Che materia stai cercando?

Riassunto per l'esame di diritto penale 1, testo consigliato Diritto penale Parte generale, Fiandaca, Musco Appunti scolastici Premium

Riassunto completo per l'esame di Diritto penale 1, basato su uno studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto penale Parte generale" Fiandaca,Musco(solo la parte per diritto penale 2 integrata con prof). Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto penale docente Prof. C. Longobardo

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Diritto penale 2

Non mancano, comunque, ipotesi in cui la condotta presenta una forma ambivalente, cioè il

giudice poterebbe ravvisare sia una condotta attiva sia una condotta omissiva.

Tali forme ambivalenti si possono riscontrare in:

- illecito colposo mediante azione: Tizio guida a fari spenti e provoca un incidente mortale,

quindi si può affermare che l’incidente è dipeso dalla inosservanza della regola di prudenza che

impone di guidare di sera con i fari accesi (omissione di un dovere di condotta). Dato che nella

colpa troviamo sempre una componente omissiva (la mancata osservanza di una regola

cautelare) si potrebbe quasi pensare di eliminare del tutto i fatti commissioni colposi. In realtà,

l’illecito colposo mediante azione e l’illecito omissivo non possono coincidere, perché: nel primo

si prende in considerazione un dovere posto in capo a chiunque (dovere di prudenza

dell’automobilista), mentre nel secondo si fa riferimento al ruolo di garante rivestito da un

soggetto (medico che cagiona la morte di un suo paziente).

- illecito doloso: nei casi di impedimento di azioni soccorritrici altrui (es. caio con la postila in

mano costringe Mevio e Sempronio a non portare il ferito in ospedale: Caio risponderà di

omicidio mediante azione e non di semplice omissione di soccorso, perché con il suo

comportamento annulla gli strumenti atti a rimuovere o ad attenuare la situazione di pericolo

iniziale) e di interruzione di un personale intervento soccorritore (es. A, accorgendosi che B è

caduto in un pozzo, gli lancia una fune ma poi la ritira; i medico prima applica ad un paziente la

macchina cuore-polmoni, ma dopo la disattiva senza una ragione plausibile. Nel primo caso si

configura un omissione di soccorso se A tira la fune prima che raggiunga B, invece se gliela ritira

mentre B è aggrappato si realizza un omicidio doloso mediante azione. Nel secondo caso

qualificare il fatto come azione od omissione è indifferente perché il medico è garantire della

salvezza del paziente, e quindi risponde in ogni caso di omicidio quale che sia il momento in cui

si verifica l’interruzione dell’intervento).

Antigiuridicità

Nel reato omissivo, l’antigiuridicità ha la funzione di convalidare l’illiceità indiziata dalla conformità

al tipo, quindi se sussiste una causa di giustificazione l’omissione tipica non è antigiuridica e la

punibilità viene meno:

- legittima difesa: es. un soggetto tenuto a prestare soccorso ad un ferito che lo minaccia;

- stato di necessità: es. un soggetto che non presta soccorso perché l’azione di salvataggio

metterebbe in pericolo la sua persona.

Colpevolezza

5.Dolo omissivo

Per i reati omissivi propri bisogna distinguere:

- fattispecie con situazione tipica pregnante;

- fattispecie con situazione tipica neutra.

Nel primo caso, l’obbligo di attivarsi sorge da una realtà naturalistica o sociale immediatamente

percepibile, a prescindere se il soggetto conosca o meno l’obbligo giuridico di agire (es. omissione

di soccorso).

Nel secondo caso, invece, essendo una fattispecie di pura creazione legislativa, il soggetto deve

conoscere o quanto meno sospettare l’esistenza di una norma giuridica da cui deriva l’obbligo

17

Diritto penale 2

giuridico di agire (es. il proprietario di un deposito di carburante che può rendersi conto che omette

di fare denuncia all’autorità solo se sa che esiste una norma penale che lo obbliga in tal senso).

In quest’ultimo caso, infatti, perché il soggetto risponda a titolo di dolo occorre sia la conoscenza

del dovere di attivarsi, sia la consapevolezza della possibilità di agire nella direzione voluta dalla

norma.

Nel reato omissivo improprio, il dolo abbraccia i presupposti della posizione di garanzia: il soggetto

deve avere conoscenza dell’obbligo di garanzia che gli è imposto (es. derivante da un contratto o

da un altro atto negoziale, come la babysitter), se manca questa conoscenza non può essere

punito.

Per la configurabilità del dolo, però, non è richiesto che l’emittente sappia che la violazione

dell’obbligo di garanzia è penalmente sanzionata.

6.Colpa

L’adempimento del dovere di diligenza presuppone la possibilità di agire, cioè sia la possibilità

fisica di agire, sia la possibilità di dominare i fattori necessari per raggiungere lo scopo.

Quindi la possibilità di agire si articola in:

- conoscenza o riconoscibilità della situazione tipica;

- possibilità obiettiva di agire;

- conoscenza o riconoscibilità del fine;

- conoscenza o riconoscibilità dei mezzi necessari per raggiunge il fine medesimo.

Per stabilire se la condotta omissiva contrasti o meno col dovere di diligenza, bisogna confrontare

il soggetto agente con un modello di soggetto avveduto che, nella stessa situazione, sia in grado di

riconoscere la situazione tipica e agire nel senso voluto dall’ordinamento.

L’ulteriore verifica delle capacità obiettive del soggetto in concreto verranno valutate in sede di

colpevolezza, dove è sufficiente accertare l’assenza di circostanze anormali ed eccezionali che

avrebbero reso impossibile anche per l’agente modello agire in quel determinato modo.

Nei delitti omissivi impropri il dovere di diligenza e l’obbligo di impedire l’evento finiscono col

coincidere: il garante, per impedire l’evento dannoso, deve osservare le regole di diligenza previste

nel caso concreto.

In realtà, sono due concetti distinti, infatti l’obbligo di diligenza deve basarsi sulla posizione di

garanzia dell’omittente, cioè la misura di diligenza imposta non può superare quella cui egli è

obbligato come garante.

7.Coscienza dell’illiceità

La coscienza dell’illiceità corrisponde alla conoscenza del comando di realizzare una determinata

azione; questa conoscenza, però, non è richiesta ai fini della punibilità (così come non si richiede,

nei reati commissivi, la conoscenza del divieto di porre in essere un’azione conforme al modello

criminoso).

Nei reati omissivi, ai fini della sussistenza della colpevolezza, è sufficiente la mera possibilità di

conoscere il precetto penale, nella specie, del comando di agire penalmente sanzionato.

Tentativo 18

Diritto penale 2

Il tentativo nei reati omissivi impropri si spiega perché questi sono reati d’evento, quindi il tentativo

si configura tutte quelle volte in cui la condotta omissiva volontaria non è seguita dalla verificazione

dell’evento.

L’omissione tentata assume rilevanza penale quando il ritardo dell’azione di salvataggio provoca

un pericolo diretto per il bene tutelato o quando aggrava una situazione di pericolo preesistente.

Inizialmente per i reati omissivi propri si negava la configurabilità del tentativo, facendo leva sul

rilievo decisivo dell’essenzialità del termine di adempimento: se il termine ultimo per compiere

l’azione non è scaduto, allora non si può ancora parlare di violazione dell’obbligo penale, mentre

se il termine è scaduto il reato è già perfetto.

La recente opinione ritiene che il tentativo sia configurabile anche nei delitti omissivi propri, quando

il soggetto non si limita a non agire, ma compie atti positivi che impediscono, in modo non

equivoco, a compiere il comando di azione (es. il pubblico ufficiale si reca all’estero per non essere

presente nel tempo e nel luogo in cui dovrebbe compiere un atto del suo ufficio).

Ove il termine per adempiere non sia scaduto, ci si troverà di fronte un’ipotesi di tentativo tutte le

volte che un soggetto obbligato precostituisce una situazione tale da rendere impossibile

l’ottemperanza alla pretesa normativa.

Partecipazione criminosa

La dottrina prevalente ritiene che il concorso sia configurabile tanto nell’azione quando

nell’omissione.

Concorso mediante omissione: è possibile l’ipotesi del concorso quando più soggetti decidono,

di comune accordo, che ciascuno non adempierà al suo obbligo di condotta (es. due persone

convengono di non prestare soccorso al ferito). In questo caso, però, la singola condotta omissiva

è di per sé idonea ad integrare da sola tutta la fattispecie di reato.

Concorso mediante azione (es. Tizio istiga Caio a non soccorrere una persona in pericolo): in

questo caso il ricorso all’istituto del concorso sembra essere superfluo, quando pure l’instigatore

può personalmente soccorrere la persona in stato di pericolo. Tale condizione, infatti, lo qualifica

direttamene come autore del delitto di omissione di soccorso.

Concorso mediante omissione nel reato commissivo: Parte della dottrina ritiene che

quest’ipotesi non sia propriamente un’ipotesi concorsuale, ma ritiene che sia più vicina al

CONCORSO DI CAUSE INDIPENDENTI (art 41).

Questo perché l’art 110 interviene, in questo caso, non con funzione incriminatrice, ma con

funzione di mera disciplina, cioè renderebbe applicabile a quel fatto le circostanze e quanto altro

disposto in materia specificamente concorsuale, ma il titolo di responsabilità dell’agente è sempre

il 40 2°comma.

Questa ipotesi è possibile a condizione che l’emittente sia garante dell’impedimento dell’evento,

evento costituito dal reato direttamente commesso da terzi soggetti.

Nel ricondurre al concetto di “evento non impedito” anche il reato commesso dal terzo, dottrina e

giurisprudenza prescindono dal fatto che il reato presenti o meno un evento in senso naturalistico.

Quindi, dato che nell’illecito omissivo improprio commesso da un solo soggetto il giudizio di

equivalenza (art 40) va limitato alle fattispecie con evento naturalistico, vi è da chiedersi se tale

regola possa essere disattesa quando il garante sia chiamato a a rispondere a titolo di concorso. 19

Diritto penale 2

Un problema di limiti alla responsabilità si può rilevare già nel primo tipo di posizione di garanzia

(posizione di protezione), dove il soggetto che ne è titolare è vincolato all’impedimento di eventi

lesivi cagionati sia da fatti naturali, sia dall’aggressione di un terzo.

Si fanno due esempi:

- violenza carnale ad una minore di anni 16, la madre ritenuta responsabile di compartecipazione

doloso per non aver fatto nulla per impedire il reato;

- caso di prostituzione di una minore, di fronte al non impedimento della madre si affermò che il

dovere di generica sorveglianza di coloro che esercitano patria potestà sui minori non è

sufficiente a farne derivare la responsabilità penale di cui all’art 40 per i reati di induzione alla

prostituzione e corruzione.

In questi casi sussiste il pericolo che il giudizio sulla condotta del garantire finisca con lo staccarsi

dal singolo fatto di trasgressione per andare a coinvolgere il comportamento del garante inteso

nella sua globalità, alla luce di modelli irrazionali, soggettivizzati, incerti.

La dottrina ha fortemente criticato gli eccessi della giurisprudenza: emblematica la sentenza della

Corte di cassazione che ha condannato a titolo di concorso in omicidio doloso per aver assistito,

senza far nulla, ad un consiglio di famiglia, dove era emersa la decisione di uccidere il più giovane

dei figli, nel convincimento che il suo sangue avrebbe fatto scoprire un tesoro.

La dottrina ha segnalato che il garante, che si limita a non impedire un reato, riveste una posizione

secondaria rispetto all’esecutore materiale, cioè come complice e non come coautore. Da qui la

critica all’eccessivo rigorismo della giurisprudenza laddove non ha previsto delle graduazione di

responsabilità; ma, prima ancora, critiche al legislatore del 1930, il quale, in tema di concorso

criminoso, ha introdotto il principio della pari responsabilità di tutti i concorrenti.

Come abbiamo detto, il soggetto è punito se non impedisce l’evento che aveva l’obbligo giuridico

di impedire.

