Riassunto Regolazione finanziaria e innovazione

Regolazione finanziaria e innovazione

Rapporti tra fonti nazionali e fonti di ordinamenti esterni

Si distingue tra:

• Norme di diritto internazionale generale (i.e: consuetudini) -> Immesse nell’ordinamento tramite procedimento speciale che attribuisce alle norme piena efficacia senza necessità di riformularle mediante norme interne (adattamento tramite art 10 Cost. «L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute»). In seguito all’immissione si pongono ad un livello superiore rispetto alla legge ordinaria (quindi prevalenza e annullamento della legge in contrasto);
• Norme particolari o pattizie (i.e.: accordi o trattati internazionali) -> Seguono la regola "pacta sunt servanda" in cui tutte le parti sono obbligate a sottostarvi. L’adattamento dell’ordinamento italiano alle norme contenute in accordi internazionali avviene in modo diverso a seconda che la norma da recepire sia o meno direttamente applicabile. Per le norme internazionali pattizie la Costituzione non prevede un meccanismo di adeguamento automatico e non ricadono nell’ambito di applicazione dell’art. 10 Cost.

Art. 288 TFUE

Ai sensi dell’art. 288 TFUE, le Istituzioni UE per esercitare le competenze dell’Unione possono adottare:

• Atti giuridici vincolanti: regolamenti (hanno portata generale, sono obbligatori in tutti gli elementi e producono effetti diretti), direttive (vincolano gli Stati nel risultato da raggiungere, lasciando libertà su forma e mezzi da adottare), decisioni (obbligatorie in tutti i suoi elementi, ma solo per i destinatari in esse individuati);
• Non vincolanti: come ad esempio raccomandazioni e pareri.

Primato del diritto comunitario

In caso di conflitti tra norme UE e nazionali, è sancito il primato del diritto europeo, quindi la norma interna preesistente o nuova incompatibile col diritto comunitario è inapplicabile. È compito del giudice nazionale disapplicare le disposizioni nazionali contrastanti senza aspettare l’abrogazione legislativa. I conflitti devono essere risolti sulla base del criterio della competenza, per cui la norma comunitaria prevale. Inoltre, per gli organi dell’UE è inammissibile il potere di violare i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e i diritti inalienabili della persona umana (teoria dei controlimiti).

Le fonti comunitarie

Si distinguono in:

• Fonti di diritto originario (o primario) -> trattati istitutivi delle Comunità europee e successive modificazioni. Sono le basi costituzionali dell’UE, disciplinano i principi ispiratori, le fonti, gli organi, le competenze e sono gerarchicamente sovraordinati al diritto derivato.
• Fonti di diritto derivato (o secondario) -> Regolamenti, Direttive, Raccomandazioni, Pareri e Decisioni. Sono adottati dagli organi UE con i procedimenti stabiliti dai Trattati.

Specialità dell’ordinamento finanziario

La specificità caratterizza il sistema delle fonti dell’ordinamento finanziario: regole speciali che prevalgono su quelle generali. A partire dagli anni ’90 le fonti primarie si pongono come fonte quadro (legge cornice) della disciplina di settore; mentre le fonti secondarie sono emanate per le norme di dettaglio e sono più flessibili e più rapidamente modificabili, in grado di seguire l’evoluzione del mercato di riferimento. Le fonti di derivazione europea hanno assunto sempre maggiore rilevanza, la disciplina nazionale ha perso margini di autonomia e discrezionalità. Con la crisi finanziaria del 2007, infatti, c’è stato il passaggio da atti europei di armonizzazione minima ad armonizzazione massima e disciplina di alcune materie tramite regolamenti direttamente applicabili.

Fonti dell’ordinamento finanziario

Nel sistema nazionale si distinguono 3 livelli di fonti:

• Quelle derivanti dalla costituzione economica: Art. 41 (iniziativa economica privata) e Art. 47 (tutela del risparmio);
• Quelle detta dalla normativa privata tramite testi unici o codici;
• Quelle della normativa secondaria derivanti da disciplina di dettaglio e regolamenti delle autorità amministrative di vigilanza.

Finalità sistemiche

Le finalità sistemiche sono realizzate mediante la vigilanza delle autorità di settore sull’organizzazione e sull’attività delle società finanziarie: rispetto dei principi di sana e prudente gestione + trasparenza e correttezza nei rapporti con i clienti.

