialmente i diritti e dall’eventuale presenza di esternalità negative : quando il privato vende a

un altro un determinato bene il contratto di compravendita è per definizione efficiente in quanto il bene

passerà nelle mani di colui che gli assegna il valore maggiore al punto da pagare il prezzo per il quale il

venditore è disponibile a privarsi dello stesso.

Stessa cosa può avvenire tra amministrazione e privati : Cost italiana afferma che la proprietà può essere

sia pubblica che privata ma non stabilisce qual è l’una e qual è l’altra dunque potrebbe essere

semplicemente un sistema di libera contrattazione a consentire la loro allocazione in modo efficiente a

seconda del prezzo che le parti sono disposte a pagare; l’allocazione ottimale delle risorse quindi potrebbe

avvenire senza che l’amministrazione si avvalga dello speciale potere di espropriazione.

Non sempre le cose funzionano in modo cosi semplice in quanto in molti casi i costi di negoziazione sono

elevati e l’amministrazione non può certo attingere a una tale quantità di risorse per raggiungere l’accordo

con il privato .

Nell’ordinamento italiano un’indicazione a favore del ricorso a soluzioni generali può trarsi dalla norma

che prevede la generale possibilità di utilizzare, da parte di amministrazioni e soggetti equiparati,

strumenti di diritto privato , salvo che nelle materie o fattispecie nelle quali l’interesse pubblico non può

essere perseguito senza l’esercizio di poteri autoritativi.

Solo quando l’azione ampliativa si svolge in forme non regolate tassativamente dalla legge, vale

l’indicazione a procedere secondo le norme di diritto privato e in tal caso l’amministrazione dovrebbe

stipulare accordi .

Il quadro procedimentale non è nitido , anzi. In determinate condizioni il ricorso allo schema contrattuale

può risultare vantaggioso per entrambe le parti : per l’amministrazione che si sottrae cosi all’oneroso

procedimento amministrativo e si ripara da impugnazioni giurisdizionali e per il privato che sarebbe

altrimenti costretto a subire gli effetti negativi dell’atto adottato in via unilaterale e che può fare cosi

affidamento su una stabilità del patto raggiunto ; tutto ciò ovviamente previa una definizione dei costi /

benefici da parte dell’organo competente per l’adozione del provvedimento.

5.le operazioni contrattuali

Il disegno tra interesse pubblico e sostenibilità economica

Le manifestazioni dell’amministrazione sono diverse : oltre a concludere accordi di natura pubblicistica

l’amministrazione può ricorrere anche a uno degli schemi contrattuali a cui fanno normalmente ricorso i

privati.

L’approvvigionamento di beni e servizi sul mercato_ l’amministrazione al pari di ogni altra forma d

organizzazione ha bisogno di risorse per raggiungere i fini ad essa assegnati dall’ordinamento e fornire

alla collettività beni e servizi : risorse umane , finanziarie, materiali : alcune di queste sono acquisite

tramite strumenti pubblicistici e altre invece mediante quelli privatistici esempio i contratti conclusi con

operatori privati ; il contratto da questo punto di vista rappresenta lo strumento principale di cui si avvale

l’amministrazione sia per acquisire risorse strumentali necessarie sia per mettere a disposizione della

collettività beni e servizi.

il ricorso a strumenti contrattuali è poi la conseguenza della rinuncia da parte dell’amministrazione a

produrli direttamente : si presuppone una scelta tra il fare e il comprare tra l’uso di risorse interne e il

ricorso al mercato.

La prima soluzione implica che le amministrazioni costituiscano apposite strutture produttive e assumano

il personale necessario : in questo modo i pubblici poteri pagano elevati costi di investimento ; il ricorso

al mercato invece consente all’amministrazione di non dover sostenere un oneroso investimento iniziale,

anzi l’amministrazione può contare sulla capacità degli operatori privati di contenere al massimo i costi di

produzione e puntare alla selezione dell’offerta più vantaggiosa e tutto ciò spiega perche i contratti per

l’acquisto di beni e servizi abbiano assunto un ruolo strategico e una dimensione economica sempre più

rilevanti.

Il disegno dell’operazione contrattuale_ l’ordinamento pone a disposizione dell’amministrazione diversi

tipi contrattuali , ciascuno dei quali sottende una diversa operazione economica; a volte l’amministrazione

può anche scegliere quella più conveniente e anche quando non si configura questa varietà di scelta

l’amministrazione è chiamata a disegnare gli elementi fondamentali dell’operazione economica che si

perfezionerà al momento dell’aggiudicazione e della successiva conclusione del contratto.

Fondamentale in proposito è l’adozione della determina a contrarre : in essa sono predeterminati scopi,

criteri, contenuti e scansioni della successiva attività che l’amministrazione porrà in essere in vista

dell’assunzione dell’obbligazione contrattuale.

L’amministrazione in tal modo dichiara la volontà di giungere alla stipula di un contratto ; la determina a

contrarre funge da base di riferimento per la vera e propria attività contrattuale successivamente posta in

essere dall’organo amministrativo competente.

Le modalità di formazione del contenuto contrattuale costituiscono oggetto di una fattispecie a

formazione progressiva le cui tappe fondamentali sono costituite proprio dal bando predisposto

dall’amministrazione e dalle offerte presentate dalle imprese concorrenti : contratto stipulato sarà la

sintesi delle clausole contrattuali predisposte dall’amministrazione e le condizioni predisposte

dall’impresa che risulterà aggiudicataria : vi è dunque intreccio tra autonomia amministrativa e autonomia

contrattuale .