Quindi, questo presuppone l’accertamento nel nesso di causalità fra condotta ed evento. Si

pongono dei problemi per quelle condotte che, pur essendo condotte concorsuali (perché

contribuiscono alla realizzazione del fatto), non si ritengono causali (cioè non sono la causa

esclusiva del verificarsi del fatto); ci riferiamo all’istigazione e all’agevolazione.

Sono condotte concorsuali, che pur fornendo un contributo alla realizzazione del fatto, tuttavia non

si ritengono casuali, cioè non sono la causa esclusiva del verificarsi del fatto.

Quindi, il problema fondamentale relativo a questa peculiare forma di concorso (concorso omissivo

in reato commissivo) attiene non tanto al caso precedente in cui la casualità c’è e si può

immaginare un concorso di causa, ma l’art 110 che funziona da norma di disciplina e non

incriminatrice, il problema è: può l’art 110 derogare all’esigenza prevista dall’art 40 2° comma, che

la condotta omissiva sia casuale rispetto all’evento?

Di fronte questo problema la dottrina è divisa.

La tesi garantista, più coerente con il principio di legalità, ritiene non configurabile l’ipotesi di

concorso per istigazione o agevolazione omissiva: l’istigazione o l’agevolazione devono di per sé

essere necessariamente un comportamento attivo per avere una propria influenza casuale in

termini concorsuali.

In questo caso, non ci sarebbero neanche i presupposti per arrivare alla punibilità; per questo

sarebbe necessaria una modifica: “non impedire un reato che si ha l’obbligo giuridico di impedire

equivale a cagionarlo”. Quindi evitare il fatto (reato) e non l’evento.

In realtà, il 110 può derogare al 575, ma è dubbio che possa derogare allo schema del 40 2°

comma, che a sua volta è già uno schema eccezionale. 20

Diritto penale 2

Rispetto a questa incertezza non sono poche le pronunce della giurisprudenza in cui si parla di

istigazione mediante omissione.

È il caso del capomafia: l’omicidio per mano di mafia e il capo non si oppone. Per la giurisprudenza

questa omissione ha il significato dell’istigazione. Il capo necessariamente doveva essere a

conoscenza di questo omicidio e, in questo caso, il non impedire consiste in un consenso (in

realtà, il capomafia non avrebbe l’obbligo giuridico di impedire l’evento).

L’omissione è un dato normativo che presuppone l’obbligo di impedire l’evento: in materia

concorsuale, quindi, tale obbligo per il concorrente diventerebbe non obbligo di impedire l’evento,

ma obbligo di impedire il reato. Ma questo non è previsto dall’art 40 2°comma. 21

Diritto penale 2

Capitolo 3

La responsabilità oggettiva

Rappresenta un titolo di responsabilità a sé stante. Si tratta di un peculiare meccanismo

d’imputazione della responsabilità; ha una genesi illiberale ed fondata fortemente su un’idea della

prevenzione generale negativa portata all’estremo.

È una responsabilità per fatto proprio, in base alla quale un determinato evento viene posto a

carico dell’autore in base al solo rapporto di causalità materiale, a prescindere da qualsiasi legame

psicologico con l’evento (dolo o colpa).

Dato che le ipotesi di responsabilità oggettiva introducono delle eccezioni al principio di

colpevolezza, bisogna capire se tutt’oggi tale responsabilità sia giustificabile o meno.

Innanzitutto, bisogna far riferimento alle sue funzioni politico-criminali, che mutano nel corso del

tempo.

Inizialmente le ipotesi di responsabilità oggettiva si facevano risalire al principio del versari in re

illecita, in base al quale il delinquente-peccatore doveva rispondere di tutte le conseguenza

oggettivamente cagionate dalla sua precedente azione criminosa, non importa se volute o non

volute, se prevedibili o fortuite (oggi vi rientrano le ipotesi di delitto preterintenzionale e dei reati

aggravati dall’evento).

A partire dall’epoca illuministica, tale principio venne riletto in chiave di prevenzione generale: dato

che la responsabilità oggettiva addossa all’autore tutte le conseguenze connesse alla sua azione

illecita, dovrebbe a maggior ragione inibire la spinta criminosa. Ecco perché la dottrina giustifica il

mantenimento di tale responsabilità.

In realtà, tale efficacia dissuasiva è del tutto dubbia e, in più, è difficile ipotizzare che gli autori dei

reati siano così esperti in diritto penale da cogliere la sottile distinzione fra responsabilità colpevole

e responsabilità obiettiva, in modo da farsi condizionare dal surplus di deterrenza di quest’ultima.

Secondo altri, poi, il ricorso al modello della responsabilità oggettiva serve per eliminare, in ambito

processuale, le difficoltà probatorie, presumendo il dolo e la colpa laddove il loro accertamento

risulti eccessivamente complesso.

In questo caso, però, il mancato accertamento della colpevolezza appare palesemente in contrasto

con i principi generali, dato che per configurare un illecito si richiede il dolo o la colpa quali

presupposti dell’imputazione soggettiva.

Ecco perché né ragioni di prevenzione generale, né ragioni di semplificazione probatoria possono

giustificare, sul piano politico-criminale, deroghe al principio di colpevolezza.

1.Responsabilità oggettiva e principi costituzionali

Il fatto che si tratti di una responsabilità per fatto proprio non garantisce che sia una responsabilità

per fatto proprio colpevole, come invece dovrebbe essere sulla base dell’art 27 Cost., che fissa il

principio di personalità della responsabilità penale.

Infatti, se il rimprovero per colpevolezza si basa sulla presenza di una condotta contraria al dovere

di diligenza, di certo non può parlarsi di colpevolezza nella responsabilità oggettiva basata sul

semplice nesso di causalità materiale.

In più, anche la funzione rieducativa della pena, in assenza di un legame psicologico, non avrebbe

senso di esistere.

Alla luce di questo si è ritenuto incompatibile la responsabilità oggettiva al modello costituzionale

della responsabilità penale. 22

Diritto penale 2

Con 2 sentenze dell’88 (368- ignoranza inevitabile e 1865-furto d’uso), però, il principio dell’art 27

è stato inteso in senso più ampio.

Se è vero che il principio di colpevolezza funge da presidio garantistico a salvaguardia della libertà

di programmazione delle azioni future e di ciascun individuo, la responsabilità oggettiva collide

proprio con tale libertà: infatti, se un soggetto è punibile anche in assenza di dolo o colpa, la

possibilità di incorrere in sanzioni penali può dipendere anche da fattori da lui incontrollabili, con la

conseguenza che egli non è in grado di programmare la sua vita in modo da non incorrere in

possibili condanne.

La prima sentenza della Corte afferma che il dolo o la colpa sono gli elementi significativi della

fattispecie incriminatrice; mentre, la seconda afferma che, affinché sia veramente una

responsabilità penale personale, è necessario che tutti gli elementi che concorrono a

contrassegnare il disvalore penale siano soggettivamente collegati all’agente e a lui rimproveratili e

soggettivamente disapprovati.

Tutto ciò farebbe apparire illegittima ogni ipotesi di responsabilità oggettiva.

Tuttavia, le 2 sentenze della Corte non si spingono fino al punto da ritenere vietata qualsiasi forma

di responsabilità oggettiva. La soluzione dovrebbe essere quella di reinterpretare il dettato

normativo alla luce della Costituzione, in modo da rilegittimare le ipotesi di responsabilità

oggettiva.

In particolare, la Cassazione ha affermato questi principi generali: la responsabilità per l’evento

non voluto viene attribuita non solo sulla base di un rapporto di causalità con l’agente (cioè la

colpa in concreto), ma anche tenendo conto di una sorta di prevedibilità e di evitabilità

dell’evento valutate dal punto di vista di un agente modello razionale, che idealmente si trova nella

posizione dell’agente concreto, alla luce di tutte le circostanze del caso concreto conosciute o

conoscibili da quest’ultimo.

La Corte nella sentenza di parziale incostituzionalità dell’art 5, infatti, ha riconosciuto

inevitabilità —> scusabile, poiché il soggetto non ha colpa; al contrario, evitabilità —> non

scusabile, quindi c’è colpa perché il soggetto doveva conoscere, ma non ha conosciuto. la

scusabilità in caso di ignoranza inevitabile perché il soggetto non ha colpa.

Il riferimento normativo della responsabilità oggettiva è l’art 42.

Questo articolo fissa l’ipotesi di “responsabilità altrimenti” (altrimenti rispetto all’ipotesi del dolo e

della colpa): il fatto non è punibile se non a titolo di dolo o di colpa, però la legge determina i casi in

cui la responsabilità è posta altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua azione od

omissione. Non si tratta di una responsabilità per fatto altrui in quanto c’è un minimo di

collegamento oggettivo tra il fatto e la colpevolezza.

2.Casi di responsabilità oggettiva “pura”

Vi troviamo:

- aberratio delicti: se per errore nell’uso dei mezzi di esclusione del reato, o per altra causa, si

cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell’evento

non voluto, quando la legge qualifica il fatto come delitto colposo. La presenza di questo errore

dovrebbe esclude che il comportamento dell’agente sia colposo, infatti “a titolo di colpa” si

riferisce solo alle conseguenza sanzionatorie, dato che verrano applicate le stesse pene

previste per il reato colposo, ma la responsabilità è oggettiva.

- responsabilità del partecipi peri reato diverso da quello voluto: ci sono 2 articoli: 23

Diritto penale 2

- ART 116: è una conseguenza del reato aberrante, concorso nel reato aberrante. Mentre nel

reato aberrante il reato più grave di quello voluto è commesso per errore nei mezzi di

esecuzione o per altra causa; nell’art 116 invece il reato più grave da quello voluto dai

concorrenti è commesso da parte di un altro concorrente.

Il titolo sulla base del quale il soggetto viene chiamato a rispondere è la responsabilità

oggettiva rispetto all’evento più grave.

- ART 117: mutamento del titolo di reato. Se per le condizioni o le qualità personali del

colpevole muta il titolo del reato, il titolo del reato cambia anche per coloro che vi hanno

concorso, anche se non possiedono quelle condizioni o qualità personali.

È una peculiare ipotesi di concorso nel reato proprio, e si deroga al criterio normale di

imputazione soggettiva.

Regola generale art 110: il cittadino che concorre con il pubblico ufficiale a compiere l’illecito

risponderà di concorso in abuso di ufficio solo se ha conoscenza della qualifica soggettiva

detenuta dal pubblico ufficiale.

Deroga art 117: nei soli casi di mutamento del titolo, cioè quando il fatto integra

contemporaneamente gli estremi di un reato comune e di un reato proprio, non è necessario

che il soggetto abbia consapevolezza della qualifica.

(Es: peculato, commesso solo dal pubblico ufficiale, e appropriazione indebita, commessa da

qualunque privato cittadino).

3.Reati di stampa

Richiama la differenza tra responsabilità per fatto altrui (originale previsione del codice) e

responsabilità per fatto proprio non colpevole (disciplina attuale).

In passato si puniva il direttore del giornale, infatti per il semplice fatto di essere in una posizione di

supremazia (responsabilità da posizione) egli rispondeva dei reati commessi a mezzo stampa.

Si è passati, poi, ad una responsabilità oggettiva del direttore per omesso controllo. C’è quindi un

collegamento oggettivo tra l’autore e il reato commesso. Non è richiesta però la colpa: non si

richiede che l’omesso controllo sia colposo o doloso.

Resta quindi un’ipotesi di responsabilità oggettiva, salvo la possibilità di una reinterpretazione

costituzionale e, in questo caso bisogna distinguere i casi in cui: 1)l’omesso controllo è stato un

comportamento colposo perché dovuto a negligenza, imperizia o imprudenza, e quindi

rimproverabile. In questo caso l’omissione è stata la violazione di una regola cautelare; 2)laddove,

invece, il rimprovero per colpa non sia possibile perché il direttore non ha avuto la possibilità di

controllare, allora va esclusa la responsabilità del soggetto.

