Storia del diritto

Appunti: storia del diritto

Introduzione al corso

Prof. Romano Ferrari Zumbini

Libro di testo: Padoa Schioppa; Pene Vidari

1 ottobre '08 ore 18:00 -> 20:00

Patto: atto bilaterale.

Due domande difficili per il giorno dell’esame: argomento a piacere; lei che ne pensa?

Il diritto non è una scienza esatta.

Il diritto ha tre misuratori: dottrina, giurisprudenza, legislazione (leggi).

Consuetudine

È una fonte di diritto -> il momento creativo delle norme. Nasce da un magma sociale ed esprime l’identità sociale e culturale del gruppo che la esercita; esprime una dimensione misteriosa della società.

A differenza della legge, che è una fonte disciplinata di diritto e di cui si conosce l’origine, la consuetudine è una legge non disciplinata della quale non si conosce la modalità di formazione. [vedi anche pagina 4 di diritto romano]

Il diritto non è la legge

Cos’è la coscienza? La capacità intrinseca della materia cerebrale.

Categoria della certezza del diritto

• Conoscibilità delle prescrizioni
• Stabilità delle regolamentazioni
• Prevedibilità dell’azione da parte degli organi di applicazione
• Controllabilità dei processi decisionali
• Inviolabilità dei diritti acquisiti
• Possibilità di conoscere in anticipo i limiti dell’esercizio legale del potere giudiziario.

La certezza del diritto è: in economia, la benzina che muove i fattori, gli operatori economici; per i giuristi è: La certezza del diritto permette alla società di agire in maniera armoniosa attraverso una tavola di valori condivisi.

7 ottobre '08 ore 10:30 -> 13:30

Personalità e territorialità del diritto

La tecnologia rappresenta una via di fuga, una scorciatoia verso niente.

476 d.C.: fine dell’impero romano d’occidente (dato convenzionale V sec). Deposizione di Romolo Augustolo dopo l’attacco di Odoacre, re degli Eruli. Nasce il medioevo (alto = prima del 1000) per convenzione (indipendente dalla realtà). 1688 un professore tedesco usò per la prima volta la parola “medioevo” con una connotazione negativa. 1700, XVIII sec = razionalismo, illuminismo -> rifiuto della dimensione misteriosa della vita (religione). Illuminismo -> rivoluzione francese (ghigliottina = rifiuto del passato) a ovest del Reno. Romanticismo -> recupero della dimensione misteriosa della vita o est del Reno.

Il problema della convivenza fra norme

Nel 476 si pone per la prima volta il problema della convivenza fra norme di ordinamenti diversi.

Il medioevo per i giuristi rappresenta la nascita di due soggetti giuridici: la Chiesa e l’Impero. Il medioevo finirà quando Chiesa e Impero non saranno più gli unici poteri.

Crollo dell’impero romano

Crollo dell’unico diritto vigente => affermazione di un diritto non romano, barbarico. Si hanno così due diritti vigenti: quello sofisticato romano e quello semplice, basato sulle consuetudini, barbarico.

L’impero d’oriente vuole riaffermare il suo diritto sul territorio occidentale, ossia vuole riaffermare la territorialità del diritto, indipendentemente da chi vive in quel luogo. Oggi: regime di territorialità -> criterio di territorialità: non conta chi compie l’atto ma dove lo compie.

Teodorico e il diritto

L’impero d’oriente manda in Italia Teodorico che sconfigge Odoacre e si dichiara re di Roma (500 d.C.). Teodorico lasciò tolleranza alle consuetudini: si ha un’apertura ai due diritti e alle consuetudini -> 3 presenze.

Fonte di diritto

• Fonte di produzione: sorgente che crea, produce un atto formativo.
• Fonte di cognizione: atto normativo, che rende noto un atto (esempio: Gazzetta ufficiale).

Atto: elemento giuridico connotato da volontà. Fatto: elemento che si connota per la sua fenomenicità; qualcosa che accade.

Giuridico: ciò che ha rilevanza per l’ordinamento. Legge -> atto; consuetudine -> fatto.

Teodorico e Giustiniano

Teodorico rimase re fino al 525 finché non fu sconfitto da due generali mandati da Giustiniano (tra cui Belisiano). Si riafferma così l’unicità e la territorialità del diritto.

544: pragmatica santio = sanzione del diritto romano -> riaffermazione diritto romano.