I pilastri

I pilastri europei hanno interagito su quelli costituzionali, imponendo una nuova lettura non solo dell’Art. 47, infatti, l’Art.41 è diventato il riconoscimento della libertà economica e i poteri pubblici possono dettare norme non per limitarla o indirizzarla ma per organizzare i mercati e vigilare sul corretto funzionamento. L’Art.41 è la disposizione che legittima la regolazione dei mercati. Dalla fine degli anni ’70 vi sono state una serie di direttive di armonizzazione di derivazione europea.

Il mutuo riconoscimento

Di rilievo è il mutuo riconoscimento in base al quale e dipendenze delle banche comunitarie ubicate in un paese diverso da quello in cui ha sede la casa madre restano soggette al diritto dello Stato di appartenenza. Il M. Riconoscimento presuppone e comporta l’armonizzazione minima e/o massima. L’obiettivo era il superamento del sistema basato su procedure nazionali di controllo. L’approvazione dello Stato membro è valida in tutta la Comunità (Home country control).

Crisi del 2007

La crisi del 2007 ha determinato la spinta verso la reintroduzione di un sistema di poteri e di norme tese a garantire il corretto evolversi delle dinamiche di mercato, con particolare riguardo alla necessità di assicurare la protezione dei diritti dei cittadini/consumatori. La crisi economica mondiale ha sancito il sostanziale fallimento del mercato autoregolato, determinando l’esigenza di valorizzare il ruolo non solo arbitrale e di light regulation dei pubblici poteri.

Prospettiva della soft law

Nell’ultimo decennio, le analisi di law and economics hanno identificato alcuni precetti che, seppur di produzione sovranazionale e seppur collocati al di fuori del tradizionale sistema delle fonti del diritto, producono effetti economicamente rilevanti nella platea dei destinatari. Si tratta di precetti variegati come esternazioni di autorità pubbliche (monetarie e di supervisione), orientamenti dei policy makers e dei comitati tecnici, best practice di mercato e, in sostanza, ogni considerazione percepita come vincolante dai destinatari. Sono regole al di fuori del tradizionale paradigma delle fonti normative e per questo definite soft law, in relazione di alternatività (complementarietà) con la hard law.

In sostanza, il mercato soggiace a forme ulteriori di regolazione rispetto a quelle introdotte dagli Stati democratici ad economia avanzata. La soft law è idonea a garantire un innalzamento del livello qualitativo di un mercato già efficace in quanto è in grado di rispondere alle esigenze di settore in maniera tecnicamente appropriata, in tempi rapidi e previo coinvolgimento dei destinatari. Ad oggi, post crisi finanziaria, la disciplina dell’ordinamento finanziario si avvale meno rispetto al passato della soft law. Nonostante ciò quest’ultima individua un sistema di regole che, per quanto vada considerato oggi in termini riduttivi, è ancora necessario per completare il governo del fenomeno economico finanziario globalizzato.

Mercati bancari e finanziari europei: dall’European System of Financial Supervision (ESFS) alla Banking Union

Meccanismi di vigilanza bancaria

• Il sistema bancario durante la crisi del ’29;
• Legge bancaria del 1936 e la nascita della vigilanza strutturale (i.e. separatezza banca/industria e specializzazione del credito);
• Privatizzazioni bancarie degli anni ‘90 e processo di integrazione economica europea (Seconda direttiva: armonizzazione minima e home country control);
• Dalla vigilanza strutturale alla vigilanza prudenziale (l’applicazione del principio della «sana e prudente gestione» ex art. 5 TUB);
• L’attività di vigilanza svolta dalla Banca d’Italia: Vigilanza regolamentare (art. 53 TUB), Vigilanza informativa (art. 51 TUB) e Vigilanza ispettiva (art. 54 TUB).

Introduzione del principio di adeguatezza patrimoniale (ex art. 53 TUB): i coefficienti di adeguatezza patrimoniale rappresentano una misura della quantità di capitale di una banca espresso in percentuale della sua esposizione al rischio di credito ponderato. Ciò al fine di garantire che le banche siano in grado di assorbire un livello ragionevole di perdite prima di diventare insolventi. In altri termini, l’applicazione di coefficienti di adeguatezza patrimoniale minimi serve a proteggere i risparmiatori e promuovere la stabilità e l’efficienza del sistema finanziario.