Per quanto riguarda, poi, il contenuto del dovere di controllo si vuole evitare di richiedere una

diligenza cosi eccessiva da comprimere gli spazi di libertà indispensabili all’informazione

giornalistica. Ecco perché l’ambito dei doveri di controllo dovrà essere circoscritto tenendo conto di

due aspetti:

- quanto più è complessa e articolata la struttura organizzativa, tanto meno esigibile sarà un

capillare controllo personale da parte del direttore;

- il controllo del direttore dovrà basarsi sulla veridicità delle notizie e delle fonti e non sulle

valutazioni personali dell’autore dell’articolo.

Nelle moderne riforme, in materia di stampa, si parla più di diffamazione, piuttosto che far leva

sull’art 57 della responsabilità del direttore del giornale che prevede la responsabilità oggettiva.

4.Casi di responsabilità oggettiva “mista”: la preterintenzione 24

Diritto penale 2

Il DOLO è l’evento secondo l’intenzione; mentre la COLPA è l’evento contro l’intenzione.

La PRETERINTENZIONE, invece, è un criterio autonomo di iscrizione di responsabilità, diverso

dal dolo, dalla colpa e dalla responsabilità oggettiva: l’evento dannoso o pericoloso va oltre

l’intenzione dell’agente e determina un reato più grave di quello voluto (es. A spinge B su un ponte

e cadendo muore. C’era l’intenzione di A di colpire B, però dal fatto compiuto deriva l’evento morte

di B, evento non voluto da A e molto più grave).

Non bisogna confondere la preterintenzione con il REATO ABERRANTE: reato più grave di quello

voluto, ma qui la responsabilità è oggettiva.

La preterintenzione è criterio di imputazione soggettiva della responsabilità, al pari del dolo e della

colpa; mentre, la disciplina dell’aberratio spiega come vengono imputati più reati (reato più grave e

reato meno grave) e si basa, come sappiamo sull’errore dell’escussione (aberratio ictus: ipotesi

d'errore nella fase esecutiva di un reato, che si verifica quando il reo offende una persona diversa

dalla vittima designata).

I fatti nell’aberratio sono molteplici e si pone un problema di responsabilità oggettiva perché viene

imputato al soggetto anche il fatto più grave: la sanzione prevista è quella del concorso di reati.

La preterintenzione invece è un titolo unico di responsabilità relativamente alla commissione di

un fatto, che viene attribuito al soggetto (a titolo di omicidio preterintenzionale nell’esempio

precedente).

La preterintenzione è più grave della colpa (perché la base è dolosa, l’azione infatti è dolosa anche

se l’evento non è voluto) e meno grave del dolo e vi troviamo solo 2 ipotesi:

- omicidio (art 584): un soggetto, con atti diretti a percuotere o ledere, cagiona involontariamente

la morte di un uomo.

- aborto (legge speciale del ’75): con azioni diretti a provocare lesioni, si cagiona come effetto

non voluto l’interruzione della gravidanza.

Si discute sulla struttura dell’incriminazione.

Secondo una tesi si configura un’ipotesi di responsabilità mista: dolo + responsabilità oggettiva.

Infatti, secondo la definizione codicistica il delitto è preterintenzionale quando dall’azione od

omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente. Ci

troviamo, quindi, di fronte la combinazione di un’azione diretta a commettere un delitto meno grave

e la realizzazione di un evento più grave di quello voluto: l’evento meno grave voluto è imputabile a

titolo di dolo; mentre, l’evento meno grave, conseguenza dell’evento più grave, non si richiede che

sia commesso con colpa, quindi viene accollato all’autore solo sulla base del nesso di causalità

materiale, quindi come responsabilità oggettiva.

C’è però anche una dottrina opposta (Scuola milanese): l’evento ulteriore dovrebbe essere

imputato a titolo di colpa.

Con questa soluzione dovremmo dire che la struttura della preterintenzione sia data dal dolo

misto alla colpa: in questo caso, l’evento più grave non voluto dipende dalla violazione di una

norma penale che vieta l’azione l’azione dolosa diretta a commettere il reato meno grave, quindi ci

sarebbe colpa per inosservanza di legge.

Si obietta che: per inosservanza di legge si fa riferimento non ad una legge qualsiasi, ma solo a

quelle con finalità precauzionale, che hanno come scopo quello di evitare gli eventi dello stesso

tipo di quello che si verifica. 25

Diritto penale 2

La differenza è nel caso in cui la morte sia dovuta non alla colpa dell’agente, ma semplicemente

sia una conseguenza di caso fortuito o forza maggiore (es. A spinge B dal marciapiede che cade

per strada, passa un auto e lo investe).

Se si richiede che il soggetto debba essere in colpa significa che oltre a spingere volutamente, il

soggetto è colpevole perché avrebbe dovuto prevedere ed evitare l’evento. Se questa prevedibilità

ed evitabilità (elementi della colpa) dell’evento ulteriore manca (come nell’es. precedente) non è

possibile imputare l’evento (morte) all’agente, che sarà punibile solo per percosse o lesioni

personali.

La norma, però, offre un risultato paradossale sotto diversi profili.

Uno tra questi è che la colpa non è solo prevedibilità ed evitabilità, ma può verificarsi anche un

caso fortuito.

Oltre alla prevedibilità e all’evitabilità, per la colpa è richiesta la violazione di una regola cautelare

e, per il caso fortuito, tale regola si ritiene contenuta nell’art 585 (omicidio), che fissa un precetto

ed un comanda: VIETATO UCCIDERE. Quindi, nel momento in cui il soggetto spinge un altro in

una situazione in cui sia prevedibile che il soggetto muoia, si stia violando questa regola cautelare.

Questa impostazione non convince del tutto, perché è vero che dall’art 575 si ricava tale comando,

ma comunque non è una regola cautelare, infatti la norma non vuole prevenire il rischio (come la

regola cautelare).

Le norme incriminatrici fissano un precetto, ma non sono regole cautelari, infatti queste sono di

solito norme extrapenali.

5.I reati aggravati dall’evento

Si definiscono aggravati o qualificati dall’evento i reati che subiscono un aumento di pena per il

verificarsi di un evento ulteriore rispetto ad un fatto base che già costituisce reato (es. reato di

avvelenamento di acque o sostanze alimentare è punito più gravemente (con l’ergastolo) se dal

fatto deriva la morte di qualcuno; lo stesso dicasi per l’omissione di soccorso).

L’evento che aggrava viene imputato all’agente in base ad un mero nesso causale, a prescindere

dalla colpevolezza.

Distinguiamo due gruppi di reati aggravati dall’evento a seconda che rilevante la volontà

dell’evento aggregatore sia voluto o meno:

- per il primo gruppo abbiamo il delitto di calunnia, che rimane tale a prescindere dalle circostanze

che l’evento aggravare sia voluto o no;

- per il secondo gruppo abbiamo i maltrattamenti in famiglia, dove l’evento non deve essere voluto

altrimenti si qualifica una diversa fattispecie di reato.

Ci si interroga sulla natura giuridica di tali reati e, al momento dell’emanazione del codice, si

pensava che questi rientrassero nella responsabilità oggettiva (evento aggravatole imputato in

base al nesso di causalità materiale).

Il dibattito dottrina, invece, ha discusso sull’inquadramento di tali reati nelle figure del reato

circostanziato oppure in un’autonoma categoria.

Soprattutto per rendere la categoria dei reati aggravanti dall’evento quanto più possibile compatibili

con il principio di colpevolezza, si è pensato di ricondurli all’ambito dei reati circostanziati.

Il regime d’imputazione delle circostanze aggravanti non tiene conto più della responsabilità

oggettiva, ma di un requisito soggettivo simile alla colpa, inteso come conoscenza o conoscibilità

del fatto integrante la circostanza. Lo stesso dicasi per le circostanze che consistono in eventi

26

Diritto penale 2

futuri successivi alla realizzazione della condotta, come accade per i delitti aggravati dall’evento:

per imputare questi eventi al soggetto agente si dovrà richiedere la rappresentazione o

rappresentabilità ovvero la previsione o prevedibilità.

I dubbi, però, permangono e si richiede la creazione legislativa di un nuovo modello di reato

aggravato dall’evento.

6.Condizioni obiettive di punibilità

Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole

risponde del reato anche se l’evento da cui dipende il verificarsi della condizione non è da lui

voluto (es. successivo fallimento nella bancarotta. La bancarotta è punita a titolo di dolo a seguito

di una serie di condotte. Tuttavia, la punibilità di queste condotte che il soggetto ha realizzato, non

sono punibili se non interviene il fallimento: questo è una condizione obiettiva di punibilità; sono,

quindi, condizioni obiettive di punibilità però rispetto a condotte dolose che il soggetto ha già

tenuto. Non è necessario, quindi, che il soggetto si rappresenti il fallimento affinché sia punibile a

titolo di bancarotta).

Si tratta di eventi futuri e incerti, concomitanti o successivi rispetto alla condotta dell’agente; non

antecedenti perché altrimenti si dovrebbe ammettere che la prescrizione del reato cominci a

decorrere ancora prima della sua consumazione.

L’origine storica dell’istituto nasce per la necessità di conciliare esigenze contrapposte:

- da un lato, da sempre esistono ragioni di convenienza che inducono a prevedere delle

condizioni cui subordinare la punibilità di alcuni comportamenti, poiché prevedere una punizione

incondizionata potrebbe contrastare con altri interessi meritevoli di tutela;

- dall’altro, escludendo la discrezionalità del giudice, il principio di legalità e il principio

dell’obbligatorietà dell’azione penale impongono al legislatore di tipizzare tali circostanze che

incidono sulla concreta applicazione della pena.

Sicuramente tali condizioni incidono ai fini della decorrenza del termine di prescrizione, ma è

dubbio se esse intervengono in un reato già perfetto (in questo caso costituiscono mere ragioni di

convenienza, che riguardano solo l’effettiva necessità di punire un fatto già di per sé riprovevole)

oppure se fanno parte degli elementi costitutivi del reato (dal momento che incidono sulla

punibilità).

È rilevabile, però, un’interferenza fra condizioni obiettive di punibilità e responsabilità

oggettiva, qualora le prime vengono imputate senza alcuna relazione psicologica, ma solo sulla

base di semplice causalità materiale. In realtà, questa interferenza dipende da due condizioni:

- innanzitutto, non è necessario che le condizioni obiettive di punibilità siano legate da un nesso

di causalità materiale con l’azione illecita, quindi l’interferenza con la responsabilità oggettiva ci

sarà solo quando tali condizioni sono causalmente ricollegabili all’azione tipica. In questo senso,

tali condizioni sono avvenimenti futuri e incerti che appartengono alla fattispecie astratta, ma

sono estranei sia al fatto materiale, sia alla colpevolezza.

- inoltre, le condizioni obiettive di punibilità si distinguono in:

- Intrinseche: incidono sul disvalore del fatto, aggravandolo, e per questo ne determinerebbero

la punibilità (nell’es. della bancarotta, il fallimento è un qualcosa che aggrava).

- Estrinseche: sono dei requisiti che il legislatore pone alla punibilità, però che non incidono

sul disvalore del fatto, e quindi non sono in grado di aggravarlo; si limitano a riflettere

valutazioni di opportunità connesse ad un interesse esterno al profilo offensivo del reato (es.

annullamento del matrimonio nell'induzione al matrimonio mediante inganno). 27

Diritto penale 2

Alla luce del principio della responsabilità penale per fatto proprio colpevole, vi sarebbe il rischio

che il ricorso alle condizioni obiettivi punibilità rappresenti una sorta di alibi per sottrarre alla

disciplina del dolo e della colpa elementi del fatto delittuoso.

Ecco perché viene sancito il principio secondo cui la colpevolezza deve coprire tutti gli elementi

significati del fatto, cioè tutti quegli elementi che incidono sull’offesa tipica. Quindi, subordinate al

principio di colpevolezza, sono sicuramente le condizioni intrinseche, e tale principio può dirsi

rispettato solo se tali condizioni sono coperte da colpa.

