Sciopero, serrata libertà sindacale e contratto collettivo

Diritto di sciopero

Innanzitutto, il diritto di sciopero è riconosciuto dalle fonti internazionali, dall’articolo 11 della CEDU, in realtà in via indiretta perché la corte europea dei diritti dell’uomo, la corte EDU, ha affermato che l’articolo 11 della carta in questione stabilisce che è un diritto fondamentale il diritto di associazione. Quindi in realtà non si parla di sciopero nell’articolo 11, ma la corte EDU in una serie di casi ha sostanzialmente affermato che non vi può essere diritto di associazione sindacale senza il diritto di sciopero. Quindi il diritto di sciopero è un corollario necessario della libertà di associazione sindacale.

Ancora, il diritto di sciopero è riconosciuto dalle fonti OIL, dalla convenzione 87 del 1948 e ancora è riconosciuto come diritto fondamentale dall’articolo 28 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali (Carta di Nizza del 2000 che a partire dal 2008 con il trattato di Lisbona ha lo stesso valore giuridico dei trattati, come stabilito dall’articolo 6 del TUE). L’articolo 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE è rubricato diritto di negoziazione e di azioni collettive, oltre appunto al diritto di negoziare, riconosce il diritto di ricorrere in caso di conflitti di interessi ad azioni collettive per la tutela dei loro interessi compreso lo sciopero. Riconosce ai lavoratori e ai datori di lavoro di ricorrere ad azioni collettive per la tutela dei loro interessi compreso lo sciopero. Quindi nell’articolo 28 si parla di azioni collettive, non solo di sciopero. Di azioni collettive che possono essere esercitate per la tutela di interessi collettivi da entrambe le parti, datori di lavoro e lavoratori. Questo è importante perché vedremo che nel nostro ordinamento invece sciopero e serrata (che è l’azione collettiva dei datori di lavoro) non sono posti sullo stesso piano, non sono tutelati allo stesso modo. Invece l’articolo 28 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE li pone sullo stesso piano, li tratta come due diritti fondamentali: il diritto di azione collettiva.

Il diritto di sciopero nella Costituzione italiana

Veniamo ora al nostro ordinamento ed esaminiamo prima di tutto la nostra Costituzione. La norma che tutela, riconosce il diritto di sciopero è l’articolo 40. L’articolo 40 della Costituzione così recita: il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano. Si tratta innanzi tutto di una norma che ha natura mista cioè ha sicuramente una portata precettiva (come l’articolo 36) cioè la norma in questione riconosce in capo a tutti i soggetti un diritto soggettivo pieno, il diritto di sciopero. Questo diritto è riconosciuto senza che ci sia un intervento del legislatore ordinario.

L’articolo 40 da questo punto di vista ha una portata diretta, per cui è un diritto anche azionabile in giudizio, riconoscibile in giudizio nei rapporti interprivati oltre che un diritto che deve essere riconosciuto nei rapporti con lo Stato. Tuttavia la norma fa riferimento anche al legislatore ordinario, si fa riferimento a leggi che regolano l’esercizio del diritto di sciopero. Dobbiamo pertanto evidenziare una differenza: la legge ordinaria non riconosce il diritto di sciopero. Il diritto di sciopero è riconosciuto dalla Costituzione che in questo punto ha un’efficacia diretta. La legge ordinaria è chiamata dal legislatore costituzionale ha regolare l’esercizio del diritto di sciopero, ad individuare eventuali limiti all’esercizio del diritto di sciopero. Su questo si può dire pertanto che esista una riserva di legge, il legislatore, e solo il legislatore, può limitare e individuare modalità di esercizio del diritto di sciopero.

Tuttavia nel nostro ordinamento leggi con questo contenuto in realtà non sono state mai emanate fino al 1990 anno nel quale è stata emanata la legge n. 146 che è una legge che disciplina l’esercizio del diritto di sciopero in alcuni settori particolari: settore dei servizi pubblici essenziali. Quindi ci chiediamo, se non sono state emanate leggi che disciplinano l’esercizio del diritto di sciopero fino al 1990, qual era la disciplina applicabile prima? La disciplina è stata fondamentalmente dettata dalla giurisprudenza in particolare da quella costituzionale che in una serie numerosa di sentenze ha evidenziato e chiarito quali siano i limiti all’esercizio del diritto di sciopero, i limiti cosiddetti interni e i limiti cosiddetti esterni. Pertanto si può affermare che la disciplina del diritto di sciopero sia fondamentalmente nel nostro ordinamento di derivazione giurisprudenziale.