A ciò si aggiunga che vi è ancor più un profondo collegamento tra soddisfazione dell’interesse pubblico e

convenienza economica dell’operazione in quanto la prima dipende dalla seconda e se il bando non

disegna in modo corretto gli incentivi la gara andrà deserta oppure l’impresa aggiudicataria potrebbe non

riuscire a dare esecuzione al contratto concluso con l’amministrazione e in tutti questi casi l’interesse

pubblico viene frustrato.

Gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture

Gli appalti di lavori_ gli appalti pubblici si basano su uno scambio tra un obbligo di fare o di dare e il

pagamento di un prezzo e al loro interno si distinguono a seconda che abbiano per oggetto lavori, servizi e

forniture.

Gli appalti pubblici di lavori sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione con qualsiasi mezzo di

un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore , sulla

base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara; è questa una definizione più ampia di

quella data dal cc.

Il ruolo del contraente generale_ su quest’ultimo grava un obbligo di risultato che consiste nella

consegna dell’opera in condizioni di perfetto esercizio : l’obiettivo è perseguito in autonomia e libertà di

forme ( può realizzare in proprio, con subappalti e affidamento a terzi). Spetta a lui anticipare in tutto o in

parte i mezzi finanziari necessari alla realizzazione dell’operazione e non assume però il rischio di gestire

l’opera una volta realizzata in quanto si limita a consegnarla all’amministrazione appaltante al termine

delle sue attività; la remunerazione è costituita dal pagamento di un prezzo da parte dell’amministrazione

committente una volta completata l’opera.Nel campo dei lavori pubblici l’iniziativa contrattuale

dell’amministrazione presuppone l’esistenza di una elaborata attività di programmazione articolata in

programmi triennali e in elenchi annuali e una complessa attivitò di progettazione dello specifico

intervento scandito nei tre successivi momenti di progetto preliminare definitivo e esecutivo .

Ancora fondamentale al fine di tutelare l’interesse pubblico è la disciplina della qualificazione per

eseguire lavori pubblici : la legge in proposito dispone che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori

pubblici devono essere qualificati a improntare la loro attività ai principi della qualità , professionalità e

correttezza e il sistema di qualificazione è attuato da appositi organismi privati di attestazione.

gli appalti di forniture_ sono appalti pubblici diversi da quelli di lavoro o servizi aventi ad oggetto

l’acquisto , la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto cono senza opzione per

l’acquisto , di prodotti : si tratta di una definizione ampia che comprende tutte le definizione civilistiche

aventi ad oggetto la dazione di un bene verso il corrispettivo di un prezzo ( vi rientrano i contratti di

esecuzione istantanea, differita, le vendite ripartite..)

gli appalti di servizi_ sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori e forniture aventi ad

oggetto la prestazione dei servizi di cui allegato II. È una categoria residuale e sono quindi spesso

ricondotti ai contratti atipici ormai diffusi nella prassi .

anche per questo tipo di appalti l’ordinamento si preoccupa di assicurare l’assistenza in capo gli

appaltatori di requisiti minimi a tutela dell’affidamento delle amministrazioni aggiudicatrici .

norme speciali regolano la dimostrazione sia della capacità economico finanziaria sia di quella tecnica e

professionale di fornitori e prestatori di servizi; sono previsti elenchi ufficiali di fornitori e prestatori di

servizi .

disposizioni speciali mirano poi a proteggere la posizione contrattuale dell’amministrazione in quanto

finalizzata alla migliore tutela dell’interesse pubblico , durante l’esecuzione dell’appalto soprattutto

quando riguarda lavori pubblici .

i poteri dell’amministrazione nella fase di esecuzione_ l’appaltatore ha solo il diritto di essere

compensato per le opere ulteriori da eseguire e il committente pubblico ha poi diritto a recedere

unilateralmente dal contratto in cambio deve solo indennizzare l’appaltatore delle spese e del mancato

guadagno il cui valore è fissato in via convenzionale nel decimo valore delle opere non eseguite.

l’amministrazione ha il potere di risolvere unilateralmente il contratto quando l’appaltatore sia stato

condannato in via definitiva per frode , per violazione delle norme sulla sicurezza sul lavoro e per

dichiarazioni mendavi; idem per gravi inadempimenti dell’appaltatore agli obblighi contrattuali e in tal

caso l’appaltatore avrà diritto solo al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti ; l’atto deve poi essere

preceduto dalla contestazione all’appaltatore degli addebiti_ l’idea di fondo è che comunque la

risoluzione debba essere disposta quando la posizione soggettiva dell’appaltatore lo renda inaffidabile

rispetto alle future prestazioni ancora da eseguire e in caso di risoluzione del contratto può essere poi

ordinata l’esecuzione d’ufficio a spese dell’appaltatore delle opere relative al ripiegamento dei cantieri gia

allestiti e allo sgombero delle aree di lavoro.

in questi casi l’esercizio del potere unilaterale si svolte nell’ambito dell’esecuzione del contratto e quindi

le relative controversi rientrano nell’ambito del giudice ordinario .

La concessione di lavori e servizi

Costituiscono schemi contrattuali paralleli ma distinti dagli appalti pubblici per le modalità di

remunerazione .

La concessione di lavori_ è qualificata come contratto e non come provvedimento amministrativo e si

distingue dall’appalto perché il corrispettivo per l’impresa che realizza l’opera non è immediato ma viene

acquisito tramite la gestione della stessa ( di norma tramite la riscossione della tariffa dagli utenti finali es

autostrade).

Vantaggio: si evitano esborsi a carico della finanza pubblica e trasferisce l’onere sugli effettivi beneficiari

o utilizzatori dell’opera: in questo modo i costi sono sostenuti dalla collettività anche se chi utilizza è una

minoranza; la soluzione della concessione è la destinata ad essere prescelta per le cd opere calde , quelle

cioè presumibilmente destinate a generare ricavi sufficienti a ripagare il costo di costruzione ed esercizio .