Per i criteri di individuazione delle condizioni dobbiamo far riferimento agli indici strutturali

(relativi alla collocazione dell’elemento in questione all’interno della fattispecie astratta) e ai

parametri sostanziali (relativi alla determinazione dell’interesse tutelato dalla norma).

Quindi, applicando gli indici strutturali, saranno esclusi dalle condizioni obiettive di punibilità gli

eventi legati da un rapporto di causalità necessaria con l’azione tipica; mentre, applicando i

parametri sostanziali, si escludono gli eventi nei quali si incentra l’offesa all’interesse protetto, e

dovrebbero considerarsi elementi costitutivi del fatto (es. pubblico scandalo nel delitto di incesto,

dove lo Stato non vuole punire l’incesto come fatto immorale, ma in quanto fatto che provoca

turbamento nei terzi). 28

Diritto penale 2

Capitolo 5

Concorso di reati

Anche se normalmente ad una condotta corrisponde un reato e a più condotte corrispondono più

reati, può accadere che nei confronti di una stessa condotta confluiscono più norme incriminatrici.

Questo può dar luogo ad un concorso di reati o ad un concorso apparente di norme.

Si distinguono 2 ipotesi di concorso:

- Concorso materiale: si distingue, a sua volta, in: concorso omogeneo e concorso

eterogeneo.

- Concorso formale:

Si ha, invece, concorso apparente di norme quando quando una stessa condotta solo in

apparenza risulta riconducibile a più fattispecie incriminatrici, ma in realtà integra un solo reato.

1.Unità e pluralità di azione

Per capire il tema del concorso di reati bisogna prescindere dalla prospettiva naturalistica.

Si avrà un’azione quando si realizzano i presupposti minimi che integrano la fattispecie

incriminatrice, anche se la condotta tipica risulta dal compimento di più atti (es. omicidio che

rimane unitario anche se commesso con più colpi di pistola).

Poi, unità d’azione si ha:

- quando è la stessa fattispecie che configura il reato con la realizzazione di più atti (es. rapina);

- nei delitti di durata (es. sequestro di persona realizzato mediante la reiterazione di

comportamenti volti ad impedire che la vittima riacquisti la libertà).

Di solito, per individuare l’unicità d’azione si tiene conto di un duplice criterio: la contestualità

degli atti e l’unicità del fine. Questo vuol dire che più azioni in senso naturalistico costituiscono

un’azione giuridicamente unitaria se lo scopo è unico e se si susseguono nel tempo senza

apprezzabile interruzione (es. un ladro che con più atti di sottrazione s’impossessa di tutti gli

oggetti di un magazzino).

Tale regola, però, deve sempre tener conto delle fattispecie che vengono in rilievo di volta in volta

(es. Tizio ruba un’arma per poi usarla per costringere una donna ad avere rapporti carnali con lui:

in questo caso ci sono distinte azioni, di furto e di violenza carnale), quindi è un criterio abbastanza

dubbio.

2.Unità di azione nei reati colposi e nei reati omissivi

Nei reati colposi si ha unità d’azione quando, nonostante la violazione di più obblighi di diligenza,

l’evento tipico si è verificato una sola volta. Laddove si sono verificati più eventi tipici oppure lo

stesso evento verificatosi più volte, invece, bisogna stabilire se l’autore fosse in grado, di volta in

volta, di adempiere all’obbligo di diligenza: in caso positivo si avrà pluralità; in caso negativo si

avrà unità.

Nel reato omissivo improprio, sussiste una sola omissione se il garante poteva impedire i diversi

eventi attivandosi contemporaneamente; ci sono diverse omissioni, invece, quando dopo il primo

evento gli altri potevano ancora essere impediti.

Nei reati omissivi propri, si ha pluralità di omissioni se il soggetto viola contemporaneamente più

obblighi di condotta, ma i diversi obblighi potevano essere adempiuti uno dopo l’altro.

3.Concorso materiale 29

Diritto penale 2

Un soggetto, con più azioni od omissioni, commette più violazioni della stessa (concorso

omogeneo, dove le diverse fattispecie sono punite con la stessa sanzione, come la reclusione) o

di diverse norme incriminatrici (concorso eterogeneo, dove le diverse fattispecie sono punite con

pene diverse, come la reclusione e la pena pecuniaria).

Nel concorso materiale si applicano tante pene quanti sono i reati.

Per il corso materiale troviamo due articoli del codice penale:

- ART 71: con una sola sentenza si condanna la stessa persona per più reati;

- ART 80: dopo una sentenza di condanna si deve giudicare la stessa persona per un altro reato

commesso prima o dopo la condanna stessa.

Abbandonato il cumulo giuridico del codice Zanardelli, il Codie Rocco adotto il cumulo materiale,

in base al quale si sommano le pene previsto per ciascuno dei reati. Anche se il legislatore del

1930 ha previsto dei temperamenti per fissare dei limiti insuperabili della pena (come: concorso di

reati che comportano l’ergastolo e reati che comportano pene detentive temporanee; concorso di

reati che comportano pene detentive temporanee o pene pecuniarie della stessa specie; concorso

di reati che comportano pene detentive di specie diversa, ecc).

La novella del 1974, però, ha previsto che se i diversi reati commessi dallo stesso soggetto sono

legati dallo stesso disegno criminoso, si applica il cumulo giuridico previsto dall’art 81.

Da qui il dubbio che il concorso materiale di reati costituisca un autonomo istituto di diritto

sostanziale, infatti è considerato dal legislatore nell’ottica dell’unificazione, in via esecutiva, delle

sanzioni applicabili al soggetto.

4.Concorso formale

Il concorso formale si ha quando lo stesso soggetto commette più violazioni di legge con una

sola azione od omissione.

Anche in questo caso abbiamo la distinzione fra: cumulo omogeneo, dove il soggetto viola la

stessa disposizione di legge (es. l’automobilista che guida in modo spericolato su una strada

ghiacciata e, perdendo il controllo dell’auto, investe più persone provocandone la morte) e cumulo

eterogeneo, dove il soggetto viola più disposizioni di legge (es. il borseggiatore che ruba un

portafoglio; il derubato se ne accorge e tenta di reagire; allo stesso tempo interviene un agente di

pubblica sicurezza, ma il borseggiatore, usando la violenza nei loro confronti, riesce a scappare).

Il concorso formale si può avere sia per gli illeciti dolosi, che per gli illeciti colposi.

Il legislatore prevede, per il concorso formale, un regime piuttosto favorevole, nel senso che non si

applica il regime caratteristico del concorso materiale (cumulo materiale, ad es. nell’ipotesi

dell’automobilista dovrei rispondere di più omicidi colposi, infatti le pene andrebbero sommate), ma

si applica la sanzione prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo (cumulo

giuridico).

Teniamo presente che c’è un tetto massimo, in quanto il trattamento giuridico applicabile

attraverso lo strumento del concorso formale non può superare il trattamento più sfavorevole

derivante dal cumulo materiale.

Ma qual è la ragione di questo trattamento di favore? Si dovrebbe immaginare che, in questo caso,

vi sia un disvalore d’azione minore di chi viola con una sola condotta più fattispecie incriminatrici

rispetto a chi viola con più condotte più fattispecie incriminatrici. Perché, essendo una sola azione,

in quell’azione è racchiusa tutta la ribellione del soggetto rispetto all’ordinamento, mentre chi

commette il fatto più volte si ribella più volte all’ordinamento (logica di prevenzione generale). 30

Diritto penale 2

Al contrario, il disvalore di evento (cioè la morte dei soggetti) rimane identico, cioè non possiamo

dire che l’omicidio commesso con una sola azione è meno grave rispetto all’omicidio commesso

con più azioni.

Il punto focale di questo regime giuridico è dato dallo stabilire violazione più grave

Teniamo presente questo caso: Tizio, per vendicarsi di un’offesa subita da Caio, decide di sparargli

alle gambe; quindi, ruba una pistola, la tiene addosso anche se privo di porto d’armi e, una volta

che Caio esce dalla sua abitazione, gli spara agli arti inferiori.

Qui si pongono 2 problemi:

- bisogna stabilire qual è la sanzione più grave. E su questo abbiamo 2 teorie: la prima in base

alla quale la sanzione più grave sarebbe quella indicata con il massimo edittale maggiore

(quindi l’omicidio); l’altra secondo la quale la sanzione più grave non va individuata con

riferimento alle pene edittali, ma si dovrebbe valutare in concreto, cioè guardando la pena che

il giudice effettivamente intende infliggere al soggetto (il giudice dovrà decidere all’interno del

limite edittale quale sia la sanzione che intende infliggere (vicino al minimo o vicino al massimo

edittale) e, poi, valutare quale sia quella più grave).

- poi problema che sorge quando le sanzioni sono eterogenee, dove si potrebbe verificare un

paradosso: la sanzione più grave (omicidio) aumenta del triplo (aumentata rispetto all’omicidio).

Questo potrebbe essere curioso nel momento in cui a concorrere sia una sanzione di specie

diversa, come la sanzione pecuniaria: qui, la sanzione meno grave mi porta a lievitare

fortemente la condanna che viene commisurata alla sanzione più grave (la realizzazione di una

fattispecie che comporta una pena pecuniaria mi porta ad avere diversi mesi di reclusione).

Proprio per questo motivo si ritiene che la pena complessiva non possa superare il cumulo

materiale delle pene previste per la realizzazione di ogni singola fattispecie.

Se i reati sono in concorso formale sono commessi dai soggetti a cui è è stata applicata la

recidiva ex art. 99, l’aumento della quantità di pena non può essere inferiore ad un terzo della

pena stabilita per il reato più grave.

5.Reato continuato

Una particolare figura di concorso materiale è data dall’art 81 cp, cioè dal reato continuato: un

soggetto, con una pluralità di azioni od omissioni commette una pluralità di violazioni della stessa o

di diverse disposizioni di legge, in esecuzione del medesimo disegno criminoso.

Quello che distingue il reato continuato con il concorso materiale è dato dall’inciso “in esecuzione

del medesimo disegno criminoso” (es. porto la pistola, rubo la macchina e uccido il mio peggior

nemico: ci sono 3 reati, dove troviamo una pluralità di azioni (non mi interessa la pluralità di

violazioni, che c’è sicuramente).

Anche qui viene applicata la sanzione prevista per il reato più grave aumentata fino al triplo.

Per capire la medesimezza del disegno criminoso si è pensato al tipo di reato, che deve essere

dello stesso tipo (es. tutti i reati contro il patrimonio). Questa tesi, però, limitava fortemente

l’applicabilità del reato continuato.

La tesi prevalentemente oggi accolta, invece, è quella che intende la medesimezza del disegno

criminoso come unicità dello scopo, indipendentemente dal tipo di reato (che possono essere

eterogenei) e dal tipo di beni giuridici che vengono in rilievo. 31

Diritto penale 2

In linea di massima, quindi, nella prassi giudiziaria viene considerata una clausola di stile, cioè

quando ci sono più reati il giudice applica più o meno sempre il reato continuato.

Presupponendo l’unita dello scopo, inoltre, il disegno criminoso deve avere ad oggetto

necessariamente fatti sorretti dalla volontà di commetterli, quindi è esclusa l’applicabilità ai reati

colposi, mentre è ammessa alle contravvenzioni, purché siano dolosi.

Per il reato continuato, dove la pena più grave va determinata in concreto e anche qui si pone il

problema di pene di specie diverse, siamo di fronte ad un’ipotesi di concorso materiale, quindi le

azioni possono essere molto lontane nel tempo fra loro; addirittura, il reato continuato si può

applicare anche quando il soggetto è stato già condannato in via definitiva e commette un nuovo

reato (si tratta sempre di due reati commessi per realizzare lo stesso disegno criminoso).

Il reato continuato è finito per diventare, oggi, nuovamente simbolico (ricordiamo che nel codice

Zanardelli non era previsto), ma in negativo, perché l’ipotesi è stata integrata dal legislatore del

2005 con riferimento alla particolare figura del recidivo, Proprio a questo riguardo risulta limitata

l’applicabilità del reato continuato: il recidivo è colui che dopo aver commesso un reato ne

commette un altro e, quindi, è una fattispecie che si avvicina molto all’idea di concorso di reati.