Gli accordi di Basilea

Il “Comitato di Basilea” nel 1988 ha pubblicato una dichiarazione di principi in merito ai rapporti di adeguatezza patrimoniale. Essa contiene un approccio per il calcolo dei coefficienti di adeguatezza del capitale e raccomanda coefficienti minimi di adeguatezza patrimoniale per le banche internazionali. Il patrimonio di vigilanza costituisce il principale parametro di riferimento per le valutazioni in merito alla solidità bancaria, è un concetto diverso da quello di capitale e nasce dalla somma algebrica di due componenti: il patrimonio di base e il patrimonio supplementare.

• Il patrimonio di base è formato da: capitale versato; riserve; fondo rischi bancari generali; strumenti innovativi di capitale. Da tale agglomerato vengono dedotte le azioni proprie, l'avviamento, le immobilizzazioni immateriali, le eventuali perdite presenti e passate.
• Il patrimonio supplementare è formato da: riserve di rivalutazione; strumenti ibridi di patrimonializzazione e passività subordinate; fondo rischi su crediti al netto delle minusvalenze su titoli e altri elementi negativi; plus/minusvalenze nette su partecipazioni.

Dalla somma dei due agglomerati vengono dedotte le partecipazioni, gli strumenti ibridi di patrimonializzazione e i prestiti subordinati detenuti nei confronti di banche e società finanziarie. Basilea I (1988) ha uniformato a livello internazionale i requisiti di capitale al fine di aumentare il grado di stabilità del sistema finanziario; al contempo, i requisiti di capitale assicurano un level playing field sui mercati globali. Key Points: due categorie di capitale – Tier 1 e Tier 2 -, attività ponderate per il rischio (da 0% per cash o debito sovrano a 100% per finanziamenti corporate); Basilea II (2004) ha ridefinito il calcolo dei rischi (introducendo nuovi modelli statistico-matematici) e ha introdotto nuovi pilastri per la vigilanza sui mercati. L’approccio utilizzato è denominato “total risk” in quanto considera simultaneamente l’esposizione della banca al rischio di credito, rischio di mercato e rischio operativo; Basilea III (2010-11) innova introducendo requisiti di capitale più elevati: 3% per capitale puro, minimizzazione del rischio di liquidità e copertura per rischio sistemico.

L’insieme articolato di provvedimenti e proposte di riforma predisposti dal Comitato di Basilea per la Vigilanza Bancaria (BCBS), si pone l’obiettivo di rafforzare la regolamentazione, la vigilanza e la gestione dei rischi del settore bancario, incrementare la sensibilità al rischio, nonché assicurare maggiore uniformità e comparabilità tra gli istituti finanziari in relazione ai requisiti di capitale richiesti a fronte dell’attività bancaria. I principali obiettivi attesi con il passaggio dal «Framework regolamentare Basilea III» al cosiddetto «Framework regolamentare Basilea IV» risiedono in: Aumentare la semplicità e la trasparenza, riducendo la complessità del framework normativo, garantendo una più agevole comprensione delle novità regolamentari ed una maggiore applicabilità; Assicurare una migliore comparabilità tra i differenti requisiti patrimoniali; Rafforzare la Risk Sensitivity e la review dei modelli interni. Il framework Basilea IV entrerà in vigore all’interno del diritto Europeo a partire dal 2021 mentre la sua completa applicazione è prevista entro il 2027.

Integrazione bancaria europea

Dagli anni 2000 si è avuto un avanzamento del processo di integrazione bancaria europea che può essere sintetizzato in tre tappe principali:

