Riassunto per l'esame di diritto penale 1, testo consigliato Diritto penale Parte generale, Fiandaca, Musco

Diritto penale

Introduzione

La domanda principale da porsi è: perché punire? La risposta è sicuramente: per tutelare beni giuridici costituzionalmente rilevanti. Questo deriva dall’esigenza di bilanciare, di volta in volta, il bene giuridico in riferimento all'esigenza di garanzia del diritto penale (art 25 e 27 Cost.).

Il bilanciamento è necessario perché la libertà personale, che viene privata con la sanzione penale, è essa stessa un bene giuridico rilevante.

Partiamo da due principi costituzionali:

• Art 25: principio di legalità;
• Art 27: principio della personalità della responsabilità penale; 3° comma: funzione della pena.

Inizialmente, il principio di personalità della responsabilità penale corrispondeva al divieto di responsabilità per fatto altrui. Attualmente, invece, corrisponde al divieto per fatto proprio non colpevole.

L’art 57 cp prevede la responsabilità oltre che dell’autore della pubblicazione, anche del direttore del giornale. Si tratta di una norma del periodo fascista, volta a limitare la libertà di stampa, anche se è stata modificata. Nel testo originario era prevista la responsabilità del direttore per qualsiasi illecito compiuto dal giornalista. Questo era in contrasto con il divieto di responsabilità per fatto altrui (in dottrina si chiama responsabilità per posizione).

Con la responsabilità per fatto altrui viene meno il nesso causale. Il principio di personalità della responsabilità penale, invece, non riguarda solo la colpevolezza, ma anche la causalità. Con la modifica dell’art 58, la responsabilità del direttore nasce per omesso controllo. Passiamo, dunque, da una responsabilità per fatto altrui ad una responsabilità per fatto proprio: il direttore ha omesso il proprio controllo, e questo lo rende responsabile. Nella nuova formulazione dell’art manca la colpevolezza: si viene puniti per il semplice nesso causale (omesso controllo). È un’ipotesi di responsabilità oggettiva.

La colpevolezza è la rimproverabilità del comportamento dell’agente.

Sentenze della Corte costituzionale n° 364 e 1085 dell’88. La Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art 5 e 626 cp:

• Art 5: ignoranza non scusabile → il soggetto non poteva usare come scusante la non conoscenza della norma penale. Altrimenti, veniva violato il principio della tenuta del sistema: effettività della norma penale. L’art 5 è stato dichiarato parzialmente illegittimo nella parte in cui non prevede l’ignoranza inevitabile: l’ipotesi in cui, cioè, l’ignoranza è scusabile (es. assoluta oscurità della legge dovuta a testo incomprensibile). (In Europa → principio della qualità della legge: se la legge non è prevedibile, in quanto non scritta bene, non è legge).
• Art 626: furto d’uso. È un furto minore: il soggetto si impossessa di una cosa mobile per uso momentaneo e dopo l’uso la restituisce. Il problema si pone nel momento in cui il soggetto non possa più restituirla per causa di forza maggiore: in questo caso, scatta il reato di furto. Problema: è coerente con il principio di colpevolezza? Stessa pena per furti diversi? La Corte costituzionale lo ha dichiarato parzialmente illegittimo nella parte in cui non prevede la stessa pena per furto minore in caso di mancata restituzione dovuta a caso fortuito o a forza maggiore.

Capitolo 1: La struttura del reato

Si chiama teoria generale del reato. Questa teoria ha una portata garantista. Il reato si può considerare in 2 modi:

• Concezione punitiva ed unitaria: (il ladro ha commesso un reato e va quindi punito);
• Concezione scientifica: fare analisi, scomporre il reato in tutti i suoi elementi.

La teoria generale del reato, che lo analizza in tutti i suoi elementi, ha un’ottica garantista. Invece tutte le impostazioni di tipo unitario che si sono manifestate nella storia hanno dato esiti autoritari: es. la concezione che si diffuse sotto il nazionalsocialismo, era reato tutto ciò che fosse contrario al sano sentimento del popolo, così come espresso dalla volontà del furher. Le concezioni analitiche, cioè quelle che separano, che scompongono, servono in senso garantistico perché consentono, a chi applica il diritto penale, di prendere in considerazione, separatamente, tutti gli aspetti che possono influenzare il problema della responsabilità penale.