Tuttavia, la recidiva è concepita come aggravante soggettiva commisurata alla personalità del

reo, quindi non all’oggettività dell’azione, ma quanto alla pericolosità (capacità a delinquere del

soggetto).

In questa commistione fra oggettivo e soggettivo si legge una nuova vena autoritaria e

discriminatoria, tra l’altro ingiustificata perché non si capisce perché il dato soggettivo (capacità a

delinquere) possa influire sul trattamento sanzionatorio, che dipende dal dato oggettivo (unicità o

pluralità di azioni).

Quindi, sovrapporre l’istituto della recidiva (che già di per sé comporta un aggravante) con l’istituto

del reato continuato è indice della volontà di riportare il massimo edittale il più possibile in alto.

6.Segue. Natura giuridica

Si ritiene che il reato continuato possa essere qualificato “unico” o “plurimo” a seconda degli

effetti più favorevoli al reo. Più precisamente, il reato continuato è considerato:

- unico, ai fini dell’applicazione della pena e della dichiarazione di abitualità e professionalità;

- plurimo, ai fini dell’amnistia propria; del computo della durata del tempo necessario a

prescrivere; della responsabilità dei concorrenti nell’ambito del concorso di persone, ecc.

CONCORSO APPARENTE DI NORME

In questo caso siamo in presenza di un’unica violazione, per cui questo capitolo non è un capitolo

propriamente penalistico perché può succedere che ad una determinata condotta corrispondano

più discipline giuridiche apparentemente applicabili a quel caso concreto.

Nel concorso di reati, al contrario, ci sono più violazioni.

Qui, non c’è un problema di commisurazione della pena, ma di individuare quale disciplina sia

applicabile al caso di specie.

Ricordiamo i criteri per risolvere questo problema: criterio cronologico, criterio gerarchico e criterio

di specialità (es. se un pubblico ufficiale commette un’appropriazione indebita, si applica la

fattispecie di peculato).

7.Specialità 32

Diritto penale 2

L’unico principio espresso nel nostro codice è quello di specialità (art 15 cp), però questa

disciplina rimane difficile da intendere, perché in realtà il legislatore non fa riferimento al concetto

di “stesso fatto”, ma al concetto di “stessa materia”.

Sul significato di “stessa materia” abbiamo diversi orientamenti:

- 1° orientamento: il concetto di “stessa materia” non indica solo “stesso fatto”, ma anche identità

od omogeneità del bene protetto, per cui il rapporto di specialità intercorre solo fra norme poste

a tutela dello stesso bene giuridico.

- 2° orientamento: il concetto di “stessa materia” non indica solo “stesso fatto”, ma anche le

ipotesi in cui uno stesso fatto concreto è riconducibile a due o più figure criminose, anche se fra

queste non sussiste in astratto un rapporto di genere a specie (es. reato di truffa commesso

millantando credito). In questo questo caso, il rapporto di specialità viene risolto applicando la

norma che meglio si adatta al caso concreto, cioè quella che prevede il trattamento più severo

(in questo caso, la norma che punisce il millantato credito).

- 3° orientamento: fa riferimento ai rapporti di specialità reciproca, cioè una relazione che

sussiste quando nessuna norma è speciale o generale, ma ciascuno è a un tempo generale e

astratta perché entrambe presentano, assieme ad elementi comuni, elementi specifici ed

elementi generici rispetto ai corrispondenti dell’altra (es. agiotaggio comune e agiotaggio

societario: entrambi hanno in comune gli atti di agiotaggio societario, ma mentre la prima

richiede il dolo specifico (turbare il mercato interno), per l’altra è sufficiente il dolo generico;

mentre la prima può essere commessa da chiunque, l’altra può essere commessa solo da

soggetti che hanno determinate qualifiche.

- 4° orientamento (prevalente): il rapporto di specialità sussiste solo fra le fattispecie astratte e in

senso univoco, quindi ne deriva che il concetto di “stessa materia” sta ad indicare il presupposto

dell’instaurarsi di un rapporto di specialità fra fattispecie, cioè che ricorre una medesima

situazione di fatto sussumibile sotto più norme.

Questo principio di specialità è stato adottato anche in materia di illeciti amministrativi, e in

questo caso la regola fa riferimento allo “stesso fatto” non alla “stessa materia”.

Nel rapporto fra sanzione amministrativa e sanzione penale, se uno stesso fatto configura, al

tempo stesso, una sanzione amministrativa e una pena, quale delle due si applicherà? Si ritiene

che prevalga la speciale, quindi il principio di specialità si estende ben oltre le fattispecie penali (ci

dà l’idea della continuità dell’ordinamento).

8.Sussidiarietà e assorbimento

Principio di sussidiarietà: si applica la disposizione sussidiaria, quindi laddove il diritto penale

non possa essere applicato e il fatto sia già coperto da una sanzione amministrativa o comunque

da una sanzione penale meno grave, rinuncerò all’applicazione della sanzione più grave.

Il principio di sussidiarietà intercorre fra norme che prevedono gradi diversi di offesa ad uno stesso

bene, in modo tale che l’offesa maggiore assorbe la minore e, di conseguenza, l’applicabilità di

una norma è subordinata alla non applicazione dell’altra.

Principio dell’assorbimento o della consunzione: la fattispecie meno grave si consuma nella

realizzazione della fattispecie più grave, quindi si applicherà la sanzione prevista per la fattispecie

più grave (es. lesioni rispetto all’omicidio).

Le caratteristiche di tale principio sono:

- non poggia su un rapporto logico fra norme, ma su un rapporto di valore, in base al quale

l’apprezzamento negativo del fatto concreto appare già compreso nella norma che prevede il

33

Diritto penale 2

reato più grave, con la conseguenza che l’applicazione della norma che prevede il reato meno

grave comporterebbe un ingiusto moltiplicarsi di sanzioni;

- non si richiede l’identità naturalistica (come nel principio di specialità), quindi può trattarsi di

azioni diverse dal punto di vista naturalistico, ma che presentano un disvalore penale

omogeneo (es. furto accompagnato dal danneggiamento della cosa).

Nel caso di falsa testimonianza e favoreggiamento prevarrà la norma sulla falsa testimonianza

perché presenta il minimo e il massimo edittale più alto rispetto all’altra. Poi, anche se non si vuole

accogliere tale criterio, comunque prevale la falsa testimonianza perché il bene tutelato (la verità

del giudizio) appare superiore da quello tutelato dal favoreggiamento (corretto svolgimento delle

investigazioni).

9.Progressioni criminosa, antefatto e postfatto non punibili

Si definisce progressione criminosa il susseguirsi di aggressioni di crescente gravita nei

confronti di uno stesso bene (es. chi, prima di uccidere, percuote e ferisce la vittima).

Si definisce antefatto non punibile l’ipotesi in cui il reato meno grave costituisce il mezzo per

realizzare il reato più grave (es. Tizio detiene chiavi falsi per commettere un furto).

Si definisce postfatto non punibile il caso in cui la condotta criminosa successiva presenta un

disvalore già incluso in quella precedente che integra un reato più grave (es. morte e occultamento

di cadavere: in questa escalation è l’omicidio che prevale, quindi l’occultamento di cadere è un

post fatto non punibile, che viene assorbito dal primo dato che ne costituisce il risultato).

In tutti questi casi ci sono più azioni naturalistiche che appaiono riconducibili ad un’azione

giuridicamente unitaria; a ben vedere, quindi, non si tratta di figure autonome, ma di mere

esemplificazioni del principio dell’assorbimento.

10.Reato complesso

Il reato complesso è un reato per il quale la legge considera come elementi costitutivi o come

circostanze aggravanti fatti che costituirebbero reato per se stessi (es. il reato di rapina, che si

compone di furto e di violenza privata).

Questa disciplina serve per evitare di incorrere nell’ipotesi di concorso di reati laddove il legislatore

ha previsto un’unificazione normativa di fatti che integrerebbero autonome fattispecie incriminatrici.

Abbiamo diverse norme di disciplina:

- se la legge, nella determinazione della pena per il reato completo, si riferisce alle pene stabilite

per i singoli reati che lo costituiscono, non possono essere superati i limiti massimi degli artt. 78

e 79.

- per il reato complesso si procede d’ufficio, se per uno dei reati che lo costruiscono si deve

procedere d’ufficio.

- la causa estintiva di un reato che costituisce il reato complesso non si estendo a tutto il reato

complesso. 34

Diritto penale 2

Capitolo 6

Le sanzioni

Il legislatore del 1930 si pone come primo obiettivo la lotta alla criminalità, inasprendo

notevolmente il regime sanzionatorio nell’ottico di uno Stato fascista.

A partire dalla fine dell’800, però, si assiste, a livello europeo, ad una recrudescenza della

criminalità, che portano il legislatore a riorganizzare il sistema sanzionatorio attorno ai concetti di

prevenzione generale e prevenzione speciale.

Accanto e in aggiunta alle classiche sanzioni vengono previste le misure di sicurezza (sistema

del doppio binario), per neutralizzare la pericolosità sociale del reo e finalizzate alla

risocializzazione.

Alla luce di ciò possiamo dire che:

- la prevenzione generale viene affidata alla pena;

- alla prevenzione speciale viene affidata la misura di sicurezza.

Il sistema del doppio binario, però, viene fortemente criticato per diverse ragioni:

- è impossibile pensare che alle stesso soggetto vengano applicate due misure

contemporaneamente (pena e misura di sicurezza), perché ciò equivale a dire che l’uomo è

diviso in due parti: libero e responsabile, perciò assoggettato alla pena; determinato e

pericoloso, perciò assoggettato alla misura di sicurezza.

- l’art 133, che riguarda i criteri di commisurazione della pena, viene applicato anche alle misure

di sicurezza, andando ad annullare le loro differenze.

- pene e misure di sicurezza si rivelano di identico contenuto afflittivi e, come tali, non sono

previste strategie legislative diverse che garantiscono un’effettiva diversificazione nella loro

esecuzione.

1.La pena alla luce della Costituzione

Alla luce dell’art 27 Cost., le pene devono tendere alla rieducazione del condannato, e la

rieducazione sembra essere molto vicina alla scopo di risocializzare, ossia preparare il

condannato al suo rientro nella società nel rispetto dei criteri che disciplinano la comunità.

Quindi, la rieducazione si connota diversamente a seconda alle caratteristiche soggettive dei

destinatari della sanzione penale (soggetto imputabile—>pena; soggetto inimputabile—>misura di

sicurezza).

L’idea di rieducazione deve essere precisata nel suo significato e nei suoi limiti.

Una prima obiezione muove dal fatto che l’idea rieducativa non consente alcuna

predeterminazione temporale della durata delle sanzioni, quindi deve tendere ad un

trattamento finalizzato alla correzione definitiva, anche se la durata è imprevedibile.

Poi, l’idea retributiva viene considerata come momento essenziale della pena, dato che la

retribuzione garantisce che il diritto penale mantenga il nesso con il fatto di reato e in questo modo

preservando la libertà del singolo da un’eventuale illimitata possibilità di intervento da parte dello

Stato.

In realtà, l’idea rieducativa connessa al diritto penale proviene dalla stessa Costituzione: il

combinato disposto fra l’art 27 e l’art 25 (che, nel sancire il principio di legalità, configura la pena

come effetto giuridico di un fatto criminoso) fonda il presupposto che la pretesa rieducativa è valida

se dipende dalla commissione di un fatto socialmente dannoso da parte del soggetto. 35

Diritto penale 2

Oltre che con l’art 25, l’art 27 deve essere letto anche alla luce dei principi generali

dell’ordinamento, come l’art 3 (eguaglianza sostanziale): ovviamente non si può trattamento uguali

per tutti, ma differenziato a seconda dei singoli casi di specie.

