Riassunto esame Diritto penale 2, prof Longobardo, libro consigliato Introduzione alla parte speciale del diritto penale, Pulitan

Diritto penale 2 - Parte speciale

Introduzione alla parte speciale del diritto penale

D. Pulitanò - Il codice Rocco del 1930 (ha sostituito il codice Zanardelli) presenta un indirizzo tecnico-giuridico ed è sopravvissuto fino a noi perché compatibile con i vari principi costituzionali (anche se, come sappiamo, di origine fascista). Questo non ha impedito diverse trasformazioni (modificando gli articoli, abrogando i titoli), ma comunque non è stato riscritto, soprattutto per quanto riguarda la parte generale. Con Rocco si introduce il sistema del doppio binario: con il termine “sanzione penale” indichiamo la pena e la misura di sicurezza.

• Presupposto per la pena —> antigiuridicità
• Presupposto per la misura di sicurezza —> pericolosità sociale

Elemento soggettivo: pericolosità; elemento oggettivo: aver commesso un reato o un quasi reato (quasi reato, cioè reato impossibile e accordo o istigazione a commettere un delitto).

Il codice penale è diviso in:

• Parte generale: principi fondamentali
• Parte speciale: elencazione dei singoli reati

Tre libri:

• Libro primo: parte generale
• Libro secondo e terzo: parte speciale
• Libro secondo: elencazione dei delitti
• Libro terzo: contravvenzioni

Il delitto è posto a tutela delle forme più gravi di reato rispetto alle contravvenzioni. A questo si è aggiunto il criterio qualitativo: contravvenzione —> tutela precauzionale; delitto —> tutela reale. Oggi li distinguiamo per le pene: sia il delitto che la contravvenzione sono entrambi puniti con la pena pecuniaria e la pena detentiva, però:

• La pena detentiva del delitto è l’ergastolo o la reclusione; la pena detentiva per la contravvenzione è l’arresto.
• La pena pecuniaria per il delitto è la multa; la pena pecuniaria per la contravvenzione è l’ammenda.

Il delitto è doloso sempre, è colposo solo se previsto espressamente; la contravvenzione è sia dolosa che colposa.

Capitolo 1

Uno sguardo d’insieme

Che s’intende per parte speciale del diritto penale? La parte speciale comprende il catalogo dei reati e delle pene; non solo reati e pene inseriti nel codice Rocco, ma anche reati e pene inseriti nella legislazione penale complementare. Infatti, mentre nella parte generale sono compresi i principi generali e gli istituti comuni a tutti i reati, la parte speciale va a indicare nel dettaglio quelli che sono i singoli fatti sanzionati. Tutti i principi contenuti nella parte generale sono principi applicabili a tutta la parte speciale del diritto penale. Ovviamente, il compito della parte speciale è quello di descrivere fatti ritenuti dannosi o pericolosi.

Secondo parte della dottrina è la parte speciale il vero diritto penale, quindi funge da indirizzo, cioè ha il compito di informare il cittadino sui fatti penalmente rilevanti: la prevenzione generale e la prevenzione speciale, infatti, trovano origine proprio dalla parte speciale. Parliamo anche di funzione servente della parte generale rispetto alla parte speciale: i principi costruiti dalla prima servono alla parte speciale, vengono applicati laddove si manifesta un fatto di reato. Alla luce di ciò, alcuni autori non vogliono mantenere questa distinzione (parte generale e parte speciale), al contrario di qualcun altro che dice che tale distinzione debba essere mantenuta.

• Parte generale: l’insieme delle regole concernenti la norma penale, le condizioni generali della responsabilità penale e la struttura del sistema sanzionatorio.
• Parte speciale: l’insieme delle norme incriminatrici e delle corrispondenti previsioni sanzionatorie.

Il principio di legalità

Principio di legalità: nessuno può essere punito se quel fatto non è previsto dalla legge come reato. Da qui derivano 4 corollari:

• Riserva di legge: l'unico che può creare nuove fattispecie di reati è la legge del Parlamento.
• Tassatività o determinatezza: il legislatore quando prevede un fatto come reato creando la norma lo deve fare in modo tassativo e determinato (e soprattutto questo corollario è servente rispetto alla parte generale).
• Irretroattività: la legge può solo disporre per l’avvenire.
• Divieto di analogia: non è possibile applicare ad un fatto sprovvisto di disciplina prevista per un altro fatto singolo. Un fatto sprovvisto di disciplina, infatti, è un fatto atipico perché nessuno non può essere punito se il fatto non è previsto dalla legge come reato.

La tassatività, come abbiamo detto, permette di scrivere le fattispecie di reato in modo chiaro. Tanto che Pulitanò propone la distinzione fra: tassatività, determinatezza e precisione. Soprattutto la determinatezza e la precisione servono affinché la chiarezza della norma possa permettere al cittadino di capire le fattispecie di reato, e quindi la possibilità di capire quali sono i comportamenti effettivamente punibili. La tassatività, invece, si riferisce al giudice, che nell’applicazione della norma prevista dalla parte speciale non può andare oltre ciò che è tassativamente previsto.