Ci sono teorie generali più semplici ed altre più complicate, tutte però valgono nello stesso modo. Si è partiti da una teoria del reato bipartita (Carrara e Antolisei).

Carrara sosteneva che ogni reato dovesse essere composto da 2 forze:

• Forza fisica;
• Forza morale.

Se mancava una delle due forze non vi era reato. Ad esempio, per Carrara l’associazione a delinquere non va punita perché manca la forza fisica: se una persona si associa ad un’altra e poi non fa niente non si tratta di reato. Invece è presente la forza morale: la volontà di associarsi per delinquere.

Antolisei invece distingueva nel reato:

• Elemento oggettivo;
• Elemento soggettivo.

Altri, ma sulla stessa linea (ad esempio scuola milanese), dividono il reato in:

• Fatto;
• Colpevolezza.

Questa distinzione per altri era da superare, con diverse motivazioni, a favore della concezione tripartita degli elementi del reato, che differisce da quella bipartita perché introduce l’antigiuridicità. Va intesa come contrasto tra il fatto e l’ordinamento nel suo complesso considerato. L’antigiuridicità non è un concetto tipicamente penale, anzi extrapenale. Le scriminanti, che rappresentano la sostanza dell’antigiuridicità, non sono norme penali, possono essere estese analogicamente, non sono sottoposte al principio di riserva di legge quindi possono trovarsi in altre fonti. Quindi fanno parte dell’ordinamento nel suo complesso considerato e non specificamente nell’ambito penale.

Nella concezione bipartita le scriminanti erano considerati elementi negativi del fatto: affinché vi sia il fatto vi devono essere degli elementi positivi e degli elementi negativi.

• Il fatto positivo è che il soggetto deve realizzare tutti gli elementi richiesti per la punibilità dalla fattispecie incriminatrice;
• Quelli negativi è che devono mancare cause di giustificazione.

Qual è il motivo per il quale l’antigiuridicità assume una propria rilevanza? Dobbiamo partire da un’idea, la sistematica ha una portata garantista, anche perché vi è una certa successione nell’accertamento degli elementi che il giudice deve valutare. Non si può accertare prima la colpevolezza e poi il fatto, questa inversione porta a un diritto penale dell’autore, o meglio alla categoria della colpa d’autore: non si punisce il soggetto per quello che fa ma per quello che è. (Ad es. il soggetto non viene punito perché ha messo una bomba, ma viene punito perché terrorista; non si punisce il soggetto perché è entrato clandestinamente nel nostro Paese, ma perché è un immigrato.)

Si passa da un giudizio sul fatto al giudizio sulla persona. Ecco perché la sistematica presuppone, nel suo essere garantista, che il giudice valuti prima il fatto e poi la colpevolezza. Ha quindi un senso garantista la sistematica in sé, ma anche l’ordine dei diversi elementi che compongono il fatto e il modo con il quale vengono accertati.

Ha un senso garantista l’antigiuridicità? Sì perché serve a distinguere il caso in cui un soggetto uccida una mosca, dal caso in cui il soggetto uccida un uomo in stato di legittima difesa. Secondo la teoria degli elementi negativi del fatto le due ipotesi sono la stessa cosa: in entrambi i casi il fatto non c’è.

Secondo la teoria tripartita invece le ipotesi sono ovviamente diverse:

• Se io uccido una mosca non ho commesso un fatto giuridicamente rilevante;
• Se uccido un uomo in stato di legittima difesa ho commesso un fatto tipico, e come tale rilevante, ma non antigiuridico e quindi non punibile.

Ha quindi un senso distinguere tra tipicità ed antigiuridicità. Teoria bipartita e tripartita non si distinguono solo per questo, ma anche per altri motivi. L’idea che la tipicità debba essere erede dell’elemento oggettivo dell’illecito, quindi la tipicità dovrebbe essere qualcosa di tipicamente oggettivo. Questo presupposto con il tempo è stato sminuito, cioè non è vero che la tipicità sia qualcosa di tipicamente oggettivo: non è vero che la tipicità faccia riferimento soltanto ai fatti e non implichi anche dei giudizi sui valori. Di conseguenza non è vero che la colpevolezza sia solo il luogo del valore senza che siano presi in considerazione anche dei fatti.