Questione politica

Braccio di ferro tra un diritto e più diritti. Per affermare un diritto su tutti gli altri ci vuole una struttura politica forte. Affinché ci siano più diritti la struttura politica dev’essere sì, più debole, ma più sensibile.

Longobardi e struttura politica

565 muore Giustiniano -> 568 discesa dei longobardi in Italia, Roma era allora caput mundi.

Longobardi erano un popolo la cui struttura era prevalentemente militare, una federazione in cui ogni capo militare era un duca (dux: condottiero) che governava un territorio. I duchi eleggevano il loro Rex che stava a Pavia e che diventava il comandante generale in caso di guerra. Il potere politico risiedeva nell’assemblea (si votava sbattendo la spada sullo scudo). L’assemblea era l’organo legislativo, il tribunale supremo, l’organo politico (fare o no la guerra). Detentore della potestà politica. All’inizio si basava sulle consuetudini poi sulle norme scritte.

Primo atto normativo

643: primo atto normativo: l’editto di Rotari (scritto in latino), era un’insieme di norme che si connotavano per personalità e non per territorio. Questo perché l’editto non riuscì a surclassare il diritto romano.

Legge scritta

La legge scritta nasce dalla necessità di garantire la certezza del diritto in molte regioni. I romani vivevano con la “personalità del diritto” (usavano le loro leggi) ma non riuscivano a commerciare.

Editti

Editto di Grimaldo: passaggio dalla personalità alla territorialità del diritto longobardo -> fine del diritto romano. Editti di Liutprando e Rakis. Il latino sarà per quasi 1000 anni la lingua del diritto.

Diritto penale: quel diritto che prevede sanzioni. Editto: tariffario, ossia una serie di sanzioni. Non c’è alcuno spazio per l’interpretazione del diritto ma solo per l’applicazione. Ciò denota una semplicità e/o rozzezza.

“È severamente vietato”: espressione che non esiste nei paesi del nord Europa.

Capacità giuridica

Capacità giuridica: si ha c.g. quando si è titolari di posizione giuridica. I romani avevano capacità giuridica ma non politica. La stessa cosa succede in Spagna con i visigoti e in Francia con i burgundi.

Giustizia longobarda

Per i longobardi la giustizia era un elemento base. Avevano diversi istituti di diritto penale:

• Faida: vendetta che la persona o la famiglia lesa può esercitare su chi o sulla famiglia che commette il crimine. Oggi la responsabilità penale è individuale.
• Duello: mezzo di prova (strumento probatorio); chi vinceva aveva ragione.
• Ordalia: “giudizio di dio”.

Ordinamento

Ordinamento: è un qualunque gruppo organizzato con una sua disciplina; riguarda una pluralità di persone. L’ordinamento ha inventato lo Stato. Fenomenicità Stato: bandiera, moneta, frontiera ecc. La globalizzazione comporta la cancellazione dello stato.

Carlo Magno

774: Carlo Magno (re dei franchi) assedia Pavia e fa cadere i longobardi. I franchi però non hanno ancora la forza di imporre la territorialità del loro diritto. Ritorno alla personalità.

Fase di personalità del diritto -> nascono i notai (tra il 700 e l’800: giuristi che fanno da interfaccia tra diritti diversi quando vengono a contatto). Oggi è una professione che sta morendo.

Professio Iuris: dichiarazione del proprio diritto -> atto di nascita dei notai. Nazione: gruppo etnico accomunato da stessa lingua, cultura, ecc.

Roma e diritto romano

Record di diritti contemporaneamente vigenti in una nazione: a Lione (Francia) si hanno 6 diritti diversi. La differenza sostanziale tra il diritto romano e quello barbaro era che il primo era calato dall’alto verso il basso (rex faciat legem), il secondo veniva dal basso (assemblea) verso l’alto.

Negozio giuridico

Negozio: (giuridico) [atto e fatto] tipo particolare di atto che si connota per fenomenicità, volontà, ma soprattutto volontarietà. Atto fra due o più soggetti giuridici.

Volontarietà: desiderio di conseguire un determinato effetto/conseguimento effetto voluto. Volontà: desiderio di realizzare qualcosa. Un giurista è bravo quando è fine, ossia coglie le sfumature.

8 ottobre '08 ore 18:00 -> 20:00

Fonte di cognizione

Fonte di cognizione: atto che rende noto l’atto normativo => atto di pubblicità. Fonte di produzione: atto normativo che crea il diritto.

