Risposte alle 100 domande di istituzioni di diritto pubblico

Risposte alle 100 domande per la parte ordinaria dell'esame "Istituzioni di diritto pubblico" – Prof. Benvenuti

(Risposte elaborate da Maurizio Tomassini)

1) Principio democratico-repubblicano

La disposizione di apertura della Costituzione italiana esprime l'essenza stessa della Repubblica e, affermando il principio democratico, sancisce il riconoscimento e l'acquisizione del risultato della consultazione popolare tenutasi il 2 giugno del 1946 (referendum istituzionale), con cui gli italiani hanno cancellato la forma di Stato monarchica e scelto quella repubblicana. La Repubblica italiana si fonda sul consenso dei governati, ciascuno dei quali ha il diritto di prendere parte, in condizioni di parità, alla vita politica del Paese. Ciò presuppone il riconoscimento di un'ampia autonomia personale, necessaria alla formazione di un libero convincimento individuale intorno alle modalità di soddisfare il bene comune per il raggiungimento del consenso collettivo intorno ai valori fondanti dell'ordinamento repubblicano.

L'art. 1 della Costituzione italiana stabilisce che la sovranità appartiene al popolo: sono, dunque, i cittadini gli esclusivi detentori del potere politico, anche se l'esercizio della sovranità si svolge prevalentemente secondo modalità e con l'ausilio di soggetti diversi da essi (cd. democrazia indiretta). La Repubblica si basa, dunque, unicamente sul consenso popolare e non riconosce più alcun valore ai titoli nobiliari, al censo o ai privilegi di nascita, ma stimola e favorisce tutte le iniziative necessarie per garantire l'eguale dignità sociale e sancire il diritto al lavoro per tutti.

In questo senso, la dichiarazione prevista dall'art. 1 della Costituzione italiana prende le distanze dallo Statuto Albertino ed enuncia il fondamento sociale e democratico della Repubblica, nonché la sua ideologia universale che mette in primo piano la "dignità" dell'essere umano.

Mentre nella legge fondamentale tedesca la "dignità umana" è sancita solennemente come valore assoluto ed è posta in primo piano dal legislatore (art. 1), il nostro Costituente non ne esplicita la stessa valenza prioritaria. Dalla Costituzione, comunque, si evince una "dignità" astratta con una generica valenza sociale, non politico-giuridica. La Costituzione, dunque, rappresenta il "manifesto" dei principi e diritti fondamentali.

2) Principio di eguaglianza

L'art. 3 della Costituzione enuncia il principio di eguaglianza e ne dà una formulazione piuttosto complessa. Il 1° comma esprime il principio di eguaglianza formale, mentre il 2° quello di eguaglianza sostanziale.

Il principio di eguaglianza formale nella sua più tradizionale formulazione esprime che si devono trattare in modo eguale situazioni uguali e in modo diverso situazioni diverse. Si dice formale perché viene enunciato come una formula astratta. Il nucleo forte del principio di eguaglianza vieta che vengano poste distinzioni "di sesso, di razza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali". È opportuno ricordare come tale principio non comporti un divieto assoluto di introdurre differenziazioni basate su tali fattori, ma ne vieta di farne motivo di discriminazione.

Il principio di uguaglianza sostanziale svolge invece la funzione principale di superare gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono l' eguale soddisfacimento dei diritti e delle libertà. Sembrerebbe che i due principi siano in contrasto tra di loro, ma una più attenta analisi dimostra come invece si limitino e completino a vicenda. Il principio di eguaglianza sostanziale evita un eccesso di rigore di quello formale, mentre quest'ultimo evita i casi di reverse discrimination.

3) La sovranità nella Costituzione

Nell'ambito del costituzionalismo moderno, la teoria della sovranità popolare è strettamente collegata al suffragio universale e alla sua progressiva affermazione. La forma repubblicana da quella monarchica si distingue per il titolare della sovranità: se nella monarchia la sovranità appartiene al re, in nome del quale si fa e amministra la legge, a cui egli è superiore, nella repubblica la sovranità, come ribadito nel secondo comma dell'art. 1, appartiene al popolo, in nome del quale si legifera e si giudica senza che nessuno sia posto al di sopra della legge.