Questo perché esistono degli elementi nell’ambito della tipicità che sono elementi che hanno a che fare con il valore: ad esempio gli elementi normativi della fattispecie, come il buon costume, qualora gli elementi normativi siano extragiuridici. Come faccio a parlare di una tipicità interamente oggettiva quando in realtà questa tipicità può essere arricchita anche da elementi di tipo normativo che mi rimandano a un giudizio di valore di tipo sociale?

Non è quindi totalmente oggettiva la tipicità. Non solo, ci si è resi conto che tra i presupposti di molti reati non compaiono solo elementi oggettivi, ma anche elementi di tipo soggettivo proprio. Ad esempio in tutte le ipotesi in cui si richiede un particolare coefficiente soggettivo per la punibilità di un soggetto, come il dolo specifico.

Il dolo specifico finisce per avere rilevanza non soltanto in sede di colpevolezza o di elemento soggettivo del reato nella teoria bipartita; ma il dolo specifico è innanzitutto e prima ancora una tecnica di tipizzazione dell’illecito, perché è un modo attraverso il quale il legislatore anticipa la tutela del bene giuridico al pericolo, piuttosto che al danno. Infatti i reati a dolo specifico vengono definiti reati a consumazione anticipata.

Ad esempio il furto: soggetto che si impossessa di una cosa mobile altrui sottraendola a chi la detiene al fine di trarne un proprio profitto. Ai fini della consumazione del furto non ci si aspetta che il ladro effettivamente tragga profitto dal reato, questo non è un reato di evento, il furto è un reato di mera condotta, che presuppone due condotte: la sottrazione e l’impossessamento.

Non è richiesto anche il trarre profitto dal bene. Questo trarre profitto dal bene viene considerato dal legislatore come uno scopo in vista del quale il soggetto deve agire. Allora, se è così, il furto è un reato di pericolo non un reato di tramite, che non presuppone necessariamente la diminuzione patrimoniale del derubato e l’accrescimento del patrimonio dell’altro. Questo è considerato un evento che sta al di fuori della tipicità, si richiede soltanto il fine del giusto profitto da parte del soggetto che sta commettendo il reato.

Quindi si sta punendo il mero pericolo rispetto al bene patrimonio, e non si arriva ancora al momento del danno. Ecco perché il reato a dolo specifico è un reato a consumazione anticipata: cioè si consuma prima che il ladro abbia tratto o meno profitto dalla condotta che ha posto in essere. Se è così, non si può dire che il dolo specifico sia solo un problema di dolo, ovvero solo un problema dell’elemento soggettivo dell’illecito.

Lo stesso discorso lo possiamo fare anche in relazione a tutte le altre forme di dolo o di colpa, in maniera più o meno evidente. Anche nelle forme dove il legislatore richiede il dolo generico, che è la forma più semplice di dolo, o la colpa. Dolo e colpa anche quando sono generici, anche quando non sono sottolineati dal legislatore, come nel caso del dolo specifico, hanno sempre un effetto tipizzante, nel senso che il fatto nasce intrinsecamente come fatto doloso piuttosto che fatto colposo.

Quindi dolo e colpa non operano solo in sede di colpevolezza, ma operano prima ancora in sede di tipicità. Altro esempio, abuso d’ufficio: l’unico caso nel codice in cui compare il dolo intenzionale. Cioè si richiede che il soggetto agisca intenzionalmente, cagionando a sé o altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, ovvero ad altri un danno ingiusto (art 323).

Il dolo intenzionale è la forma più grave di dolo dal punto di vista della colpevolezza. Però in realtà è un elemento tipizzante. L’omicidio ad esempio punisce il fatto che chiunque cagioni la morte di un uomo, se l’ho cagionato a titolo di dolo eventuale, o a titolo di dolo diretto o a titolo di dolo intenzionale, questa cosa rileva soltanto in sede di colpevolezza.