L’offerta e il contratto devono contenere il piano economico finanziario di copertura degli investimenti e

della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e in particolare devono essere previsti la

specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali e l’eventuale valore residuo

dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione.

L’esistenza di un adeguato equilibrio economico finanziario fra investimenti e gestione assume rilevanza

anche per l’amministrazione perché costituisce garanzia dell’effettiva realizzazione dell’opera e della sua

messa a disposizione della collettività .

Al fine di garantire un adeguato equilibrio economico finanziario sono state introdotte forme di

consultazione tra l’amministrazione , gli operatori e gli istituti finanziatori gia al momento della gara . a

tal fine l amministrazione puo procedere anche con un contributo pubblico in favore del concessionario in

due ipotesi:

quanto si vuole assicurare una particolare qualità del servizio da prestare: quando al concessionario venga

imposto di praticare verso gli utenti prezzi inferiori rispetto a quelli della remunerazione degli

investimenti, al costo del servizio ecc.

in alternativa i soggetti aggiudicatori possono cedere in proprietà o in diritto di godimento beni immobili

nella propria disponibilità, il cui uso sia connesso all opera da affidare in concessione. Poi sono state

previste forme di defiscalizzazione sostitutive del contributo pubblico diretto, cosi da consentire

investimenti immediati, oltre a non esserci cosi impatti sulla finanza pubblica, e incentivando il

concessionario a concludere l opera in tempi brevi e con qualità per poter scontare il beneficio fiscale. L

amministrazione puo prevedere poi una durata anche superiore a 30 anni.

La concessione di servizi_ anche per i servizi, accanto all appalto, sono contemplate concessioni. Si ha

qui un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi. La differenza sta

nelle modalità di determinazione del corrispettivo della fornitura, che e un diretto di gestire e sfruttare

economicamente un servizio. anche qui sono i corrispettivi versati nel tempo dagli utenti del servizio a far

tornare i conti dell impresa, garantendo cosi una gestione redditizia dell attività che salvaguardi l

incentivo all investimento da parte del privato. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un

prezzo in due casi: quando al concessionario venga imposto di praticare verso gli utenti prezzi inferiori e

quando sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell equilibrio economico e

finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

La finanza di progetto

È una particolare modalità di affidamento della concessione di lavori pubblici che ha un autonoma

disciplina per la sua importanza economica. mentre la concessione dei lavori presuppone un iniziativa

pubblica, la finanza di progetto puo scaturire anche da un iniziativa privata. La finanza di progetto si

caratterizza per il suo finanziamento, assicurato in piccola parte da capitali propri del concessionario e in

misura maggiori da capitali di debito. La sorgente dei fondi, che consente il rimborso dell investimento, è

costituita dal flusso di cassa che deriva dall entrata in esercizio dell opera. In questo modo si incentivano

gli investimenti privati con riferimento a opere infrastrutturali di particolare complessità in un contesto di

scarsità di risorse pubbliche. Ciò che e decisivo è ò attitudine del progetto ad attrarre i finanziatori.

Lo studio di fattibilità_ deve essere alla base del bando di gara, evidenziando la sostenibilità economico

finanziaria dell iniziativa. Esso viene predisposto dall amministrazione aggiudicatrice attraverso personale

qualificato. Una volta pubblicato il bando, le offerte presentate dai privati devono contenere un progetto

preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico accertato da un istituto di credito, la

specificazione del servizio. la stipulazione del contratto di concessione puo avvenire solo a seguito della

conclusione con esito positivo della procedura di approvazione del progetto preliminare e dell

accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore. L’iniziativa privata_ Gli operatori privati

possono procedere anche senza iniziativa pubblica. In tal caso sono gli operatori economici a presentare

alle amministrazioni competenti le proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici,

sulla base di un progetto preliminare, di una bozza ecc. A quel punto l’amministrazione deve valutare

entro tre mesi il pubblico interesse della proposta, ed eventualmente chiedere alcune modifiche. Alla gara

e invitato il proponente che assume la denominazione di promotore e puo esercitare il diritto di prelazione

ottenendo cosi la stipula del contratto anche qualora non risulti aggiudicatario, ove si impegni ad

adempiere alle obbligazioni contrattuali alle stesse condizioni offerte dall aggiudicatario.

1. LE TECNICHE DI REGOLAMENTAZIONE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

Le ragioni della regolamentazione

L’ordinamento mette a disposizione degli apparati burocratici un apposito armamentario giuridico con cui

entrare in rapporto tra i privati ed eventualmente altri soggetti pubblici e predispone adeguate tecniche di

regolamentazione e controllo sull’esercizio dell’attività amministrativa , in considerazione della

particolare posizione della PA e dei suoi funzionari.

La posizione dell’amministrazione dunque è una posizione peculiare e ciò spiega perché i diversi

ordinamenti giuridici facciano spesso ricorso a soluzioni più convergenti per disciplinare l’azione

amministrativa : da un lato le amministrazioni , nell’attuare leggi agiscono al servizio di una molteplicità

di committenti e mirano ad assicurare il più possibile la fedeltà al mandato degli agenti e dall’altro le

amministrazioni operano molte volte in posizione di forza rispetto agli interlocutori privati.

gli obiettivi della regolamentazione_ persegue due diversi obiettivi : assicurare il coerente perseguimento

dell’interesse pubblico come determinato dalla legge e specificato dai diversi soggetti a cui spetta

indirizzarne l’attuazione e tutelare i cittadini che entrano in contatto con la PA in una situazione di

inferiorità giuridica e economica. Il dubbio riguarda comunque l’effettiva utilità di tali discipline,la

proporzionalità e la ragionevolezza delle relative prescrizioni e la loro capacità di raggiungere gli

obiettivi.