La Repubblica è caratterizzata da tratti successivi, ma non fondamentali, come:

• Elettività delle cariche pubbliche.
• Temporaneità delle cariche pubbliche.

L'accesso alle cariche pubbliche non avviene per ereditarietà e per appartenenza dinastica, ma, appunto, per elezione, e la durata in carica non può mai essere vitalizia (se si esclude il caso particolare dei pochi senatori a vita) ma limitata ad un tempo fissato dalla legge, sia che si tratti del Sindaco di un piccolo Comune o del Presidente della Repubblica.

Diventa chiaro, in questo modo, anche il significato etimologico della parola repubblica: lo Stato non è un patrimonio familiare e dinastico che si possa trasmettere ereditariamente come un bene qualsiasi, ma è invece una res publica, appunto una cosa di tutti. Coloro che sono temporaneamente chiamati a svolgervi un importante ruolo di direzione politica non ne sono i proprietari, ma i servitori. E, per converso, i governati non sono sudditi, ma cittadini che devono essere messi in condizione di esercitare la loro sovranità. Per questo l'articolo 1 stabilisce il carattere democratico della repubblica.

Con esso, conformemente all'etimologia del termine democrazia (dal greco δῆμος, popolo, e -κρατία, potere), si intende che la sovranità, cioè il potere di comandare e di compiere le scelte politiche che riguardano la comunità, appartiene al popolo. È naturale che un simile ruolo non possa essere esercitato in forma arbitraria. L'inciso "nelle forme e nei limiti della Costituzione" sta a indicare proprio questo fatto.

Più precisamente, l'esercizio effettivo della sovranità popolare avviene in varie forme, specie il diritto di voto (art. 48 Cost.), mediante il quale ogni cittadino sceglie i propri rappresentanti a cui viene delegata non la sovranità, ma la cura effettiva degli affari pubblici.

Il modello appena delineato prende perciò il nome di democrazia rappresentativa e deve essere tenuto distinto da quello della cosiddetta democrazia diretta, che di fatto può essere praticato soltanto in comunità molto piccole. Mentre nel primo caso, proprio delle grandi democrazie moderne, il cittadino è rappresentato dagli eletti, nel secondo caso l'esercizio della sovranità è diretto e non richiede il meccanismo della delega e della rappresentanza.

Se ne può avere un esempio nella democrazia ateniese del V secolo a.C., purché non si dimentichi che la diretta partecipazione di tutti gli uomini liberi agli affari dello Stato era resa possibile anche dall'esclusione legale delle donne, degli schiavi e degli stranieri da ogni forma di attività politica.

4) Condizione giuridica dello straniero

In certi casi la Costituzione riconosce a tutti la tutela dei diritti, in altri casi solo ai cittadini. Il problema che si pone è se e in quale misura i diritti che vengono riservati ai cittadini possano essere estesi agli stranieri. Va preso in considerazione prima di tutto l'art. 10.2, che per lo status giuridico dello straniero pone una riserva di legge rinforzata basata sulla conformità delle norme dei trattati internazionali. La Corte Costituzionale ha seguito un'altra via per allargare il riconoscimento di tali diritti ai non-cittadini, attraverso il riconoscimento dei diritti inviolabili.

Occorrono due precisazioni:

• L'estensione è applicabile soltanto ai diritti definibili inviolabili, altrimenti entra in gioco la regola fissata dall'art. 16 delle preleggi che ammette lo straniero al godimento dei diritti solo in caso di reciprocità con quelli stabiliti dal proprio paese di provenienza.
• Si tratta di un principio, non di una regola tassativa.

5) Il lavoro nella Costituzione

Nel pensiero dei padri costituenti il lavoro è paragonabile a un esodo. È promesso. Viene plasmato e si forma in un processo sociale e antropologico dinamico, mai statico. È per questo che nella Costituzione, il termine più ricorrente, dopo "legge", è "lavoro" o "lavoratori".

Il significato di lavoro – non riducibile all'occupazione e alla retribuzione – è come una bussola, è stato pensato per orientare il cammino di una società chiamata ad attraversare stagioni e lavori nuovi. Sembra una provocazione eppure la Repubblica "è fondata sul lavoro" (art. 1), da cui discendono diritti e doveri per contribuire al progresso "materiale e spirituale della società" (art. 4 Cost.). Lavorando, la persona si costruisce e cresce anche spiritualmente perché per i costituenti cattolici il lavoro era inteso come un "atto-creatore".

