Ronald Dworkin e il modello delle regole
Domande difficili
I giuristi usano termini come obbligo giuridico e diritto soggettivo, ma spesso non sanno cosa essi siano. Si pongono delle domande difficili: perplessità concettuali su cosa significano. Se non lo sappiamo, come possiamo sapere se li applichiamo in modo coerente?
Per rispondere a ciò: alcuni nominalisti (giuristi) rispondono che si tratta di miti, che sono irreali, e che questi problemi di risposta si risolvono ignorandoli. Diritto = insieme di regole eterne accumulate in un deposito concettuale, nell'attesa di essere usate dal giudice. Obbligo giuridico = catene invisibili avvolgono le regole intorno a noi. Chiamano l'insieme diritto soggettivo + obblighi = jurisprudence meccanica.
Alcuni altri nominalisti dicono che sono miti di tipo platonico e devono essere mantenuti per indurre le masse all'ordine. L'attacco nominalista si risolve in un attacco alla jurisprudence meccanica. Questo modello è differente rispetto a quello positivista, del quale valuterò la fondatezza, basandomi sulla versione di Herbert Hart.
Positivismo
Dworkin ne individua i concetti chiave:
- Il diritto è un insieme di regole particolari, usate direttamente o indirettamente per stabilire quali comportamenti punire o imporre. Le regole vengono distinte in base al pedigree - il modo in cui sono state prodotte.
- Quando un caso non è riconducibile a una regola di questo tipo, il giudice esercita la sua discrezionalità.
- Dire che si ha "obbligo giuridico" vuol dire che il suo caso ricade sotto una regola che impone o proibisce qualcosa. Affermare che qualcuno ha un diritto soggettivo vuol dire che gli altri hanno obblighi giuridici di agire o non agire su di lui. In assenza di regola giuridica di questo tipo, l'obbligo giuridico non esiste.
Questa è l'ossatura del positivismo. Le differenze tra positivisti sono sulla descrizione del criterio fondamentale di pedigree.
Austin e le obiezioni al suo modello
Austin propone una serie di distinzioni e definizioni interdipendenti. "Avere un obbligo" significa essere sottoposti a un comando di un sovrano. Modello semplice che sostiene il principio: il diritto è un insieme di regole per garantire l'ordine pubblico.
Obiezioni al modello di Austin
- Il controllo politico può non essere di una sola persona; può essere di tante persone. Es. sovrano comanda sudditi - monarchia. Popolo comanda popolo - democrazia.
- Austin è incapace di spiegare alcuni fatti che riguardano i nostri atteggiamenti nel diritto. Noi operiamo una importante distinzione tra il diritto e gli ordini di un sovrano.