Il rischio di un irrigidimento della pa_ nonostante la notevole intensificazione delle discipline regolatrici,

l’esercizio del potere e l’attività contrattuale risulta oggi incapace di perseguire in modo adeguato

l’interesse pubblico e di soddisfare le preferenze collettive .

Il carattere funzionale dell’attività amministrativa

In termini istituzionali l’attività amministrativa è preposta alla soddisfazione dell’interesse pubblico e

dunque tale attività è giuridicamente rilevante nella sua globalità, persegue fini determinati dalla legge, è

retta da regole specifiche , è doverosa e si articola in procedimenti: in questo modo l’ordinamento mira a

correggere e prevedere comportamenti burocratici difformi dal paradigma.

L’attività della PA è oggetti di disciplina e controlli che la considerano nella sua unitarietà :

nell’ordinamento italiano ciò che emerge dalla previsione legislativa è che “l’attività amministrativa

persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, imparzialità pubblicità

e trasparenza”; è l’attività amministrativa in quanto tale a essere oggetto dell’indirizzo politico

amministrativo espresso dall’organo di vertice di ciascun apparato burocratico e proprio sulla base di

questi parametri tale azione è sottoposta a valutazione nell’ambito dei controlli di gestione.

A questa considerazione complessiva dell’attività amministrativa l’ordinamento aggiunge una disciplina

specifica dei singoli atti in cui essa si estrinseca e dei procedimenti che conducono alla loro adozione,

come avviene sia per l’attività svolta mediante provvedimenti amministrativi, sia per quella esercitata

tramite contratti .

La funzionalizzazione dell’attività provvedi mentale_ in questo caso l’attività è scandita in fasi

disciplinate dalla legge : la pa infatti prima di emanare un provvedimento deve svolgere un’istruttoria,

garantire la partecipazione dei privati e operare in modo aperto e trasparente; l’ordinamento limita

dunque il potere dell’amministrazione nell’adozione di un provvedimento finale e riduce l’ambito della

discrezionalità nel quando e nel quid _ la violazione delle regole sul procedimento è causa di illegittimità

del provvedimento e può condurre al suo annullamento-

La funzionalizzazione dell’attività contrattuale_ l’attività amministrativa si svolge tramite accordi e

contratti : l’ordinamento si preoccupa quindi si assicurare che la loro conclusione sia preceduta di norma

da una fase procedimentale volta ad assicurare il perseguimento dei fini stabiliti dalla legge , il rispetto

dei principi dell’azione amministrativa e la protezione degli interessi dei privati in gioco.

L’ordinamento impone alla pa di apprezzare e rivelare le ragioni che la conducono a ricercare la

conclusione di accordi e contratti con i privati : essa è dunque obbligata a seguire procedure di evidenza

pubblica e sono inoltre predeterminati dalla legge e quindi nel bando i criteri di aggiudicazione della gara

sulla cui base la pa può procedere alla stipulazione del contratto _ il mancato rispetto delle procedure di

evidenza pubblica e la violazione dei criteri di aggiudicazione della gara possono ripercuotersi sulla sorte

del contratto e anche se questo non può essere rimesso in discussione , la violazione delle regole può

essere fonte di responsabilità civile nei confronti dei soggetti danneggiati .

Dunque il carattere funzionale dell’attività amministrativa è assicurato attraverso una complessa

architettura giuridica; naturalmente questa architettura non sempre corrisponde a una coerente costruzione

dell’edificio normativo ,ne a un ordinato e corretto funzionamento della vita amministrativa.

I diritti dei privati

Diritti strumentali e finali_ i diritti strumentali sono relativi al modo in cui l’amministrazione assume le

sue decisioni ; quelli finali relativi all’effettivo conseguimento della prestazione pubblica nelle sue

diverse forme : solo in questo modo possono trovare garanzia i diritti e le libertà che la costituzione e le

fonti sovranazionali riconoscono ai cittadini e individui generali.

il conferimento ai privati di diritti e facoltà è preordinato alla verifica della coerente attuazione delle leggi

e delle politiche pubbliche : imprese e gruppi di interesse possono cosi tutelare i propri interessi e allo

stesso tempo attivare segnali di allarme circa l’effettiva corrispondenza del comportamento burocratico al

mandato legislativo e ai vincoli costituzionali e sovranazionali.

Le protezioni europee_ la Carta dei diritti dell’UE fissa obblighi e limiti ai pubblici poteri e prescrive

l’obbligo di motivazione delle decisioni, afferma il diritto a una buona amministrazione e prevede forme

di tutela davanti al Mediatore. Anche la Convenzione europea dei diritti dell’uomo riconosce specifiche

protezioni nel caso di interventi lesivi delle autorità pubbliche : diritto alla proprietà privata x esempio;

diritto a un equo processo che trova applicazione sia in sede giurisdizionale che in quella amministrativa.

La normativa europea derivata inoltre garantisce la libertà di circolazione e conferisce a imprese e

cittadini comunitari una serie di diritti procedimentali davanti alle amministrazioni nazionali per evitare

comportamenti discriminatori.

Le garanzie costituzionali_ i diritti dei privati nei confronti dell’azione amministrativa sono riconosciuti

anche nelle costituzioni nazionali soprattutto in quelle più recenti; caso Spagna: la Carta fondamentale

afferma espressamente il diritto dei cittadini alla partecipazione al procedimento e all’accesso ai

documenti amministrativi _ nelle costituzioni post guerra mondiale es quella italiana invece mancano

riferimenti analoghi: gli unici diritti riconosciuti sono quelli relativi alla tutela giurisdizionale sempre

ammessa contro atti e comportamenti della pa : da qui sono stati ricavati dalla giurisprudenza principi

costituzionali come quelli di imparzialità e buon andamento efficaci per la protezione dei privati.