Limitazioni al diritto di sciopero

Ci sono poi due leggi che limitano l’esercizio del diritto di sciopero per i militari e la polizia i quali non possono esercitare il diritto di sciopero a fronte di interessi prevalenti sempre di matrice costituzionale. Ma sono appunto gli unici casi, le uniche eccezioni che possiamo trovare nel nostro ordinamento.

Un’altra cosa che è importante sottolineare è proprio la qualificazione dello sciopero come diritto. Lo sciopero è un diritto. È importante sottolinearlo perché rappresenta una novità; la definizione dello sciopero come diritto dettato dalla Costituzione è stata una novità nel nostro ordinamento. Infatti prima della Costituzione, il codice Rocco emanato nel 1930 considerava lo sciopero come un reato.

Le diverse tipologie di sciopero, lo sciopero per fini contrattuali, quello per fini non contrattuali, lo sciopero nei pubblici uffici, dei pubblici impiegati, lo sciopero delle pubbliche amministrazioni e così via erano tutte forme di reato sanzionate dunque penalmente. Prima del codice Rocco, che ovviamente risente dell’ideologia fascista nell’ambito della quale è stato elaborato, il precedente codice Zanardelli pur non qualificando lo sciopero come reato si limitava a riconoscergli le tutele prestate alle libertà. Il codice Zanardelli è ovviamente frutto dell’ideologia liberale e quindi determinate forme di libertà di manifestazione del pensiero sono appunto classificate come libertà e non sono tutelate pienamente come diritti. Questa è una differenza molto importante, perché come vedremo, lo sciopero come reato comporta l’applicazione di sanzioni penali nei confronti dei lavoratori che esercitano questa forma di azione collettiva mentre se lo sciopero è considerato come libertà non ci sono sanzioni penali ma comunque si tratta di un inadempimento perché con lo sciopero il lavoratore non svolge la prestazione lavorativa.

Dal punto di vista dunque contrattuale lo sciopero come libertà produce comunque delle conseguenze sul piano civilistico, sul piano contrattuale, si tratta di un inadempimento contrattuale. Il datore di lavoro era legittimato, nell’ambito di quella cultura liberale, a licenziare il lavoratore. Non c’erano conseguenze penali ma di natura civilistica perché si trattava di un inadempimento contrattuale. Viceversa l’inquadramento dello sciopero come diritto comporta non solo l’esclusione di una rilevanza penale, l’impossibilità quindi che vengano applicate sanzioni di natura penale al lavoratore che sciopera ma comporta anche una sua protezione dal punto di vista civilistico. Lo sciopero come diritto non produce conseguenze né sul piano penale che su quello civile; non si tratta di un inadempimento. La mancata effettuazione della prestazione lavorativa da parte del lavoratore non costituisce inadempimento contrattuale. Quindi il datore di lavoro non può adottare misure di natura privatistica, come le sanzioni disciplinari, richiesta di risarcimento del danno ecc. Pertanto è fondamentale sottolineare questo cambiamento giuridico, culturale oltretutto, dello sciopero come diritto.

Interventi della giurisprudenza

Quindi l’articolo 40 della costituzione, in attesa di un legislatore ordinario che però è intervenuto molto tardi, è stato applicato grazie agli interventi della giurisprudenza soprattutto costituzionale, che si è dovuta subito confrontare con la legittimità delle norme penali del codice Rocco che invece ne sancivano la rilevanza penale. La corte costituzionale ha dovuto pronunciarsi in diverse occasioni sulla legittimità degli articoli 502 ss. e degli articoli 330 333 del codice penale. E da questa giurisprudenza sulla legittimità costituzionale di tali norme del codice penale è derivata la disciplina del diritto di sciopero.