Ruolo dei notai nel medioevo

Svolgevano la funzione di interfaccia giuridica fra persone di nazioni (e quindi di diritti) diversi. -> interezione politica. Il notaio non era fonte di diritto ma favoriva l’incontro di due diritti sulla base delle consuetudini.

Aborto e capacità giuridica

Tra i romani l’aborto era considerato “lesione del diritto del padre”; per i barbari era “atto di violenza sulla donna incinta”. Per i romani i bambini avevano capacità giuridiche se nasceva vivo; per i barbari dopo il nono giorno di vita.

Ruolo dello stato nella società

Può esistere una società senza stato?

Feudalesimo

Feudalesimo: tra l’alto e il basso medioevo => assenza dello stato.

E-bay: si fonda su alcuni principi del diritto romano (compra-vendita); il sistema funziona per via delle sanzioni che si basano sui giudizi della merce che può essere valutata positivamente o negativamente. E-bay non ha stato, funziona indipendentemente dalla struttura statale.

Di fronte a ogni problema lo stato reagisce (tipicamente) inasprendo le pene. Feudalesimo: dopo i Longobardi sconfitti dai Franchi di Carlo Magno -> struttura sovrannazionale.

Impero di Carlo Magno

Con l’impero di Carlo Magno l’asse politico si sposta da sotto a sopra le Alpi. L’impero è diventato tale non appena Carlo Magno si è fatto incoronare dal papa a Roma. Roma non aveva più peso politico non era più “caput mundi” ma era la sede del papato. Carlo Magno sapeva di aver bisogno di una copertura politica totale ottenuta con l’ausilio del papa. Andò quindi da Aquisgrana (tra Germania Francia) a Roma. Papa Leone III lo incoronò nella notte di Natale del 800. Non a caso a Natale => nasce il Sacro Romano Impero.

Papa e impero

Il papa, incoronando Carlo Magno, ha sottoscritto un patto: Leone III attribuiva a Carlo Magno una missione religiosa e aveva l’alleanza del clero di tutto l’impero.

Struttura di potere

Conte: da comites (compagni nelle battaglie dell’imperatore) -> struttura di potere non pubblica ma su base privatista. I conti e i duchi sono “amici” dell’imperatore che li poteva nominare ma anche revocare a suo piacimento. Lo stato grazie all’esistenza di leggi soggettive garantisce dei diritti. In una società privatistica vi è però il vantaggio dell’efficienza. E-bay funziona perché è veloce mentre lo stato offre delle garanzie che appesantiscono il tutto. Rapporto tra conte e vescovo: vi era una sinergia. Ognuno controllava l’altro.

Papa e produzione dell’impero

Papa: fonte di produzione dell’impero. Se il papa ha incoronato Carlo allora può anche togliergli la corona.

Ambasciatori

Ambasciatori (missus dominicus): inviato dell’imperatore che faceva delle ispezioni a sorpresa, sia al vescovo che al conte o duca. Nasce spontaneamente, non c’era nessuna legge che li regolamentava. Non esiste lo stato ma solo agenti dell’imperatore. L’impero era proprietà dell’imperatore che lo faceva gestire ai vassalli -> valvassori -> valvassini. Ogni decisione dell’imperatore è sempre revocabile.

Meno tasse

Meno tasse = stato più leggero => stato con meno garanzie -> no welfare state (dalla culla alla tomba).

Feudo

Feudo: territorio sul quale si esercitano dei diritti. Si basa sull’inuitus persones (sul rapporto personale) e ha tre elementi:

• Vassallaggio: termine giuridico che indica la concessione di terre dell’imperatore al vassallo e così via. Conferimento di giurisdizione su quel territorio. La giustizia è sempre rappresentata con la bilancia ma anche con la spada simbolo della potenza giuridica.
• Beneficio: sinallagmaticità; l’imperatore da il dominio sul territorio e il vassallo si impegna a prestare i propri servizi in cambio (diversi a seconda dei feudatari). Sinallagma: reciprocità di posizioni: quando si incontrano due volontà e si crea uno scambio. Conti dovevano dare all’imperatore alimenti e denaro; i marchesi, abitando nei territori di frontiera, avevano obblighi militari maggiori. Dispersione eccessiva del potere: invecchiando Carlo Magno diminuiva anche il suo potere. Col tempo i feudatari esautorarono l’imperatore -> ereditarietà dei feudi. Capitale: oggi, sede degli uffici pubblici centrali; allora, era là dove si trovava l’imperatore.
• Immunità: ampiezza del potere giuridico (fiscale, giurisdizionale) dei singoli titolari del vassallaggio. Tra i longobardi il feudo era ripartito non solo ai primogeniti maschi ma anche alle donne rendendo così i propri feudi più forti di quelli franchi.