La rieducazione rappresenta quel processo che tende a far riappropriare al soggetto i valori

fondamentali della convivenza, a prescindere quindi dalle sue caratteristiche, ma:

- una cosa è la rieducazione prevista per l’emarginato, che deve garantire il suo reinserimento

nella società;

- altro è la rieducazione dei colletti bianchi, che sono già inseriti nella società, quindi dovrà essere

attuata attraverso una sanzione di tipo afflittivo.

2.Gli interventi legislativi

Nella direzione della risocializzazione si sono susseguiti diversi interventi:

- Dopo l'entrata in vigore del codice Rocco (troppo fascista), nel 1944 venne abolita la pena di

morte e sono state introdotte le antigeneriche che permettevano al giudice, di fronte a edittali

elevati e al sistema tabellare previsto dal legislatore, di scendere molto al di sotto, consentendo

la riduzione fino a 1/3 della pena prevista.

- L. 79 del 1974 ha introdotto il giudizio di comparazione fra circostanze, prevedendo la

reintroduzione del cumulo giuridico in caso di concorso formale; ha esteso la disciplina del reato

continuato in caso di concorso eterogeneo; aveva eliminato l’ipotesi di recidiva obbligatoria,

che invece il nostro legislatore ha ben pensato di reintrodurre; ha ampliato l'ambito della

sospensione condizionale della pena, che non è una pena, ma è strutturata per funzionare

come causa di estinzione del reato, quindi è una causa specifica di estinzione della punibilità.

Attenzione, ricordiamo: prevenzione positiva e negativa, quindi rieducazione vuol dire

risocializzazione, ma anche non desocializzazione del condannato (l’ambiente carcerario è il

contesto dove iniziano le carriere criminali).

Quindi, il vero scopo della pena non é la risocializzazione (cosa abbastanza difficile), ma la

neutralizzazione del delinquente, cioè si mette in carcere il delinquente solo quando tutte le

altre misure non servono alla risocializzazione e, quindi, non rimane altro che neutralizzare i

soggetto (es. carcere duro per mafia).

- Dal '75 in poi si interviene sull'ordinamento penitenziario perché la situazione dei detenuti era

drammatica: scoppiarono una serie di rivolte carcerarie, ponendo il legislatore di fronte la

necessità di intervenire.

Si interviene in maniera massiccia: viene completamente riscritta la parte generale e vengono

reintrodotti istituti volti ad una prevenzione positiva, cioè tesa prettamente alla risocializzazione

(es. ora d'aria, diritto allo studio, permessi premio, garanzia per le madri in gravidanza, ecc).

Viene introdotto l'istituto della liberazione anticipata, in base alla quale se il soggetto tiene una

buona condotta in carcere, ogni periodo che sconta (ogni 6 mesi) gli vengono riconosciuti tot

giorni in meno di carcere da scontare (incentivare la buona condotta).

La liberazione anticipata rientra nelle misure alternative alla detenzione; le altre due, invece,

sono l'affidamento in prova ai servizi sociali (cioè ad una comunità) e la semilibertà (passare

una parte del tempo in stato di detenzione e il resto del tempo in libertà). Queste misure si

applicano anche per i residui di pena (es. se vengo condannato a 20 anni, gli ultimi 5 anni posso

chiedere di essere affidato ai servizi sociali).

Tutto ciò, come abbiamo detto, teso alla risocializzazione, che rappresenta una sorta di

anticamera della società, per abituare il soggetto ad una vita normale (attraverso il lavoro). 36

Diritto penale 2

- Nella logica della depenalizzazione, si faceva strada l'idea in base alla quale ciò che era

realmente criminogenetico non era tanto la reclusione, come pena principale prevista

dall'ordinamento laddove si trattasse di una pena lunga, ma il problema era delle pene brevi (es.

di 2 anni e mezzo). Anche perché, negli anni ’70, la riforma dell'ordinamento penitenziario era

ispirata all'ideologia del trattamento, cioè l’idea che ogni detenuto dovrebbe essere soggetto ad

un trattamento specifico all'interno della struttura detentiva, trattamento condotto da un medico,

uno psicologo, il direttore del carcere e un sociologo; ogni detenuto avrebbe avuto un suo

fascicolo, con tutti i progressi che nel tempo stava facendo. In realtà, tale trattamento non si fa e

questo fascicolo è vuoto, tranne qualche provvedimento di libertà anticipata e nota di demerito.

Quindi, dato che questo trattamento, nella pratica, non si fa (anche perché richiede dei costi), la

l. 689 del 1981 ha introdotto le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, per evitare che

il delinquente primario faccia ingresso nell'ambiente carcerario e, soprattutto, perché rispetto alle

pene brevi non si riuscirebbe neanche a fare un vero e proprio trattamento; per cui, il soggetto

non dovrebbe proprio entrare in carcere. Fra queste sanzioni abbiamo: semidetenzione, libertà

controllata, pena pecuniaria.

- Nel 1981 abbiamo la nuova disciplina della pena pecuniaria volta, sulla base delle condizioni

economiche del reo, a garantire una pena giusta e proporzionata per la riacquisizione del

rispetto dei valori offesi.

- Nell'88 il problema della risocializzazione si apre con riferimento ad una fascia di detenuti

specifici, che sono i minorenni. Vengono approvate una serie di norme che garantiscono uno

statuto peculiare e viene istituto il tribunale per i minorenni. Si tratta di minori di 18, ma minori

imputabili; o minori non imputabili, ma sottoponibili a misura di sicurezza (laddove sia un

soggetto pericoloso).

Il legislatore introduce due istituti. Il primo istituto é il non luogo a procedere per irrilevanza

del fatto é legato a 2 presupposti: 1)aver violato causalmente la legge penale e 2)si applica nel

momento in cui il successivo corso del procedimento pregiudicherebbe l'esigenza di

rieducazione o risocializzazione del minore. Non è né una pena, né una causa di estinzione del

reato, ma è un non luogo a procedere, cioè un provvedimento di tipo processuale.

Il secondo istituto è la sospensione del procedimento con messa alla prova, che è stato il

precursore di quello previsto anche agli adulti: il procedimento penale viene sospeso, il soggetto

viene affidato, e non condannato, ai servizi sociali (diverso, quindi, dall’affidamento ai servizi

sociali e dall’istituto della sospensione del procedimento messa alla prova previsto per gli adulti

introdotto nel 2014/2015).

L'istituto per gli adulti viene in rilievo nell'ambito della mediazione penale (si applica in base al

limite della pena che deve essere di 4 anni e vi rientra praticamente tutta la criminalità colposa).

Lo scopo del diritto penale non è di “punire” tutti reati, ma, meglio, deve impegnarsi nel risolvere

il conflitto che naturalmente deriva dalla commissione: la mediazione dovrebbe proprio riuscire a

conciliare le parti, farli dialogare, far capire loro le reciproche ragioni (es. il soggetto che ha un

procedimento in corso (furto con destrezza) si presenta in questa sede e viene chiamata la

vittima, alla quale si propone, piuttosto di condannare l’autore del reato, di scontare in una

maniera diversa, ad es. impegnandosi, tutte le mattine, a spazzare le foglie davanti casa della

vittima).

- Nel 2013 l'Italia è stata condannata dalla Corte europea per violazione del divieto di tortura (art 3

della Convenzione), in relazione al problema del sovraffollamento delle carceri.

Il governo reagisce intervenendo sulle misure alternative alla detenzione, ma anche

introducendo due nuove misure alternative: l'espulsione dello straniero e la detenzione

37

Diritto penale 2

domiciliare.

L’espulsione è una pena principale per determinati reati in materia di immigrazione e, in più, é

una misura di sicurezza nei confronti dello straniero; oltre ad essere una sanzione

amministrativa.

Nel 2014, poi, è stato eliminato l'arresto per le contravvenzioni; invece, esiste l'arresto

domiciliare.

È stata introdotta la detenzione domiciliare, come pena principale per i delitti.

3.La prevenzione generale

Una delle funzioni classiche che sono state attribuite alle pena sono la prevenzione generale e

prevenzione speciale.

Prevenzione generale: la minaccia della pena serve a distogliere la generalità dei consociati dal

commettere fatti socialmente dannosi.

Per quanto riguarda la prevenzione generale, vi sono due accezioni:

- Negativa: che si fonda sul presupposto della superiorità dello Stato rispetto al cittadino,

quindi intesa come intimidazione. Questa teoria oggi non è più accettabile, perché lo Stato-

Leviatano non corrisponde alla figura odierna dello Stato-democratico.

La prevenzione generale è un’illusione: la minaccia della pena non distoglie i consociati dal

compiere i reati. Motivare alcuni autori di reato potrebbe essere il fatto di essere o meno

scoperti, ma non la minaccia dell’applicazione della sanzione penale; ciò a fronte di un

numero scuro, cioè una quantità di reati non scoperti e non denunciati (es. la maggior parte

dei furti o degli scippi non vengono denunciati: per il cittadino è quasi inutile fare una

denuncia contro ignoti per il furto di una bicicletta). Chi subisce poi la pena diventa capo

espiatorio, cioè sul singolo ladro che viene arrestato si sfoga tutta quell’idea di prevenzione

generale che non ha funzionato.

In genere, salvo la criminalità d’impeto (delitti passionali), il reo è un uomo ragionevole, che

quindi sa che nel momento in cui mette in conto di poter essere scoperto, nello stesso

tempo mette in conto che il guadagno o la soddisfazione che ottiene dal commettere il

reato possa essere di molto superiore dalla minaccia della pena.

- Positiva: rafforzare nella comunità il senso di fiducia e di lealtà nell’ordinamento giuridico.

(teoria rielaborata da Jacobs)

Nel momento in cui un soggetto commette un reato scuote la fiducia dei consociati nella

tenuta (effettività) del sistema. La persona condannata viene strumentalizzata per ristabilire

la fiducia appunto dei consociati nel sistema.

Questa teoria è stata elaborata in “tempi non sospetti” negli anni ’90, con riferimento non

alla criminalità mafiosa o terroristica, ma soprattutto con riferimento alla criminalità

economica, cioè criminalità d’impresa. Il problema era rappresentato dal fatto che la

punibilità dei reati economici non riusciva ad essere giustificata alla luce dei principi di

prevenzione generale e speciale, così come comunemente intesi. Quindi, in realtà, la teoria

di Jacobs, prima di rivelarsi una teoria illiberale, in qualche modo mirava a dare una

giustificazione alla sanzione penale laddove questa giustificazione non c’era.

Secondo Jacobs trovare la giustificazione della pena contro i soggetti che hanno

commesso tali crimini era necessario per ristabilire la fiducia dei consociati.

Questa teoria è stata però estesa al di là del contesto in cui è nata ed è stata trasformata in

una teoria generale del fondamento della punibilità del diritto penale, ampiamente

strumentalizzata dal punto di vista politico. 38

Diritto penale 2

4.La prevenzione speciale

Prevenzione speciale: l’inflizione della pena ad un determinato soggetto serve ad evitare che

compia altri reati in futuro.

Per quanto riguarda invece la prevenzione speciale è sotto gli occhi di tutti che non funziona: non

c’è una persona che sia andata in carcere che ne sia uscita riabilitata, o rieducata. Questo per

diversi motivi:

- In primis perché la stessa idea di risocializzazione ha dei limiti. Rispetto a quali valori il

soggetto si deve risocializzare? La nostra Costituzione parla di “rieducazione” del reo, ma

l’educazione è qualcosa che riguarda i bambini, educare gli adulti è troppo difficile.

Sappiamo che in realtà non si tratta di rieducare, ma di risocializzare. Si dice risocializzare

rispetto ai principi di convivenza sociale. Si è fatto troppo poco per garantire la

risocializzazione del reo.

Il lavoro è il vero strumento di risocializzazione, perché attraverso questo il soggetto matura

la dignità delle cose e delle persone. È tramite il lavoro che il reo inizia a riconoscere il

valore delle cose, a partire dall’idea che tanto lavora e tanto guadagna, e quindi tanto si

può permettere.

Questa idea della proporzione, che passa attraverso il lavoro, è il principio della

risocializzazione. Significa passare l’idea che nessuno ti regala niente, e che quindi non si

deve rubare per vivere, ma basta lavorare onestamente.