I diritti nei confronti del potere amministrativo_ previsioni più specifiche si ritrovano in leggi generali e

organiche sul procedimento e sull’azione amministrativa : l’ Administrative Procedure Act degli usa

introduce garanzie dettagliate di difesa e di partecipazione dei privati, sia nei procedimenti generali che

individuali; la legge tedesca regola i modi di avvio del procedimento e garantisce la partecipazione degli

interessati a un dibattimento orale dedicato alla discussione delle istanze contrapposte.

Anche nell’ordinamento italiano la legge generale sul procedimento riconosce ai cittadini diritti di

partecipazione e di accesso ai documenti e inoltre prevede la possibilità di stipulare accordi tra privati e

amministrazioni.

Negli ordinamento che non hanno adottato una disciplina generale sul procedimento, sono le leggi

speciali a riconoscere i diritti dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e della sua azione ( es, in

Francia e Inghilterra).

I diritti all’erogazione dei servizi pubblici_ sono queste tecniche di protezione previste in carte del

cittadino e dei servizi pubblici adottate nel Regno unito all’inizio degli anni 90 del XX sec e poi in Italia

e Francia : agli utenti sono cosi garantiti la libertà di scelta , l’accesso ai servizi fondamentali e il rispetto

di standard quantitativi e qualitativi . attraverso il riconoscimento dei diritti dei privati nei confronti

dell’azione amministrativa dunque l’ordinamento bilancia la loro posizione di debolezza nei confronti

degli apparati pubblici e si dota di preziosi segnali di allarme : naturalmente questi diritti non sempre

sono rispettati anche perché i privati possono essere incentivati a non esercitarli o a non disporre delle

risorse a ciò necessarie e inoltre può accadere che tali diritti non siano amministrativamente o

finanziariamente sostenibili per gli apparati burocratici .

2. la disciplina del procedimento

Dalle regole giurisprudenziali alle discipline legislative

Il procedimento di adozione dell’atto amministrativo è articolato in una serie di fasi che mirano a

garantire il costante allineamento del processo decisionale.

Le regole elaborate dalla giurisprudenza_ per lungo tempo la disciplina del procedimento amministrativo

è stata fonte prevalentemente giurisprudenziale; il giudice amministrativo , dichiarando l’illegittimità di

provvedimenti adottati senza un’adeguata istruttoria, ha fissato in via interpretativa le regole di base

comuni a tutti i procedimenti : solo alcuni di essi erano oggetto di una speciale disciplina legislativa in

ragione della loro rilevanza politica e economica es, procedimento di espropriazione in Italia.

Leggi generali sul procedimento_ solo con l’approvazione negli Usa dell’Administrative procedure act

del 1964 la disciplina generale sul procedimento è diventata oggetto di una precisa strategia politico

legislativa.

Anche nell’area europea , a partire dalla legge tedesca del 1976, un numero crescente di stati ha adottato

una disciplina generale del procedimento.

La legge italiana si è inizialmente limitata a consolidare e generalizzare gli orientamenti delle

giurisprudenza : si trattava in origine di un testo normativo semplice e ad applicazione residuale in

mancanza di disposizioni speciali . anno dopo anno il legislatore è però intervenuto ripetutamente e la

platea di destinatari è aumentata comprendendo oltre alle pa anche i privati esercenti attività di interessi

generali , i principi di disciplina si sono arricchiti e si è consentito l’ingresso anche a quelli comunitari, gli

strumenti si sono rafforzati, tempi velocizzati e ritardi penalizzati : dunque regole e meccanismi di

enforcement sono diventati oggetto di un continuo lavoro legislativo_ il testo originario della l. n. 241/

1990 era composto da 31 articoli e quello attuale da 46.

L’interventismo legislativo segnala la crescita di rilevanza politico istituzionale della disciplina del

procedimento : non è più solo uno strumento di prevenzione dei conflitti tra amministrazione e privati ma

rappresenta anche un potente mezzo di guida dell’azione amministrativa volto ad assicurare il più

possibile la razionalità delle decisioni e della loro coerenza con la legge.

la capacità degli apparati pubblici di rispondere tempestivamente alle istanze dei privati è fondamentale

per soddisfare le preferenze collettive e favorire le iniziative sociali e economiche.

L’attenzione dedicata alla disciplina generale del procedimento è anche il frutto di una strategia legislativa

non sempre otimale : è infatti difficile modificare davvero il modo di agire delle pa intervenendo solo sul

procedimento generale senza porre tipo alla disciplina dei singoli tipi.

Le funzioni delle discipline procedimentali_ si può osservare che la disciplina legislativa del

procedimento assolve almeno a 3 diverse funzioni:

Serve a scandire logicamente il processo decisionale dell’amministrazione in vista dell’emanazione

1. del provvedimento finale; si pensi ad esempio alle regole che impongono un’adeguata istruttoria

prima di adottare il provvedimento finale _ dunque la disciplina del procedimento serve prima di

tutto a tutelare l’interesse pubblico alla legittimità alla correttezza e efficienza dell’azione

amministrativa.

È diretta alla garanzia dei privati ; basti pensare alle regole sulla partecipazione : in questo modo la

2. soggezione del privato al potere unilaterale di decisione conferito all’amministrazione è bilanciata

dall’attribuzione al privato della facoltà di far valere il suo punto di vista prima che la decisione

finale sia assunta.