Quando, durante i lavori della Costituente, Costantino Mortati propose di inserire il principio lavorista come diritto fondamentale, lo pose accanto al principio democratico, a quello personalista e a quello solidarista. È da quest'insieme di principi che si definisce la dignità della persona umana come “valore madre” della nostra Costituzione. Il significato di lavoro nella Costituzione rimanda sempre al significato della dignità della persona e della sua concreta realizzazione come realizzazione di libertà, di crescita personale e comunitaria, di inclusione e di coesione sociale. Il cittadino non viene definito più dal ruolo sociale conferito dalla ricchezza o dai titoli nobiliari, ma dal fare bene ciò che gli viene affidato.

La Costituzione contiene altresì un gruppo di norme dei rapporti economici, collocate nel titolo III, concernenti la disciplina di interessi ed esigenze dei lavoratori ritenuti di particolare rilevanza. L’art. 35 attribuisce alla Repubblica il compito di tutelare il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni, di curare la formazione e l’elevazione professionale dei lavoratori, di promuovere gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i diritti del lavoro. L’art. 36 stabilisce una norma di importanza fondamentale nella disciplina lavoristica in genere, fissando i principi di sufficienza e proporzionalità della retribuzione, e riconosce altresì al lavoratore il diritto irrinunciabile al riposo settimanale e alle ferie annuali retribuite.

L’art. 37 accorda alle lavoratrici gli stessi diritti dei lavoratori dell’altro sesso – sottolineando anche l’esigenza di far sì che possano attendere alle funzioni familiari, di mogli e di madri e rinvia alla legge la fissazione dell’età minima per il lavoro salariato, – nonché il compito di tutelare lavoro dei minori con speciali norme e garantire ad essi, a «il parità di lavoro, il diritto alla parità di retribuzione». L’art. 38 concerne gli istituti e i diritti all’assistenza e alla previdenza dei cittadini inabili al lavoro e sprovvisti di mezzi e in particolare dei lavoratori colpiti da eventi che fanno cessare la possibilità di svolgere attività retribuita.

Di importanza particolare in materia lavoristica e ancor più sindacale, sono gli art. 39 e 40, che fissano i principi della libertà sindacale e del diritto allo sciopero. La disposizione sulla partecipazione dei lavoratori alla gestione delle aziende (art. 46) di fatto è rimasta sulla carta, non essendo state mai emanate le leggi che avrebbero dovuto stabilire i «modi» e i «limiti» di tale partecipazione, fatta eccezione per alcuni diritti sindacali in materia di informazione e consultazione.

6) Cittadinanza

La cittadinanza è uno status cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e di doveri. Essa è condizione per l’esercizio dei diritti connessi alla titolarità della sovranità da parte del popolo, tra cui in particolare i diritti politici come il diritto di voto, ma anche fondamentale per alcuni doveri costituzionali (difesa della patria, concorso alle spese pubbliche, fedeltà alla Repubblica, ecc.). L’ acquisto della cittadinanza può avvenire per diritto di sangue o diritto di suolo (ius soli, non applicato effettivamente in Italia).

La cittadinanza italiana si può acquistare automaticamente:

• Per nascita: si parla di "ius sanguinis", ovvero per discendenza diretta da almeno un genitore in possesso della cittadinanza italiana. Un bambino è italiano se almeno uno dei genitori è italiano;
• Per nascita sul territorio italiano: un bambino nato in Italia da genitori stranieri può chiedere la cittadinanza solo dopo aver compiuto 18 anni e se fino a quel momento abbia risieduto in Italia "legalmente e ininterrottamente";
• Per adozione: un minorenne adottato da cittadino italiano.

La cittadinanza si può invece richiedere:

• Per matrimonio;
• Per residenza.

Per matrimonio: L’art 5 della legge n.91/92 prevede che il cittadino, straniero o apolide, coniugato con cittadino/a italiano/a può acquistare la cittadinanza italiana quando, dopo il matrimonio, risieda legalmente da almeno due anni nel territorio della Repubblica, oppure dopo tre anni dalla data del matrimonio se residente all'estero qualora, al momento dell'adozione del decreto di concessione della cittadinanza, non sia intervenuto lo scioglimento, l'annullamento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio e non sussista la separazione personale dei coniugi. Nel caso ci siano dei figli, nati o adottati dalla coppia, i termini vengono ridotti della metà.