Capitolari

Capitolari: atti normativi scritti dell’impero/feudo. Norma scritta ma diversa dalla legge. Vi erano diversi tipi di capitolari e il loro numero era pressoché infinito:

• Legibus addenda: capitolari da aggiungere alle leggi (raccolta di norme personali).
• Capitolari missorum: istruzioni che l’imperatore dava a una persona di fiducia.
• Capitolari ecclesiastici: norme rivolte al personale della chiesa (riguardava quindi una sola categoria di persone)

Pluralismo giuridico: indica una pluralità di fonti di produzione all’epoca sterminate. Crollo dell’impero romano: crollo struttura politica => una struttura di potere salda ma su base privatista. Una società senza stato nel feudalesimo era possibile perché c’era il collante invisibile della religione. La società statale era una struttura piramidale.

14 ottobre '08 ore 10:30 -> 13:30

Giurisdizione

Giurisdizione: oggi esercizio della potestà giurisdizionale (giustizia) parte del potere statale; nel medioevo era l’esercizio della potestà su un certo territorio.

Pluralismo giuridico

Sinallagma: essenza del mondo feudale. Reciprocità di posizioni: patto.

Pluralismo giuridico (che ha rilevanza per l’ordinamento): può essere una pluralità di fonti (di produzione), contestualità di più ordinamenti. Ordinamenti: possono essere concentrici (da un cerchio più ampio a uno più piccolo). Nel medioevo non c’erano ordinamenti concentrici, non entravano in contatto e nessun ordinamento era superiore all’altro. -> tutela dei diritti che trascurava i criteri dell’ordinamento.

Pluralismo: chiave di lettura per comprendere i rapporti di forza negli stati.

Capitolari

Capitolari: norme. Capitolari generali erano delle norme per tutti i sudditi ma erano pochi e di poca rilevanza. Nel medioevo c’era una pluralità di ordinamenti non concentrici, oggi c’è una pluralità di ordinamenti concentrici e pluralità di fonti.

Morte di Carlo il Grosso

888: morte di Carlo il Grosso (nipote di Carlo Magno) -> fine dell’impero -> inizio comuni -> indebolimento economico -> anarchia feudale -> Ottone I, crea il Sacro romano impero tedesco (primo reich, il secondo sarà quello di Bismark e il terzo quello di Hitler).

Unione Europea

L’Unione Europea ha i problemi del sacro romano impero di Ottone: vi erano una pluralità di nazioni a regime politico diverso, la spontaneità degli istituti, norme consuetudinarie. L’impero si basava sul “diritto comune” così come cerca di fare l’Unione Europea oggi.

Italia e Germania

Italia e Germania: nazioni ritardate perché nascono in ritardo. Nascono le città, “l’aria di città rende liberi” perché chi non voleva sottostare a un feudatario o all’imperatore andava in città -> nasce il commercio e le città si accrescono. Comune: struttura di persone libere.

Bologna e l'università

Bologna: si forma la prima università, spontaneamente. È nata in assenza di fonti di produzione e con la mancanza di titoli di studio. Si ha così una separazione dei destini: nel feudo domina la stabilità, nelle città la spontaneità. Il medioevo è un’epoca di trasmissione del sapere -> il rinascimento giuridico comincia nel 1088 con la scoperta del Corpus Iuris Civilis Iustinanei. Nasce così, spontaneamente l’università di Bologna a cui si riconosceva l’autorevolezza (stima, perché il Corpus affrontava con intelligenza questioni che al tempo nessuno sapeva affrontare) ma non l’autorità. Il primo a studiare il Corpus è secondo la tradizione Pepo. I suoi allievi furono: Bulgaro, Martino, Ugo, Iacopo -> nascita della scienza del diritto. Moltissimi ragazzi da tutta Europa andavano a Bologna e si organizzavano per gli alloggi. I corsi duravano 4 o 5 anni. Il rapporto studente docente era di tipo privatista (si concordavano gli orari e le retribuzioni) => nascono i corsi universitari. Lezione: al centro c’era il leggio con una copia del Corpus e il docente passeggiando spiegava il testo. Glossa: spiegazione de