Serve a indurre la conformazione dell’azione amministrativa alle preferenze degli organi elettivi e

3. dei cittadini : assume rilevanza in questa prospettiva la disciplina dei procedimenti generali con cui

sono state adottate le prescrizioni rivolte a una pluralità determinata di soggetti; tali procedimenti

hanno un’evidente rilevanza collettiva anche per l’ampio numero di cittadini e operatori economici

coinvolti .

Il dovere di istruttoria e il responsabile del procedimento

L’autoresponsabilità dei privati_ il modo in cui i privati dispongono dei propri interessi non è regolato

dal diritto in quanto possono adottare decisioni subitanee o lungamente ponderate : nel mondo dei

comportamenti e degli scambi dei privati risulta sufficiente che non ci siano fattori perturbativi del libero

formarsi della volontà es violenza ed errore. Solo questi vizi possono inficiare la validità dei contratti

conclusi dai privati .

gli unici giudici della convenienza di un affare sono le parti e solamente in casi particolari dove la

capacità cognitiva del singolo è limitata , l’ordinamento può assisterlo ai fini dell’assunzione di una scelta

meglio ponderata mettendo a sua disposizione le informazioni necessarie e predisponendo regole

suppletive in caso di mancato esercizio della sua autonomia ( spinta o nudge: privato è aiutato a prendere

decisione più consona senza che i pubblici poteri si sostituiscano a lui).

Mentre nelle imprese spesso le spinte sono volte alla presa di decisioni di rilevanza aziendale,

completamente diversa è la situazione della pubblica amministrazione : essa infatti non cura interessi

propri ma della collettività e dunque l’ordinamento non può essere indifferente al modo con cui

l’amministrazione assume le sue decisioni e la migliore garanzia consiste nel fatto che quelle decisioni

siano adeguatamente ponderate.

Il processo decisionale della pa quindi a differenza di quello del privato è disciplinato dalla legge e

assume rilevanza giuridica a tutela sia dell’interesse pubblico che privato in gioco.

L’avvio del procedimento_ l’istruttoria è dunque la fase centrale del procedimento in cui si forma la

decisione dell’amministrazione : presuppone ovviamente il formale avvio del procedimento che può

avvenire in due modi , su iniziativa di parte o d’ufficio: la prima ipotesi ricorre quanto il privato richiede

l’adozione di un provvedimento favorevole e in tal caso a corredo della domanda egli allegherà il corredo

dei materiali ( dichiarazioni e documenti) che concorrono alla formazione del fascicolo istruttorio; la

seconda ipotesi si verifica in tutte le altre ipotesi, quando è l’amministrazione cioè a ritenere che si debba

provvedere.

Possono anche essere soggetti terzi a sollecitare l’intervento pubblico ad esempio sollecitando un

comportamento contro legge di un privato .

L’istruttoria_ solo dopo l’apertura formale del procedimento che si apre la vera e propria istruttoria;

questa mira a introdurre nel processo decisionale due elementi fondamentali : i fatti e gli interessi_

l’acquisizione dei fatti può richiedere adempimenti come accertamenti tecnici ispezioni inchieste pareri..;

l’acquisizione degli interessi anche mediante gli istituti partecipativi è quindi il presupposto della loro

ponderazione in cui consiste il nocciolo della discrezionalità amministrativa .

Il responsabile del procedimento_ ogni decisione amministrativa nell’istruttoria rischia di impantanarsi e

c’è dunque bisogno di un soggetto che ne guidi lo svolgimento e che sia riconoscibile anche all’esterno

come interlocutore dei privati interessati al provvedimento finale.

Il responsabile del procedimento deve essere individuato in via generale dall’amministrazione per ogni

tipo di procedimento : è quindi un istituto volto sia a promuovere il buon andamento dell’amministrazione

assicurando impulso procedimentale e coordinamento tra apparati pubblici e a garantire agli interessati la

partecipazione e la tempestiva trattazione delle loro istanze o domande.

La legge parla di responsabile con riguardo all’ufficio competente per ciascun procedimento o anche in

relazione al funzionario preposto alla cura del singolo procedimento e della relativa pratica ( dirigente

d’ufficio) : per disincentivare l’inerzia la legge afferma che fino a quando questo non assegna a un altro

addetto la responsabilità del singolo procedimento egli stesso è considerato responsabile _ non

necessariamente l’adozione del provvedimento finale spetta all’ufficio responsabile del procedimento e

quando ciò non accade l’organo competente deve tuttavia tenere conto dell’istruttoria da esso compiuta e

se intende discostarsi dalle relative risultanze deve indicarne i motivi.

L’accertamento dei fatti_ il responsabile del procedimento opera in base al principio inquisitorio: egli

accerta d’uffio i fatti disponendo il compimento degli atti necessari.

Tra gli atti istruttori a disposizione del responsabile rientrano il rilascio di dichiarazione, esperimenti

tecnici, ispezioni e ordine di esibizione dei documenti; l’attività istruttoria può comunque assumere le

forme più diverse senza necessaria tipizzazione normativa : c’è il rischio che il responsabile del

procedimento abusi di questo suo ampio margine di azione e l’ordinamento cerca di evitare tale condotta

opportunistica con strumenti specifici volti a garantire la tempestività del provvedimento _ in più regola

generale: nella scelta dei mezzi istruttori l’amministrazione deve attenersi ai principi di efficienza e

economicità evitando di aggravare il procedimento al di la di quanto sia necessario.

Parei e valutazioni tecniche_ si prevede che l’amministrazione prima di provvedere richieda pareri o

valutazioni tecniche ad altre amministrazioni o uffici : i pareri sono resi principalmente da organi

consultivi per lo più collegiali come il Consiglio superiore dei lavori pubblici.