- Altro limite è rappresentato dalla collaborazione del soggetto: non si può risocializzare il reo

che non vuole collaborare. Quindi si presuppone una collaborazione, che di solito non c’è.

Questo è il motivo per il quale la Costituzione non dice che la pena rieduca il condannato,

ma che la pena deve tendere a rieducare il condannato.

C’è anche un altro dato: tutti gli istituti che si sono ispirati nella prospettiva della risocializzazione

del condannato, in realtà, non tendono alla vera risocializzazione del reo, ma piuttosto ad esigenze

di deflazione o decongestionamento delle carceri. Questo perché l’idea di base è che nel carcere

si presuppone che il soggetto abbia un trattamento: ogni singola persona che viene seguita in un

istituto di detenzione ha un fascicolo personale, fascicolo gestito da una equipe di persone

(sociologo, psicologo e membro dell’amministrazione penitenziaria), questa equipe deve assistere

il condannato in tutto il percorso di risocializzazione.

Questo trattamento viene meno in una situazione di sovraffollamento delle carceri.

Anche la prevenzione speciale, come quella generale, ha 2 aspetti:

- Positivo: ha a che fare con la risocializzazione in senso stretto;

- Negativo: consiste nella non desocializzazione del condannato.

5.La retribuzione

Retribuzione: la sanzione penale deve servire a compensare la colpa per il male commesso (si

collega alla proporzione).

Quando si parla di retribuzione, non ci riferiamo agli scopi della pena, ma a qualcosa di diverso

che presuppone già risolto il problema del perché si debba punire.

Quando si vieta l’applicazione di pene esemplari, si vuole dire che la retribuzione deve garantire

la giusta proporzione fra l’entità della sanzione e la gravità dell’offesa, fra la misura della pena e il

grado della colpevolezza. Una pena sproporzionata comporterebbe sentimenti di insofferenza e,

comunque, sarebbe contraria all’idea rieducativa. 39

Diritto penale 2

Allo stesso tempo, il reo deve avvertire la pena come giusta, in modo tale che egli si renda

veramente conto del torto commesso e si apra ad una maggiore disponibilità psicologica per

essere rieducato.

In realtà, sembra che si privilegi eccessivamente la funzione che la pena svolge nella società,

facendo dimenticare il destino del singolo delinquente, e in particolare la corresponsabilità della

società nella genesi del delitto.

Questo fa dimenticare che la pena deve essere capace di incidere positivamente sul singolo

delinquente, e proprio questo giustifica il potere rieducativo dello Stato.

6.Il problema del superamento del doppio binario

In aggiunta e accanto alle pene, il legislatore del ’30 aveva previsto le misure di sicurezza a cui

aveva assegnato la funzione di prevenzione speciale.

Da qui molte obiezioni:

- da un lato, c’era chi voleva un’unificazione delle pene e delle misure di sicurezza in un’unica

sanzione;

- dall’altro, c’era chi, guardando alla fungibilità di pene e misure, tendeva a detrarre il periodo di

privazione della libertà personale sofferta senza causa dall’ammontare della misura di sicurezza

da applicarsi dopo la pena.

Tali orientamenti cercarono di superare il sistema del doppio binario.

In particolare, però, bisogna guardare la Costituzione, che ha previsto un sistema monistico

delle sanzioni: ad un reato bisogna applicare una sola sanzione; poi, la scelta della pena o della

misura di sicurezza verrà fatta in base alle caratteristiche soggettive del destinatario della

sanzione.

7.Attualità e prospettive della pena nella realtà dell’ordinamento

Da tutto ciò appare un quadro molto contraddittorio, caratterizzato dalla presenza di modelli

eterogenei di punizione, che ha indotto parte della dottrina a parlare di “disintegrazione del

sistema sanzionatorio”.

A dispetto di qualsiasi principio di legalità, oggi non si è capaci di immaginare dall’inizio a quale

pena un determinato soggetto imputabile di un reato potrebbe mai essere sottoposto.

Quindi non è soltanto il nostro un sistema sanzionatorio che stenta a trovare un fondamento

razionale in termini di giustificazione e di legittimità, ma è un sistema che si è evoluto, a tal punto

da rendere impossibile la previsione delle conseguenze penali alle quali il singolo soggetto può

andare incontro.

Questo rimette in discussione tutto: non è detto che al soggetto venga applicata la sanzione

prevista nel codice. Fare una politica criminale in questo tipo di contesto è estremamente difficile.

Si sono immaginate soluzioni diverse, alternative al diritto penali.

Sono strumenti diversi dalla depenalizzazione che si è visto che non è servita a molto (con la

depenalizzazione si ha il passaggio da una pena ad una sanzione amministrativa).

Invece tra le soluzioni innovative troviamo la sospensione del procedimento con la messa in

prova, cioè una causa di estinzione del reato, che prevede tutto un percorso di mediazione penale

tra vittima ed imputato. Questo apre un altro tipo di legittimazione del diritto penale, non è più un

diritto penale che punisce soltanto il condannato, ma è un diritto penale che tende finalmente a

risolvere il conflitto che deriva dalla commissione del reato.

Dal punto di vista sociale, questo è molto più importante rispetto ad altre funzioni che la pena

offrire. 40

Diritto penale 2

Questo significa che in ipotesi meno gravi di illecito si aprono nuovi scenari, ad es. in caso di

omicidio stradale si può arrivare alla mediazione tra la posizione della vittima (i parenti di questa) e

l’autore del reato. Mediazione significa avvicinamento personale, cioè la vittima può comprendere

quelle che sono le ragioni e la sofferenza vissuta dall’autore e viceversa.

La mediazione è molto importante perché si muove nella logica della rieducazione, perché il

soggetto nel momento in cui si confronta con colui che ha subito l’atto illecito si rieduca, e questo

strumento non solo risolve il conflitto, ma soprattutto riappacifica le parti.

Strategie di mediazione si attivano di fronte al giudice di pace, dal 2000, il quale ha competenza

per alcuni reati minori (soprattutto contravvenzioni), e può invitare i soggetti ad un tentativo di

conciliazione, una sorta di mediazione, che qualora riesce talvolta alla non applicazione della

sentenza penale.

Questi meccanismi di mediazione servono a risolvere il conflitto senza arrivare all’applicazione

della pena.

Quindi da un lato ci sono queste strategie, dall’altro il legislatore nelle recenti riforme si è inventato

le pene private, ad es. in materia di ingiuria.

In passato l’ingiuria era un reato, attualmente è un illecito civile. È punito non con il risarcimento

del danno (classica sanzione del diritto civile), ma con una vera e propria pena. Si tratta di una

sanzione pecuniaria che però ha funzione di pena, perché non è commisurata al danno, come il

risarcimento civile, ed è a prescindere da questo (cioè si aggiunge al risarcimento), ed ha quindi

una funzione nettamente sanzionatoria.

Quindi oggi un giudice civile per l’ingiuria attribuisce una sanzione pecuniaria civile.

Si è cercato di ricorrere massicciamente al carcere, segno di una sopravvenuta sfiducia nei

confronti delle potenzialità rieducative delle misure extracarcerarie. Il carcere, in realtà, mira a

neutralizzare il reo, non a rieducarlo ma a desocializzarlo.

Il nuovo sistema processuale ha introdotto riti alternativi (rito abbreviato e patteggiamento) affidati

all’iniziativa delle parti. Questo fenomeno di decongestionamento affidato alle parti, però, è stato

fortemente criticato perché appare incongruo con le finalità rieducative e con le esigenze di

prevenzione generale e speciale.

Il legislatore ha creato un circuito penitenziario differenziato per gli appartenenti alla criminalità

organizzata: da un lato, irrigidendo il trattamento penale in vista di una rigorosa retribuzione

neutralizzazione della pericolosità soggettiva; dall’altro, prevedendo sconti di pena e misure

alternative per coloro che decidono di collaborare con la giustizia. Anche questo risulta essere in

aperto conflitto con i principi relativi al trattamento dei delinquenti comuni.

Comunque sia, il fenomeno sanzionatorio in Italia rimane ancora frammentato e pieno di squilibri,

sia dal punto di vista dell’efficacia preventiva, sia dal puntosi vista delle garanzie individuali.

Lo scopo del diritto penale è ridurre il conflitto sociale, punire i colpevoli è accessorio.

La risposta penale, in un sistema complesso come il nostro, necessariamente deve essere

differenziata, sia in termini di funzione della pena, per cui non si può più ritenere che la pena

abbia un’unica o più funzioni determinate, ma bisogna necessariamente accedere ad una

concezione plurifunzionale della pena, la quale in un contesto può assumere una funzione, in un

altro contesto invece ne avrà un’altra.

Da questa diversificazione della funzione della pena si riflette anche una diversificazione della

risposta sanzionatoria. 41

Diritto penale 2

Tutta questa disciplina va sotto il nome di sistematica teleologicamente orientata, orientata agli

scopi di politica criminale, quindi, ancora, orientata alle conseguenze (pene).

Premesso che c’è una distinzione fra: diritto penale, che si pone l’obiettivo di tutelare i beni giuridici

(diritto penale della spada) e diritto penale, che serve ad evitare l’applicazione di pene ingiuste ai

cittadini (diritto penale tradizionale).

La pena sicuramente é sofferenza (anche la pena pecuniaria), ma non deve confondersi questa

pena, risultante dalla condanna, con una serie di altre misure afflittive previste nell'ambito del

processo (misure cautelari). Distinguiamo:

- Misure di polizia giudiziaria (fermo e arresto);

- Misure cautelari (senza che vi sia stato l’accertamento della responsabilità), personali e reali:

comportano l’applicazione di conseguenze estremamente simili di quelle risultanti da una

condanna (es. custodia cautelare in carcere: stesse identica modalità della reclusione);

- Il processo come pena: essere soggetti a tutte le fasi del processo sicuramente comporta

sofferenza, soprattutto laddove alla fine viene acclarata l'innocenza dell'imputato, in quanto egli

rimane "colpevole" agli occhi della società.

La pena implica l'accertamento di tutti gli elementi del reato attraverso tre gradi di giudizio; la pena

diventerà esecutiva quando l’ultima sentenza (pensiamo alla pronuncia della Cassazione) passerà

in giudicato.

Le pene in senso stretto si distinguono in 2 categorie:

- pene principali: delitti e contravvenzioni. Sono inflitte dal giudice con sentenza di condanna;

- pene accessorie, che si affiancano a quelle principali. Conseguono di diritto alla condanna,

come effetti penali.

Il nostro sistema è il sistema del doppio binario: accanto all'intervento delle pene in senso

stretto, la sentenza di condanna può contenere anche la previsione di una misura di sicurezza.

1.Le pene principali

Pene principali:

- per i delitti: ergastolo, reclusione e multa.

- per le contravvenzioni: arresto e ammenda

Pene detentive: ergastolo, reclusione e arresto;

pene pecuniarie: multa e ammenda.

Pene principali inflitte con sentenza di condanna; pene accessorie conseguono di diritto a quelle

principali, come effetti penali.

Nuove pene principali:

- permanenza domiciliare e lavoro di pubblica utilità, di competenza del giudice di pace.

- reclusione domiciliare e arresto domiciliare.

Ergastolo: è una pena perpetua, con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno; inoltre, il

condannato può lavorare all’aperto.

Essendo pena perpetua si discute riguardo la compatibilità con l’art 27 Cost. E la Core

costituzionale ha ammesso la sua legittimità per determinati delinquenti, nei confronti dei quali

l’obiettivo della pena deve tendere alla difesa sociale, alla prevenzione generale e alla

neutralizzazione a tempo indeterminato.

Tale carattere, però, si è andato sempre più ridimensionando, infatti è ammessa la liberazione

condizionale dopo 26 anni, oltre che l’applicazione di alcune misure alternative alla detenzione

(semilibertà e liberazione anticipata) e la possibilità di usare permessi premio dopo 10 anni. 42

Diritto penale 2

Quindi l'ergastolano, in pratica, sconta 25-30 anni: ecco perché, prevedendo il secondo ergastolo,

si evita l'applicazione di queste misure.