Il principio di tassatività e determinatezza

Il principio di tassatività e determinatezza è strettamente collegato a quello di frammentarietà, e questo lo si evince proprio dalla parte speciale.

La parte speciale del codice Rocco

Il Libro II (dei delitti) del codice penale è composto da 13 titoli (un titolo abrogato e uno aggiunto: titolo relativo alla stirpe abrogato, inserito il titolo a tutela degli animali). Ogni titolo è come se fosse il raggruppamento di quello che è un bene giuridico da tutelare. In particolare, guardiamo alla sistemazione, dove si deve aspettare il titolo 12esimo per i delitti contro la persona. I titoli precedenti prevedono una serie di fattispecie che vanno a tutelare i delitti contro lo Stato e in generale tutto ciò che è pubblico (ideologia fascista: andare innanzitutto a tutelare la personalità dello Stato).

Linee d’evoluzione della parte speciale del sistema penale

Breve sunto sull’evoluzione storica di questa sistemazione. La parte speciale ha subito diverse trasformazioni. La Costituzione (1948) contiene un elenco di quelli che sono i beni giuridici meritevoli di tutela penale e, quindi, è normale che la parte speciale ha subito una serie di modifiche. Ma le modifiche sono state dovute anche all’inizio dell’intervento della Corte costituzionale (1956), la quale si occupa delle questioni di legittimità costituzionale (es. art 116 c.p.), e perciò interpretando alcune parti della parte speciale. In particolare, si tratta di modifiche rese necessarie dalla nascita di nuovi bisogni di tutela e sono espressione di un incontro e di un raffronto fra diversi orientamenti.

La parte speciale come sistema

La parte speciale a quali principi si ispira? Principio di frammentarietà: il diritto penale ha carattere frammentario perché non tutela tutti i beni giuridici che esistono, ma solo alcuni considerati meritevoli di tutela; e, inoltre, non li tutela sempre, ma solo contro specifiche forme di aggressione. Tale principio opera su più livelli:

• L'area di ciò che è antigiuridico è molto più estesa dell’area di ciò che è penalmente rilevante.
• L'area di ciò che è moralmente riprovevole non coincide sempre con l’area di ciò che è penalmente rilevante.

Questa caratteristica di frammentarietà deriva proprio dalla parte speciale, perché nella scelta di quali sono i beni giuridici da tutelare individuiamo il carattere frammentario. Questo perché, a monte, si interviene con lo strumento penalistico solo dove è estremamente necessario (extrema ratio): quando si interviene col diritto penale, attraverso la sanzione (di solito pena detentiva) si va ad incidere sul bene della libertà personale, di conseguenza dovrebbe essere riservato solo quando ciò risulti strettamente necessario. Ecco, quindi, anche il carattere sussidiario, cioè intervenire con lo strumento penalistico solo quando quel bene non è altrimenti tutelabile attraverso gli altri rami del diritto. Frammentarietà, sussidiarietà e extrema ratio formano e informano la parte speciale del diritto penale. Oggi si è entrati nella logica di depenalizzare, soprattutto perché il consociato non è più in grado di capire quali siano i fatti di reato. Oppure il legislatore cerca di intervenire con altri tipi di strumenti, capaci di tutelare il bene giuridico e che, in alcuni casi, possono risultare anche più incisivi (nessuno ha più paura della pena, sia perché alla pena non corrisponde un’effettiva esecuzione, sia perché si ha più paura di altri tipi di sanzioni, come la confisca (come nel caso di delitti dei colletti bianchi), o comunque di sanzioni di carattere pecuniario).

Un approccio critico alla parte speciale

Punto fondamentale di quando si va a costruire la parte speciale è avere in mente cos’è il bene giuridico. Lo scopo del diritto penale, affinché si possa garantire la pacifica convivenza, è quello di tutelare i beni giuridici. Il bene giuridico rappresenta l'oggetto della tutela penale e la dottrina maggioritaria difende il mantenimento di questa categoria, perché rappresenta l’essenza (definizione del bene giuridico: diverse teorie).

Il bene giuridico deve essere qualcosa di dinamico e non di statico, questo vuol dire che i beni che attualmente risultano meritevoli di tutela penale 40 anni fa non erano presi in considerazione (es. ambiente, che oggi è un bene fondamentale dato che esistono i reati ambientali). Si è conteso il campo sul bene giuridico:

• Le concezioni metodologiche, che vedono il bene corrispondente con la ratio della norma. Secondo tale concezione, il catalogo dei beni giuridici si deve ricavare da tutte le norme esistenti (ormai superate).
• Si propende per le concezioni critiche: il bene giuridico non può coincidere con il catalogo delle norme previste, ma il bene giuridico è una situazione di valore, un bisogno, un interesse offendibile, e quindi tutelabile, e di conseguenza deve preesistere alla norma.