Per residenza: Può richiedere la cittadinanza italiana per residenza il cittadino straniero, nato in Italia, cittadino di un paese UE o extra UE, apolide o rifugiato, residente in Italia, secondo quanto indicato di seguito:

• Cittadino straniero nato in Italia e residente legalmente da almeno 3 anni;
• Cittadino straniero figlio o nipote in linea retta di cittadini italiani per nascita, residente legalmente in Italia da almeno 3 anni;
• Cittadino straniero maggiorenne, adottato da cittadino italiano, residente legalmente in Italia da almeno 5 anni, successivi all'adozione;
• Cittadino straniero che ha prestato servizio, anche all'estero, per almeno 5 anni alle dipendenze dello Stato Italiano, in questo caso la domanda di cittadinanza italiana va richiesta alla competente Autorità Consolare;
• Cittadino U.E. residente legalmente in Italia da almeno 4 anni;
• Cittadino apolide o rifugiato residente legalmente in Italia da almeno 5 anni;
• Cittadino extracomunitario residente legalmente in Italia da almeno 10 anni.

La concessione della cittadinanza italiana è possibile per i cittadini stranieri che: contraggono matrimonio con cittadino italiano con residenza in Italia da almeno due anni dopo il matrimonio; per naturalizzazione, dopo 10 anni di residenza nello Stato per i cittadini extracomunitari e quattro anni per i cittadini comunitari. L'ufficio competente è la Prefettura di residenza. Il Decreto ministeriale e/o del Presidente della Repubblica con cui viene concessa la cittadinanza italiana, è notificato dalla Prefettura all'interessato il quale ha sei mesi di tempo dalla data della notifica, per rendere il giuramento dinanzi all'ufficiale di Stato Civile del Comune di residenza.

Resta infine da dire che la cittadinanza italiana può essere non solo acquistata ma, ovviamente, anche persa. In particolare, la cittadinanza italiana può essere persa:

• In maniera automatica al ricorrere di determinati eventi (come ad esempio la revoca dell'adozione per fatto imputabile all'adottato o l'accettazione di un pubblico impiego o una carica pubblica da parte di un altro Stato o di un ente pubblico straniero o da parte di un ente internazionale del quale l'Italia non è parte o per uno Stato che si trova in guerra con l'Italia, ...);
• Per rinuncia espressa del cittadino, possibile solo in presenza di specifici presupposti (come il possesso di un'altra cittadinanza e la revoca dell'adozione per fatto non imputabile all'adottato);
• Per revoca, comminata a coloro che hanno tenuto dei comportamenti incompatibili con il fatto di essere cittadini della Repubblica.

7) Rapporti tra stato e confessioni religiose

La Costituzione italiana afferma il principio di libertà per tutte le confessioni religiose (art. 8). Dedica, tuttavia, un articolo apposito (art. 7) ai rapporti tra lo Stato e la Chiesa cattolica, due istituzioni diverse e ambedue sovrane, che sono completamente indipendenti l’una dall’altra. Perché questa attenzione particolare nei riguardi della Chiesa cattolica? Il motivo è insieme storico e politico.

La Chiesa cattolica, infatti, a differenza delle altre confessioni religiose, è insieme un’autorità spirituale e un’entità politica. Il capo della Chiesa cattolica, il papa, esercita anche la sovranità su un vero e proprio Stato, il Vaticano. Lo Stato del Vaticano nacque il 7 giugno 1929 in seguito ai Patti Lateranensi, cioè all’accordo firmato il febbraio 1929, in Laterano, fra lo Stato italiano e la Chiesa. Questo accordo pose fine ai contrasti che avevano caratterizzato i rapporti tra Stato e Chiesa per tutto il Risorgimento, fino ai primi decenni del Novecento. I Patti Lateranensi, firmati nel periodo fascista dall’allora capo del governo italiano Benito Mussolini, comprendevano, oltre al trattato, un Concordato tra l’Italia e la Chiesa, che fissava i rapporti tra i due.