In particolare l’articolo 502 del codice penale stabiliva che fosse considerato reato lo sciopero per fini contrattuali cioè la forma tipica del diritto di sciopero. Perché i lavoratori scioperano? Perché vogliono attuare degli obbiettivi di natura professionale, contrattuale, vogliono ottenere une determinata disciplina del rapporto di lavoro (es. orario migliore, retribuzione migliore ecc..). Questi sono i fini contrattuali, e questo ci dice qualcosa di più sulla definizione del diritto di sciopero perché noi non troveremo nessuna norma che definisce lo sciopero, dobbiamo dedurlo dalla prassi e dalla giurisprudenza. E relativamente ai fini contrattuali questo è molto importante perché ci indica che si può parlare di sciopero quando c’è una astensione collettiva, quindi di più lavoratori, che appunto contemporaneamente si astengono dall’effettuare la prestazione lavorativa (non lavorano) per la tutela di interessi collettivi di natura professionale. Non si sciopera per tutelare interessi individuali ma per tutelare interessi di natura collettiva, di natura professionale, questo è lo sciopero per fini contrattuali di cui l’articolo 502 del codice penale.

La definizione di sciopero che vi ho dato deriva dalla prassi e dalla giurisprudenza ma è fondamentale per distinguere lo sciopero da altre forme di astensione anche contemporanea di più lavoratori. Pensate ad esempio al caso dei piloti che sostanzialmente per protesta nei confronti della loro azienda si ammalano contemporaneamente, si assentano da lavoro per malattia contemporaneamente. Questo non è sciopero, è una astensione contemporanea, se volete collettiva mascherata perché l’obbiettivo vero sarà di natura contrattuale, professionale però appunto coperta da un’altra norma che è quella che tutela la malattia dei lavoratori non è uno sciopero. Perché si parli di sciopero è necessaria un’astensione contemporanea, collettiva dei lavoratori per la realizzazione di obbiettivi di natura contrattuale. E non troverete nessuna norma che vi dice che lo sciopero deve essere proclamato secondo certe modalità, con un certo anticipo, da soggetti particolari ecc.

Nel settore privato tutti questi aspetti sono regolati esclusivamente dai contratti collettivi, i quali possono stabilire, dettare norme che disciplinano lo sciopero, e queste norme sono la parte obbligatoria del contratto collettivo. Ma possono darsi scioperi perfettamente legittimi che sono proclamati da un gruppo di lavoratori che non costituiscono un sindacato senza nessun preavviso al datore di lavoro. Non è obbligatorio avvisare il datore di lavoro e dirgli che si intende scioperare. Questo è obbligatorio solo in un determinato settore che è quello dei servizi pubblici essenziali. Altrimenti c’è una regolamentazione che vincola però solo quelli che se la sono data contenuta nei contratti collettivi (perché sapete che i contratti collettivi vincolano solo le parti che li hanno stipulati. Quindi le eventuali norme di carattere procedurale, formale relative allo sciopero vincolano solo i soggetti firmatari).

Non è così in tutti gli ordinamenti; ci sono ordinamenti in cui esiste una specifica procedura per legge, lo sciopero si deve svolgere secondo determinate modalità, addirittura prima di poter proclamare lo sciopero occorre fare un referendum tra i lavoratori, ci deve essere una procedura di voto tra gli stessi lavoratori affinché lo sciopero sia legittimo, altrimenti lo sciopero sarebbe illegittimo e ci sarebbe un inadempimento contrattuale con tutte le conseguenze che poi si riproducono sul piano contrattuale (conseguenze civilistiche). La corte costituzionale, pronunciandosi sull’articolo 502 del codice penale ne ha sancito l’illegittimità costituzionale alla luce dell’articolo 40 della costituzione e si è pronunciata anche sulle modalità di esercizio del diritto di sciopero; lo sciopero per fini contrattuali si può esercitare attraverso delle modalità che non sono quelle tipiche che vi ho sommariamente descritto, cioè una contemporanee astensione di tutti i lavoratori per la realizzazione di fini contrattuali.

Modalità di sciopero

Vi sono modalità alternative o atipiche di sciopero che per esempio comportano una articolazione temporale o spaziale. Pensiamo allo sciopero a singhiozzo: scioperano prima un gruppo di lavoratori per due ore, poi riprendono a lavorare e successivamente scioperano per altre due ore e così via. In questo caso c’è una articolazione di tipo temporale. Oppure l’articolazione può essere contemporaneamente spaziale e temporale: esempio un datore di lavoro ha più reparti. Sciopera prima il reparto A per due ore, poi riprende a lavorare e sciopera il reparto B per due ore, poi questo riprende a lavorare e sciopera il reparto C per altre due ore e così via. Quindi c’è un’articolazione non solo temporale ma anche spaziale definito a scacchiera.