Per cui chi ha agito con dolo intenzionale vedrà riconoscersi una pena più elevata rispetto a chi ha agito a dolo eventuale, dove la volontà è proprio minima. Qui sfugge l’efficacia tipizzante del dolo, perché è richiesto solo il dolo generico. Nell’abuso d’ufficio (art 323) è richiesto il dolo intenzionale. L’abuso d’ufficio commesso senza dolo intenzionale è un abuso senza colpevolezza? O non è un abuso? Non è un abuso. È diverso questo dolo intenzionale dalle ipotesi del dolo intenzionale classico che è una forma di gravità di manifestazione del dolo, qui ha efficacia tipizzante così come accade nel dolo specifico.

Di qui l’idea che l’elemento soggettivo del reato in generale abbia sempre un’efficacia tipizzante, prima di incidere in sede di colpevolezza. Dolo e colpa sono realtà separate per il semplice fatto che dal punto di vista psicologico che uno è volontà dell’evento e l’altra no, quindi riteniamo che l’illecito colposo debba avere una ricostruzione separata rispetto all’illecito doloso: se è vero che anche l’elemento soggettivo del reato non ha rilevanza solo in sede di colpevolezza ma anche in sede di tipicità, allora la tipicità dell’illecito doloso è diversa dalla tipicità dell’illecito colposo.

A partire dagli anni ’20/30, per merito di Frank, abbiamo la concezione normativa della colpevolezza. Il problema che risolve questa concezione è quello della riconducibilità del dolo e colpa ad un’unica entità. Frank ritiene che dal punto di vista psicologico non possono essere uniti, invece dal punto di vista normativo possono essere uniti. Cioè sia nel dolo che nella colpa secondo Frank esisteva un contenuto di antidoverosità: contrasto tra la volontà del soggetto e quanto previsto dall’ordinamento.

Essenzialmente si chiama concezione normativa perché presuppone che vi sia una norma che venga violata, questa norma non è la fattispecie incriminatrice, ma il contenuto di dovere che emergerebbe dalla fattispecie incriminatrice. Per cui il comportamento colposo o doloso sarebbe comunque un comportamento antidoveroso.

In questo senso colpa e dolo ritrovano un minimo denominatore comune in un concetto di colpevolezza. La concezione normativa poi portò ad una serie di conseguenze importantissime che hanno modificato il diritto penale. Innanzitutto si scopre con la concezione normativa (prima non era così) che la colpevolezza è un’entità graduabile, perché è un giudizio normativo e quindi vi può essere un più doveroso e un meno doveroso, quindi un più colpevole e un meno colpevole. Se viceversa prendiamo l’altra teoria (quella della scuola milanese) e ragioniamo in termini psicologici, cioè risolvere la colpevolezza nell’elemento soggettivo come elemento psicologico del reato, non c’è la graduabilità della colpevolezza: il dolo c’è o non c’è, analogamente per la colpa. Non vi può essere un dolo più grave dell’altro.

Noi questo giudizio di esistenza o meno del dolo lo effettuiamo in sede di tipicità, dove si tratta di capire se c’è o meno l’elemento soggettivo. In sede di tipicità non si valutano soltanto l’esistenza del dolo o della colpa, ma anche i presupposti del fatto, la qualifica soggettiva, l’azione, il nesso di causalità, l’evento. Nel caso in cui esista il dolo o la colpa, la colpevolezza è la sede in cui si valuta il grado della colpa o del dolo.

Frank faceva l’esempio del peculato di due dipendenti pubblici che sottraevano dei soldi dalla cassa che era stata affidata loro. Uno sottraeva questi soldi per comprare le medicine al figlio gravemente malato, e l’altro per giocare d’azzardo. Entrambi i soggetti sono in dolo, entrambi risponderanno di peculato, perché è un reato necessariamente doloso.

Quindi, il dolo è fattore di tipizzazione per entrambi. Ma in sede di colpevolezza occorre fare la distinzione tra i due soggetti: a parità di fatto doloso, è più colpevole il soggetto che ha usato quei soldi per giocare d’azzardo che il soggetto che li ha usati per le medicine del figlio. Il concetto di colpevolezza prima escludeva, ed oggi invece include, i motivi. Nella teoria bipartita non c’è spazio per la considerazione dei motivi che hanno spinto il soggetto a delinquere; nella teoria tripartita, alla luce della concezione normativa della colpevolezza, c’è invece spazio per la valutazione delle motivazioni. I motivi sono un fattore di personalizzazione della responsabilità penale.