Diverse leggi inoltre impongono all’amministrazione procedente di chiedere il parere di determinati uffici

o enti pubblici i quali però non hanno funzione consultiva : in questi casi allora il parere è un modo per

consentire l’ingresso nell’istruttoria del diverso interesse pubblico curato da tali amministrazioni.

i pareri possono essere obbligatori se previsti dalla legge o facoltativi se richiesti dall’amministrazione

stessa ; quelli obbligatori possono essere vincolanti se è previsto che l’amministrazione debba seguirne le

indicazioni ; poiché la mancata elaborazione dei pareri loro richiesti da parte di organi consultivi può

bloccare il procedimento, la legge prevede la previa fissazione di termini per la loro emissione e decorsi

tali termini l’amministrazione può procedere indipendentemente dall’emissione di tale parere.

Documenti e fascicolo informatico_ nel caso in cui sia necessario acquisire documenti il principio di

semplificazione (sopra) opera sia attraverso l’istituto dell’autocertificazione , sia mediante l’obbligo del

responsabile del procedimento di acquisire i documenti in possesso della stessa o di altra

amministrazione. L’ordinamento promuove inoltre lo svolgimento del procedimento con modalità

informatiche , stabilendo che l’amministrazione titolare del procedimento raccoglie un fascicolo

informativo , atti,documenti e dati del procedimento medesimo da chiunque formati, anche per

consentirne l’accesso telematico.

La partecipazione di garanzia ai procedimenti individuali

La disciplina del procedimento non si esaurisce nella fissazione di un obbligo di istruttoria e

nell’individuazione di un funzionario responsabile: essa garantisce al destinatario del provvedimento

individuale il diritto di esporre il suo punto di vista prima che l’amministrazione adotti l’atto finale ; in

questo modo il privato può difendere il proprio interesse quando esso non è stato ancora compromesso

dalla decisione pubblica : è questo un istituto di parziale riequilibrio della situazione di inferiorità in cui si

trova il privato nel confronti dell’amministrazione .

L’accrescimento del patrimonio informativo pubblico_l’intervento del privato consente

all’amministrazione di assumere decisioni maggiormente ponderate e a volte poi destinatari del

provvedimento sono soggetti privati portatori di interessi in conflitto e dunque incrociando dati e

valutazioni l’autorità pubblica accresce il patrimonio informativo a disposizione ai fini dell’adozione del

provvedimento finale.

Anche se la partecipazione al provvedimento da vantaggio anche all’amministrazione è un diritto e non

un dovere e i privati possono anche decidere di non partecipare per vari motivi.

Ambito di applicazione ,beneficiari e forma di partecipazione variano da paese a paese : la disciplina

degli usa è quella che forse tutela maggiormente il privato introducendo una procedura formale di tipo

quasi giurisdizionale; ordinamento francese : contraddittorio orale.

Ordinamento italiano e la disciplina della partecipazione_ è prevista sia sul piano oggettivo che

soggettivo e ne beneficiano oltre ai destinatari diretti anche i terzi che possono subire pregiudizio dalla

decisione; anche gli enti portatori di interessi collettivi e diffusi possono partecipare quando gli interessi

possono essere lesi dalla decisione amministrativa e tale garanzia di partecipazione vale per tutti i tipi di

provvedimenti individuali e non per una sola categoria.

L’ampiezza del diritto di partecipazione è bilanciata dalla sua minore intensità : la legge non garantisce un

contraddittorio ma si limita a consentire la presentazione di memorie e documenti e l’audizione dei

partecipanti rimane discrezione della pa. Il

rispetto del principio di imparzialità impone di estendere il beneficio eventualmente accordato a tutte le

parti private e l’unico vincolo è posto in capo alla pa che emerge in sede di motivazione : impone di

valutare e di tenere conto di quanto allegato dai privati nel corso dell’istruttoria.

La comunicazione di avvio del procedimento_ la legge impone per garantire la partecipazione l’obbligo di

comunicare l’avvio del procedimento ai destinatari del provvedimento finale ; tale comunicazione è resa

mediante comunicazione personale e qualora risulti impossbile o gravosa per l’elevato numero di

destinatari la comunicazione può avvenire mediante forme di pubblicità idonee e stabilite dalla pa stessa

di volta in volta.

Una partecipazione al buio_ nella comunicazione devono essere indicati l’amministrazione competente ,

l’oggetto del procedimento, i termini di conclusione e i rimedi esperibili in caso di inerzia, le modalità di

accesso agli atti: in questo modo la partecipazione del privato essendo basata solo sulla conoscenza del

solo oggetto del procedimento è al buio e di qui il rischio che risulti poco efficace.

La legge inoltre non stabilisce un lasso temporale minimo tra il momento della comunicazione di avvio e

il termine finale per la presentazione di memorie e documenti : in assenza di vincoli di legge la pa può di

fatto riuscire a depotenziare la partecipazione privata in quanto in pochi giorni o settimane è difficile per

il privato svolgere indagini, elaborare dati , predisporre pareri giuridici e l’autorità pubblica potrà

agilmente superare le eventuali obiezioni sollevate dal privato.

La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza_ una garanzia partecipativa

rafforzata è poi prevista per i procedimenti su istanza di parte: la pa deve infatti comunicare

tempestivamente all’interessato le ragioni in virtù delle quali essa si appresta a non accogliere la domanda

del privato ; si instaura cosi un contraddittorio supplementare sempre scritto nel corso del quale il privato

può entro 10 giorni dal ricevimento della sua comunicazione , presentare le sue deduzioni e allegazioni

nel tentativo di superare l’orientamento negativo manifestato dalla pa.