Occorre, però, un mutamento di prospettiva quando si va ad analizzare la parte speciale: innanzitutto, si deve trattare di un diritto penale minimo, laddove si deve intervenire con lo strumento penalistico solo come extrema ratio. Oggi, siamo di fronte un’ottica liberale dello strumento penale che deve raffrontarsi con la Comunità europea, al catalogo dei valori e dei principi comunitari (verso l’europeizzazione del diritto penale, cioè un’armonizzazione). Occorre individuare un nuovo criterio per sistematizzare della parte speciale: non è solo il bene giuridico ad essere l’unico punto di riferimento, ma anche altri tipi di criteri, primo fra tutti il principio di sussidiarietà (quindi un diritto penale minimo), che cerchi di arrivare al giusto equilibrio fra:

• Carica sanzionatoria del diritto penale
• Esigenza di mitigare gli eccessi di penalizzazione

Capitolo 2

Gli interessi in gioco

Il diritto penale si pone come principale obiettivo quello di assicurare la pacifica convivenza. Per Hobbes, tale scopo si può raggiungere solo se gli uomini escono dallo stato di natura (dove prevale l’animo selvaggio dell’uomo, quindi fatto di guerre e contrasti) e accettano di sottomettersi, in condizioni di parità, al potere sovrano dello Stato, Dio mortale a cui viene riconosciuto il monopolio della forza e il potere di attuare le leggi; si può ottenere il rispetto delle leggi con la paura delle punizioni.

Il primo obiettivo che lo Stato si pone è la tutela della vita e dell’integrità fisica: difendere la propria vita è un diritto naturale. Allo stesso tempo, lo Stato riconosce spazi di libertà, cioè la libertà di fare tutto ciò che non è vietato dalla legge; e questo implica la tutela dei diritti di proprietà: libertà e proprietà sono diritti fondamentali. Il nucleo duro del diritto penale è quello dei delitti contro la persona e contro il patrimonio e, allo stesso tempo, di tutelare lo Stato da chi attenti alla sua sicurezza e al suo potere.

L’orizzonte liberale

La priorità per i diritti individuali deriva, innanzitutto, dal libro “dei delitti e delle pene” di Beccaria: le leggi sono le condizioni a cui i cittadini devono sottostare per uscire da quello stato di natura e per unirsi in una società, capace di garantire sicurezza e tranquillità. Questo, però, è possibile solo se i cittadini acconsentono (alcuni parlano di contratto sociale) di essere privati di parte della loro libertà, privazione consentita solo nei limiti in cui lo Stato può difendere i cittadini; altrimenti, se si supera tale obiettivo, si trasforma in usurpazione e abuso.

Innanzitutto, quindi, è necessario rispettare le leggi, ciò è reso possibile grazie alle pene. Punizioni che lo Stato è legittimato ad utilizzare proprio per difendere la salute pubblica. Per il diritto penale, quindi, si pongono 2 problemi:

• La tutela attraverso mezzi penali, attuata tramite coercizione, contro ogni tipo di aggressione.
• Escludere o limitare la coercizione penale lasciando spazi di immunità.

Entrambi i profili necessari per assicurare l’equilibrio liberale dell’ordinamento.

Il principio dell’eguale rispetto

In un’ottica liberale assume importanza fondamentale l’eguaglianza, intesa come eguale rispetto dovuto a tutti gli uomini in quanto uomini, quindi in ragione della loro natura. Si supera, in questo modo, ogni distinzione fondata su gerarchie, differenze di status o di collocazione sociale. E, anche se può assumere diverse sfaccettature (come rispetto come stima, che è qualcosa che si deve meritare e fa riferimento ad una valutazione mirata ad una persona), il rispetto come riconoscimento è il riconoscimento dell’altro come soggetto morale. Tale eguaglianza permette di riconoscere e di garantire il rispetto della dignità di ogni uomo, quindi è un principio fondante lo Stato liberale e democratico.

Rispetto e diritti non sono la stessa cosa, ma sono collegati. Essere titolari di diritti eguali non è di per sé sufficiente ad essere rispettati come persona, ma è condizione necessaria a livello sociale e politico per l’eguaglianza del rispetto. Su questo si fonda tutto il discorso dei diritti umani:

• Art 1 Dichiarazione dei diritti dell’uomo: tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti.
• Art 2 (diritti inviolabili della persona) e Art 3 Cost. (principio di eguaglianza).

E tali diritti, i diritti non discriminazione, sono strumento fondamentale per il diritto penale, perché legittimano le sue forme d’intervento. Rispettare le persone come eguali vuol dire anche rispettarle a prescindere dagli scopi che ognuno di loro persegue, a patto che non violino la legittima libertà esterna degli altri (rispetto reciproco).

Pluralismo etico e fondamenti di valore del diritto penale

Il positivismo giuridico separa il diritto dalla morale. Questo non impedisce (anzi, alcune volte è necessario) relazioni fra i due perché, anche se sono separati concettualmente, diritto e morale sono criteri di valutazione dell’agire umano secondo le categorie del lecito e dell’illecito, del giusto e dell’ingiusto. Il carattere specifico del diritto (non della morale) è la disponibilità degli strumenti di coercizione (diritto e forza). In questo senso troviamo il primo collegato fra diritto e morale: il diritto penale è quello che più di tutti fornisce alla legge morale la forza coattiva e repressiva che essa in sé non ha. Ma è uno strumento...