1. Razionalizzazione delle procedure di produzione normativa nel settore finanziario (cd. sistema “Lamfalussy”) nella logica della collaborazione e del coordinamento della supervisione bancaria. Il sistema Lamfalussy è diviso in 4 livelli:
   • Livello I – Principi quadro: atti legislativi adottati dal Parlamento Europeo contenenti i principi quadro definiti dalla Commissione;
   • Livello II – Misure attuative: atti legislativi adottati dalla Commissione contenenti le misure necessarie per rendere operativi i principi posti a livello 1;
   • Livello III – Cooperazione: recepimento delle direttive da parte degli Stati membri;
   • Livello IV – Controllo: provvedimenti della Commissione per verificare l’effettiva conformità degli Stati membri alla legislazione comunitaria;
2. Attuazione del progetto “De Larosière” dunque creazione di nuovi organismi sovranazionali di vigilanza. Nel 2009, il comitato presieduto da Jacques de Larosière, ha dato una risposta alla crisi internazionale raccomandando la creazione dell’European System of Financial Supervision (ESFS), il Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF) composto da due livelli di supervisione finanziaria, macro (livello aggregato) e micro (per settori ed istituzioni) e che prevedeva la creazione di quattro nuove istituzioni europee, ognuna impegnata in specifici tasks: ESRB, European Sistemic Risk Board (vigilanza macroprudenziale), EBA (European Banking Authority) (vigilanza microprudenziale), ESMA (European Securities and Markets Authority) (vigilanza microprudenziale), EIOPA (European Insurance and Occupational Pensions Authority) (vigilanza microprudenziale). Il sistema è costituito dalla rete di autorità nazionali di vigilanza finanziaria che cooperano con tre nuove autorità europee di vigilanza per salvaguardare la solidità finanziaria delle singole imprese e proteggere gli utenti dei servizi finanziari (dunque, preposto alla vigilanza microprudenziale). Il principale compito delle Autorità di vertice dell’ordinamento finanziario UE consiste nel contribuire alla realizzazione di un insieme di regole comuni (cd. single rulebook) e contribuire ad una coerente e uniforme applicazione del diritto dell’Unione. La Banca d’Italia, nell’esercizio delle funzioni di vigilanza, è parte del SEVIF e partecipa alle attività che esso svolge, tenendo conto della convergenza degli strumenti e delle prassi di vigilanza in ambito europeo.
3. Condivisione delle funzioni di supervisione e risoluzione nell’ambito della creazione di una Unione bancaria europea (UBE).

European Stability Mechanism, fondo salva stati

Nel giugno 2012 il rapporto della Commissione europea è una ROAD MAP verso l’UBE. Ciò si spiega alla luce delle tensioni nel mercato dei titoli del debito sovrano nei paesi dell’Eurozona. In alcuni stati (PIIGS) il debito pubblico dopo la crisi era cresciuto a dismisura. Per sostenere la crisi delle banche spagnole è stato necessario anticipare di un anno l’entrata in vigore dell’ESM (Fondo salva stati) che ha messo a disposizione risorse per 100 mld di euro per la ricapitalizzazione delle banche spagnole. L’ESM è fondato su un consiglio di governatori (formato da rappresentanti degli stati membri) e su un consiglio di amministrazione. I diritti di voto di ogni Stato membro non sono capitari, ma in proporzione al valore delle quote versate nel fondo. L’ESM ha un capitale sottoscritto totale di circa € 705 miliardi. Questo è costituito da 80.5 miliardi di euro di capitale versato e 624.3 miliardi in capitale richiamabile.

Dall’ESM all’UBE

Il consenso sull’intervento ESM ha facilitato la conclusione di un accordo sull’accentramento delle funzioni di vigilanza in capo ad autorità europee, e quindi ha facilitato il progetto di UBE. La creazione dell’UBE si spiega non solo alla luce dell’obiettivo di salvaguardare la solidità del sistema bancario, ma è un tassello di un sistema di riforme teso a ripristinare la fiducia nell’euro e a realizzare una integrazione economica e fiscale in Europa.

Nel Luglio 2013 la Commissione Europea emana una comunicazione in tema di disciplina degli aiuti di Stato, vincolante per tutti i paesi, che da quel momento li ammette solo a condizioni molto stringenti, previa ‘condivisione dell’onere’, da parte di azionisti e obbligazionisti subordinati (Principio del Bail-in). Il Parlamento Europeo approva la Banking Recovery and Resolution Directive, che introduceva, a partire dal 2016, il principio del bail-in. Prende avvio anche il Single Resolution Mechanism (SRM), primo asse portante, gestito dal Single Resolution Board. Dunque, i tre pilastri dell’Unione Bancaria Europea sono: il Meccanismo di vigilanza unico (SSM), il meccanismo di risoluzione unico (SRM) e il sistema di garanzie dei depositi (DGS). L’SSM rappresenta un sistema di vigilanza centralizzato. Si applica a tutte le banche dell’eurozona e dei paesi UE partecipanti al meccanismo.