Sono legittime queste forme di sciopero? Su questo si è pronunciata la corte costituzionale ma soprattutto la corte di cassazione perché queste forme anomale di sciopero comportano poi sostanzialmente una enfatizzazione, un aumento del danno a carico del datore di lavoro e una riduzione invece del danno a carico dei lavoratori. Lo sciopero naturalmente ha l’obbiettivo di creare un danno al datore di lavoro altrimenti non ci sarebbe nessuna forza di pressione a carico del datore di lavoro. Però in qualche modo produce delle conseguenze negative anche a carico dei lavoratori perché non effettuando la prestazione lavorativa, nonostante siano coperti da conseguenze sul piano civilistico (il datore di lavoro non può applicare sanzioni disciplinari, non può licenziare ecc.) il datore di lavoro comunque non riceve la prestazione e quindi non eroga la retribuzione. Quindi per le ore in cui i lavoratori non hanno lavorato a causa dello sciopero il datore di lavoro è autorizzato a non erogare la retribuzione. Quindi anche sui lavoratori ci potrebbero essere delle conseguenze negative sul piano economico.

Nelle forme anomale di sciopero si massimizza il danno per il datore di lavoro e si minimizza l’effetto negativo sui lavoratori che hanno scioperato ad esempio solo due ore o quattro anziché 8 e tuttavia hanno provocato un danno al datore di lavoro come se avessero scioperato 8 ore, per tutta la giornata. Perché il datore di lavoro in molti casi sarà impossibilitato ad avere la prestazione; questo accade se i reparti sono tutti collegati gli uni agli altri. In questo caso il raggiungimento degli obbiettivi produttivi non viene raggiunto dal datore di lavoro. La giurisprudenza qui si è interrogata proprio sulla legittimità di queste forme anomale di sciopero. La Cassazione ha dichiarato che lo sciopero è legittimo e rientra pienamente nell’articolo 40 della Costituzione quando provoca un danno al datore di lavoro alla sua produzione. Perché questo è appunto l’obbiettivo fondamentale del diritto di sciopero. Un danno alla produzione può essere l’abbassamento dei profitti, del numero dei pezzi prodotti. Invece è illegittimo, ma solo dal punto di vista civilistico, lo sciopero che crea un danno alla produttività. La giurisprudenza ha distinto queste due tipologie di danno.

Il danno alla produttività è quel tipo di danno che nella sostanza impedisce al datore di lavoro o limita fortemente la possibilità per il datore di lavoro di riprendere normalmente l’attività produttiva. Quindi inficia la capacità di produrre regolarmente del datore di lavoro. Non è facile distinguere nettamente queste due tipologie di danno però ci sono casi eclatanti nei quali è assolutamente visibile a che cosa si riferiva la giurisprudenza (es. caso dell’impresa che ha l’alto forno. A causa dello sciopero il datore di lavoro è costretto a spegnere l’alto forno, il quale deve sempre essere mantenuto ad un costante livello di funzionamento. In questo caso lo sciopero causa un danno alla produttività perché l’alto forno necessita successivamente alla riaccensione di un periodo di tempo per poter essere nuovamente utilizzato trattandosi di meccanismi molto complessi. In questo caso il datore di lavoro subisce un danno alla propria capacità di produrre). Questo sciopero è illegittimo soltanto dal punto di vista civilistico, cioè residua una responsabilità di tipo civilistico dei lavoratori quindi il datore di lavoro può chiedere il risarcimento del danno ai lavoratori che hanno svolto lo sciopero utilizzando forme anomale (a singhiozzo, a scacchiera).

Non sempre lo sciopero è dunque coperto dall’articolo 40 dei cost. Ci sono delle ipotesi, chiarite dalla giurisprudenza, nelle quali può residuare un tipo di responsabilità civile dei lavoratori. Responsabilità civile comunque individuale. Cioè non è una responsabilità delle associazioni sindacali. Qui tocchiamo un tema molto complesso che non è stato totalmente chiarito, riguardo alla titolarità del diritto di sciopero. Chi è titolare del diritto di sciopero? Per come è costruito l’articolo 40 sembrerebbe che la titolarità sia individuale. Ma non ci sono degli elementi testuali da cui si evince ciò. Ma il diritto di sciopero è delle organizzazioni sindacali o comunque di un soggetto di tipo collettivo, di un gruppo. Perché nella definizione tipica del diritto di sciopero si parla di astensione collettiva dal lavoro; un singolo lavoratore che sciopera non esiste, quello non è sciopero.