Inoltre è incompatibili la natura di pena perpetua con i minorenni, dato che la loro rieducazione

viene specificamente protetta dall’art 31 Cost.

Dubbi sull’incostituzionalità dell’ergastolo deriva dalla previsione di pene fisse; perlopiù si deve

trattare di pene commisurate alle diverse ipotesi di reato.

Reclusione: è la pena temporanea per i delitti, per la quale sono fissati dei limiti invalicabili (da 15

giorni a 24 anni) per il giudice che deve irrogare la pena; mentre, il legislatore può fissare tali limiti

liberamente.

Per quanto riguarda l’esecuzione:

- avviene nelle case di reclusione;

- è previsto l’obbligo del lavoro e dell’isolamento notturno;

- bisogna adeguare il trattamento alla specifica personalità del condannato;

- vengono previste specifiche misure per favorire il contatto col mondo esterno;

- il lavoro non deve avere carattere affittivo e deve essere remunerato.

Cause di differimento dell’esecuzione: obbligatorio, per donna incinta o persona infetta da HIV;

facoltativo, se è stata presentata domanda di grazia, nei casi di infermità fisica e se la donna ha

partorito da poco tempo.

Arresto: è la pena detentiva temporanea per le contravvenzioni; valgono gli stessi principi per la

reclusione con l’unica differenza della disciplina della semilibertà.

Multa: è la pena pecuniaria prevista per i delitti. Il pagamento deve tener conto delle condizioni

economiche del reo e può avvenire anche ratealmente. In caso di insolvibilità del condannato è

prevista la convezione della multa in libertà controllata (limitazione della libertà personale con

relativi obblighi) e lavoro sostitutivo (lavoro non retribuito presso Stato, regioni, province, comuni,

enti, organizzazioni).

Ogni giorni di libertà controllata corrisponde a 250€ di pena pecuniaria (multa o ammenda).

La multa può essere prevista in modo fisso o proporzionale.

Ammenda: è la pena pecuniaria prevista per le contravvenzioni e presenta la stessa disciplina

della multa.

Permanenza domiciliare: comporta l’obbligo di rimanere presso la propria abitazione o altro

luogo, casa di cura, assistenza o accoglienza nei giorni di sabato e domenica, ma il condannato

non è considerato in stato di detenzione.

Lavoro di pubblica utilità: consiste nella prestazione di attività non retribuita presso lo Stato, le

regioni, le province, i comuni, gli enti o le organizzazioni di volontariato.

Reclusione e arresto domiciliare: si svolgono presso l’abitazione del condannato, casa di cura o

assistenza definiti domicilio. Possono essere obbligatori o rimessi alla volontà del giudice, che può

prevede sistemi di controllo elettronico. Queste sanzioni non si applicano ai delinquenti abituali,

professionali e per tendenza. 43

Diritto penale 2

2.Le pene accessorie

Si tratta di pene che non presentano un’autonoma efficacia intimidiva ed afflittiva, quindi vengono

sempre congiunte alle altre.

Dal momento che la loro applicazione non è automatica, ma spetta alla discrezionalità del giudice,

si ritiene che si tratta di complementarità accessoria, cioè accessorie rispetto ad altre sanzioni

nella fase della loro comminazione.

Tali pene svolgono non solo funzione di prevenzione generale, ma anche di prevenzione

speciale e possono e possono essere sospese.

Le pene accessorie possono essere perpetue o temporanee. Se la loro durata non è determinata,

la pena accessoria avrà la stessa durata della pena principale, ma non può mai superare il limite

minimo e massimo stabiliti per ciascuna di esse.

La mancata osservanza delle pene accessorie è penalmente sanzionata con la reclusione.

Interdizione dai pubblici uffici: priva il condannato:

- del diritto di elettorato attivo e passivo e di ogni altro diritto politico;

- di ogni pubblico ufficio e di ogni incarico di pubblico servizio;

- di gradi e dignità accademiche, titoli e diritti onorifici.

Può essere perpetua o temporanea: perpetua, consegue ipso iure all’ergastolo e alla reclusione;

temporanea, consegue alla reclusione o al reato realizzato con abuso di poteri o con violazione dei

doveri inerenti la pubblica funzione.

Interdizione da una professione o da un’arte: consiste nella perdita della capacità di esercitare

una professione, un’arte, un’industria, un commercio e un mestiere che comporta specifico

permesso. Consegue ad una sentenza di condanna per delitto commesso con abuso di

professione o con violazione dei relativi doveri. Decorso il termine i permessi e le licenze possono

essere riottenuti.

Interdizione legale: priva il soggetto della capacità di agire. Consegue alla condanna all’ergastolo

e alla reclusione; comporta anche la sospensione della responsabilità genitoriale, ma non

impedisce l’esercizio dei diritti riconosciuti ai detenuti dall’ordinamento penitenziario.

Interdizione dai pubblici uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese: irrobustire la

risposta sanzionatoria nei confronti della criminalità dei colletti bianchi (strettamente collegati

all’attività imprenditoriale). Priva il condannato ad esercitare la carica di sindaco, amministratore,

direttore generale, nonché ogni altro ufficio con potere di rappresentanza dell’ente. Consegue alla

condanna per reclusione o con abuso di poteri o violazione dei relativi doveri d’ufficio (si tratta,

quindi, di attività non soggette ad autorizzazione e occorre un rapporto permanente tra il soggetto

e l’ente).

Incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione: comporta il divieto di concludere

contratti con la pubblica amministrazione, salvo per prestazioni di un pubblico servizio. Riguarda

solo la persona del condannato e non l’impresa nell’esercizio della cui attività fu commesso il

reato.

Consegue alla commissione di delitti tassativamente indicati dalla legge, come: concussione,

corruzione, frode, aggiotaggio, truffa, ecc. è necessario che i relativi reati siano commessi a causa

o nell’esercizio di un’attività imprenditoriale. 44

Diritto penale 2

Decadenza o sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale: comporta la

decadenza dalla potestà genitoriale o la sospensione, in caso di abuso, di ogni diritto o dovere,

compresi i diritti sui beni dei figli.

La decadenza coniuge alla condanna all’ergastolo o a determinati reati contro la moralità pubblico

ed il buon costume. La sospensione consegue alla reclusione.

Estinzione del rapporto d’impiego o di lavoro

Le pene accessorie previste per le contravvenzioni:

Sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte: sospende la capacità di esercitare

l’arte, la professione, il mestiere, che alla scadenza può riprendere. Consegue ad ogni condanna

per contravvenzione commessa con abuso della professione o con violazione dei relativi doveri.

Sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese: è stata prevista per

il notevole disvalore penale di alcune contravvenzioni, infatti consegue alla condanna di arresto per

contravvenzioni commesse con abuso dei poteri o con violazione dei relativi doveri.

Pubblicazione della sentenza penale di condanna: è una pena accessoria comune ai delitti e

alle contravvenzioni. Deve essere ordinata dal giudice e viene seguita tramite pubblicazione della

sentenza di condanna su uno o più giornali, a spese del condannato, o nel sito internet del

Ministero della giustizia.

Consegue ad ogni condanna per delitti e contravvenzioni nei casi stabiliti dalla legge.

3.Le pene sostitutive

Producono un’efficacia dissuasiva per la commissione di futuri reati (prevenzione speciale) e

evitano gli effetti inefficaci desacralizzanti delle pene detentive brevi, che sostituiscono.

Le pene sostitutive si applicano in presenza di determinate condizioni, soggettive ed oggettive, e

il relativo potere è affidato alla discrezionalità del giudice.

Possono essere revocate o convertite in caso di inosservanza delle prescrizioni impone al

condannato.

Semidetenzione: sostituisce la pena detentiva fino a 2 anni. Comporta:

- l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno negli istituti penitenziari;

- il divieto di detenere armi, munizione ed esplosivi;

- la sospensione della patente di guida;

- il ritiro del passaporto;

- l’obbligo di conservare e di presentare alla polizia l’ordinanza contenente le prescrizioni imposte.

Libertà controllata: sostituisce la pena detentiva fino ad un anno. Comporta:

- il divieto di allontanarsi dal comune di residenza, se non con specifica autorizzazione;

- l’obbligo di presentarsi una volta al giorno presso l’ufficio di pubblica sicurezza;

- il divieto di detenere armi, munizione ed esplosivi;

- la sospensione della patente di guida;

- il ritiro del passaporto;

- l’obbligo di conservare e presentare alla polizia l’ordinanza contenente le prescrizioni imposte. 45

Diritto penale 2

Pena pecuniaria: sostituisce la pena detentiva fino a 6 mesi. Un giorno di detenzione equivale ad

un giorno di semidetenzione e a 2 giorni di libertà controllata ovvero a 250€ di multa o ammenda.

4.Le misure alternative alla detenzione

Affidamento in prova al servizio sociale: presuppone iniziata l’esecuzione della pena detentiva

e si applica solo per le pena detentiva non superiore a 3 anni, per un periodo uguale a quello della

pena da scontare.

Sono imposte apposite prescrizioni al soggetto e l’affidamento in prova può essere revocato se il

comportamento del soggetto, contrario alla legge, appaia incompatibile con la prosecuzione della

prova.

L’esito positivo del periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto penale, ma non le pene

accessorie e le obbligazioni civili.

Affidamento in prova per tossicodipendenti o alcooldipendenti: si applica su domanda

dell’interessato che abbia in corso un programma di recupero e mira a proseguire il programma

terapeutico stabilito da un’ente sanitario o privato.

Detenzione domiciliare: costituisce una mera modalità di esecuzione della pena quando la

sanzione penale inflitta al condannato risulta non essere risocializzante; il tribunale fissa le

prescrizioni e le modalità esecutive.

La misura è revocata se il comportamento del soggetto, contrario alla legge, risulta incompatibile

con la prosecuzione della misura.

Semilibertà: rappresenta una modalità di esecuzione della detenzione perché comporta una

parziale limitazione della libertà personale, alternata con un periodo di libertà, per partecipare ad

attività lavorative, istruttorie o comunque volte al reinserimento sociale.

Può essere previsto per le pene detentive brevi e lunghe, e il tempo trascorso in semilibertà è

sempre considerato come pena detentiva effettivamente scontata.

Può essere revocata se il soggetto dimostra di non essere idoneo al trattamento oppure rimane

assente dall’istituto senza giustificato motivo.

Liberazione anticipata: ha carattere premiale, dato che, attraverso una riduzione di pena,

incentiva il soggetto a partecipare al trattamento rieducativo prospettandogli la possibilità di una

liberazione anticipata.

Permessi premio: si concedono ai condannati che hanno tenuto regolare condotta e che non

risultano socialmente pericolosi, per consentire loro di coltivare interessi affettivi, culturali o di

lavoro.

Art 4 ord. penit.: realizza un doppio binario per i condannati comuni e per i condannati

appartenenti alla criminalità organizzata. Tende a concedere misure premiali (permessi premio,

misure alternative alla detenzione, assegnazione al lavoro all’esterno, ecc.) a coloro che

collaborano con la giustizia. Questo: sia per costituire un forte deterrente contro la pericolosità

sociale di questi delinquenti, sia per sollecitare l’uscita dall’associazione criminale. 46


PAGINE

68

PESO

501.91 KB

AUTORE

fran_93

PUBBLICATO

9 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Longobardo Carlo.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto penale

Riassunto esame Diritto penale 2, prof Longobardo, libro consigliato Introduzione alla parte speciale del diritto penale, Pulitan
Appunto
Riassunto per l'esame di Diritto penale, libro consigliato Diritto penale generale, Fiandaca, Musco
Appunto
Riassunto esame Diritto del lavoro, prof Santucci, libro consigliato Istituzioni del diritto sindacale e del lavoro, vol 3
Appunto
Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Fabiani, libro consigliato Diritto processuale civile, vol 1, Balena
Appunto