Il provvedimento finale che rigetta l’istanza deve contenere le ragioni del mancato accoglimento delle

osservazioni presentate dal privato e diversamente dalla regola generale in base alla quale la

partecipazione del privato può avvenire al buio cioè senza sapere quale sia il progetto di decisione

dell’amministrazione, qui essa si svolge a carte scoperte poiché il responsabile del procedimento deve

esplicitare sia l’intenzione di respingere la domanda sia i motivi alla base di tale intendimento.

il supplemento di contraddittorio determina un allungamento del procedimento e quindi dei costi a carico

sia della pa che del privato e ciò tuttavia non genera inefficienza necessariamente : l’istante infatti potrà

evitare un diniego basato su vizi facilmente superabili relativi al contenuto della domanda o

all’incompletezza della documentazione allegata e nel momento in cui non sia possibile giungere al

rilascio di un provvedimento favorevole sarà comunque incentivata a costruire al meglio la difesa della

propria decisione.

La proposta d’accordo_ è in sede di partecipazione che il privato può proporre alla pa la conclusione di

un accordo integrativo o sostitutivo del provvedimento, giungendo cosi a una soluzione concordata

destinata ad accrescere il benessere di entrambe le parti. L’accordo non può risolversi in un pregiudizio a

danno di terzi ed è dunque fondamentale la valutazione di tutti gli interessi in gioco : per questa ragione il

responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri a cui sono invitati separatamente

o contestualmente il destinatario del provvedimento e eventuali contro interessati ; orale.

La partecipazione anche segnaletica ai procedimenti generali

Assume particolare rilevanza la disciplina dei procedimenti generali con cui sono adottate regole rivolte a

una pluralità indeterminata di soggetti ; tali procedimenti hanno un’evidente rilevanza collettiva per

l’ampio numero di cittadini e operatori economici direttamente interessati al contenuto e oggetto delle

decisioni pubbliche.

La partecipazione ai procedimenti generali: l’esempio USA_ tale procedura pur essendo definita

informale è fondata su un obbligo di notice and comment gravante su tutte le agenzie federali ; prevede la

comunicazione di avvio del procedimento la pubblicazione degli elementi sostanziali e dell’ambito di

applicazione della regolamentazione di cui si propone l’adozione, la concessione di un termine per la

presentazione scritta di memorie e documenti da parte dei privati ; al termine la pa assume la decisione

finale con una concisa esposizione delle motivazioni e delle finalità a base della regola deliberata.

Rivelazione delle informazioni e mediazione formale degli interessi_ tutti questi vincoli procedurali

servono a disseminare informazioni rilevanti sull’andamento del processo deliberativo in ordine sia al

comportamento degli apparati burocratici sia alle preferenze dei cittadini destinatari delle decisioni

pubbliche.

Tali informazioni diventano funzionali alla supervisione dell’azione amministrativa ; la disciplina della

partecipazione consente inoltre di dare voce ai privati permettendo loro di esporre un proprio punto di

vista in merito all’atto di regolazione e permette loro di tutelare i propri interessi.

il procedimento è cosi disegnato in modo da incentivare l’iniziativa privata e da consentire una eventuale

mediazione informale degli interessi a livello politico.

Un surrogato del processo politico_ il sistema fondato sulla rappresentanza degli interessi nei

procedimenti volti all’adozione di atti generali costituisce per molti versi un surrogato in via

amministrativa del processo politico : esso tuttavia presenta molti inconvenienti. I gruppi che partecipano

al procedimento non dispongono delle stesse risorse e capacità di influenza e non sono sempre

responsabili del proprio operato nei confronti di coloro che dovrebbero rappresentare; la partecipazione

richiede tempo e ritarda le procedure e inoltre produce compromessi che non tutelano per forza

l’interesse generale.

Perfino i vincoli procedurali dell’administrative procedure act risultano piuttosto modesti : il termine

minimo di 30 giorni per la consultazione appare troppo breve per consentire l’intervento preventivo dei

committenti politici e inoltre sono le stesse disposizioni che impongono di rivelare le informazioni e di

rendere trasparente il processo decisionale a restringere i margini per un intervento politico correttivo.

Ambito e limiti della partecipazione nelle discipline dei paesi europei_ nell’area europea la

regolamentazione dei procedimenti generale è meno intensa : la legge tedesca per es individua le parti del

procedimento in modo ampio ma consente di escludere l’audizione delle parti nel caso di procedimenti di

massa volti all’adozione di atti collettivi; la legge italiana invece ammette espressamente l’intervento di

portatori di interessi diffusi ma solo per i procedimenti individuali : esclude l’applicazione delle norme

sulla partecipazione per i procedimenti volti all’adozione di atti generali , piani e programmi;

nell’ordinamento inglese e francese la partecipazione ai procedimenti generali e di pianificazione è

riconosciuta in particolare nell’ambito delle procedure di inchiesta pubblica e inoltre in Francia quando si

deve decidere la localizzazione di un’opera pubblica destinata ad avere forte impatto sulla collettività è

prevista anche una procedura preliminare di dibattito pubblico in cui i cittadini possono far sentire la

propria voce.

Nell’esperienza giuridica continentale la partecipazione tende ad allontanarsi dal diritto di difesa e si

avvicina ai meccanismi di segnalazione collettiva e di rappresentanza di interessi; inoltre alla fissazione di

principi comuni ha dovuto far seguito l’adozione di discipline di settore.

Consultazione e partecipazione nella regolamentazione del mercato interno_ in questi sviluppi il diritto

europeo ha giocato un ruolo fondamentale : ha imposto alle amministrazioni nazionali chiamate ad


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dafne.91

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher dafne.91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Napolitano Giulio.

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