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MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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2.2. Stato di diritto e Stato a regime di diritto amministrativo

Con la crisi dello stato assoluto (seconda metà del XVIII e XIX secolo) e la Rivoluzione francese del 1789

nasce il modello di Stato di diritto o Stato costituzionale. Oggi lo Stato di diritto è uno dei principi

fondanti dell'Unione europea (insieme a dignità umana, libertà, democrazia, uguaglianza, rispetto dei diritti

umani).

Lo Stato di diritto si basa su alcuni elementi strutturali:

1. Trasferimento della sovranità dal Re da un Parlamento eletto da un corpo elettorale, prima ristretto

poi a suffragio universale.

2. Principio della separazione dei poteri, in particolare tripartizione dei poteri (teorizzata nel XVIII secolo

da Montesquieu), secondo cui il potere legislativo spetta a un Parlamento elettivo, il potere esecutivo

al re e agli apparati burocratici da esso dipendenti (il potere esecutivo è sottoposto alla legge, garanzia

dell’eguaglianza e della libertà dei cittadini, contro l’abuso dell’esecutivo) e il potere giudiziario a una

magistratura indipendente.

3. Inserimento di riserve di legge nelle Costituzioni, che escludono (riserva assoluta) o limitano (riserva

relativa) il potere normativo del governo.

4. Possibilità per il cittadino di ottenere la tutela delle proprie ragioni anche nei confronti della pubblica

amministrazione davanti a un giudice imparziale, indipendente dal potere esecutivo; si tratta di un

giudice speciale, separato da quello ordinario. Ha origine quindi lo Stato di diritto a regime di diritto

amministrativo (il diritto amministrativo però non viene accolto subito nei paesi di common law).

In Italia, in particolare si parla di diritto amministrativo in:

 Costituzione del 1948

 Legge 7 agosto 1990, sul procedimento amministrativo

 Codice del processo amministrativo del 2010

2.3. Stato guardiano notturno, Stato sociale, Stato imprenditore, Stato regolatore

Durante il XIX e XX secolo si sono succedute esperienze diverse, quindi diversi modelli di Stato:

 Stato guardiano notturno, ovvero uno Stato nato dopo la Rivoluzione Francese, con l’affermarsi

dell’idea liberista in campo economico e cercando di ridurre al minimo l’ingerenza diretta dello Stato.

Esso ha solamente due compiti principali ovvero:

1. Garanzia dell’ordine pubblico interno 2. Difesa del territorio da nemici esterni

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 Stato interventista – Stato sociale – Stato del benessere, ovvero uno Stato con molti interventi di

legislazione sociale, che potenzia l’amministrazione sia a livello centrale che locale. Con la crisi

economica degli anni Trenta, aumenta la presenza diretta dello Stato nell’economia, affermando il

modello di Stato imprenditore, che gestisce direttamente le aziende di produzione ed erogazione di

molti beni e servizi.

Si sviluppa anche il modello di Stato finanziatore, nel momento in cui compie degli interventi sotto

forma di aiuti finanziari diretti o indiretti e quello di Stato pianificatore, che predispone a livello

centrale dei programmi settoriali, guidando le risorse pubbliche verso obiettivi predeterminati.

Cresce in modo smisurato la spesa pubblica, con la crisi finanziaria dello Stato sul lungo periodo,

rendendo necessari degli interventi di risanamento. Vengono quindi avviate delle politiche di

liberalizzazione e di privatizzazione di molte attività pubbliche.

 Stato regolatore, il quale rinuncia a dirigere o gestire direttamente le attività economiche e sociali e si

fa carico solamente di predisporre le regole e gli strumenti di controllo necessari affinché l'attività dei

privati non vada a ledere interessi pubblici rilevanti.

Quest’ultimo modello di Stato è quello di riferimento degli ultimi 30 anni, anche se con la crisi del 2008

sono state evidenziate le sue carenze strutturali.

Per evitare un crollo del sistema finanziario, sono state attuate misure di intervento pubblico diretto

(nazionalizzazioni di istituzioni finanziarie) e indiretto (aiuti alle famiglie) utilizzando un gran numero di

risorse pubbliche. A livello europeo è stato, invece, introdotto il SEVIF (Sistema europeo di vigilanza

finanziaria), che ha poteri di impulso e coordinamento delle autorità nazionali, in modo da armonizzare le

regole e rafforzare la vigilanza.

2.4. Cenni agli ordinamenti anglosassoni: l'Inghilterra e gli Stati Uniti

Ciò appena descritto riguarda soprattutto l’Europa continentale; diverso è stato il percorso degli

ordinamenti anglosassoni, in cui lo Stato regolatore e il diritto amministrativo emergono più tardi.

Solo a partire dalla seconda metà del XX secolo, con l'ulteriore sviluppo del Welfare State, l’Inghilterra

prese coscienza dell'esistenza di una distinzione tra diritto pubblico e diritto privato; si iniziò ad operare un

sindacato giurisdizionale più intenso sull'attività dell'esecutivo. Però il diritto amministrativo inglese non

può ancora essere paragonato, per estensione e organicità, a quello degli ordinamenti continentali; si

tratta solamente di un controllo giurisdizionale sull’attività amministrativa.

Anche in Inghilterra, sotto il governo di Margaret Thatcher, si è assistito ad una diminuzione

dell’intervento statale, con conseguente privatizzazione e liberalizzazione. Si sviluppa in particolare il

sistema delle agenzie, unità operative autonome/semiautonome, ma legate in modo contrattuale

all’apparato centrale. MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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Negli Stati Uniti lo Stato regolatore rappresenta una variante originale di intervento pubblico; in

particolare si sviluppa il sistema delle agenzie federali. Questo sistema rappresenta una forzatura della

Costituzione americana, che non prevede così ampie deleghe di poteri amministrativi e normativi ad

apparati non dipendenti dal Presidente (la Corte Suprema dichiara incostituzionali molte leggi di stampo

interventista). Di conseguenza nel 1946 viene approvata l'Administrative Procedure Act, legge che:

 Legittima e consolida il modello delle agenzie di regolazione

 Sottopose la loro attività a una serie di regole procedurali.

Negli anni Ottanta lo Stato regolatore è stato oggetto di ripensamento, con l’introduzione di misure

idonee a controllare e limitare l'attività delle Agenzie e a operare una riduzione della quantità e intrusività

della regolazione esistente (deregulation). In ogni caso la liberalizzazione e la privatizzazione non hanno

dato sempre i risultati sperati, in termini di efficienza e qualità dei servizi e delle prestazioni.

2.5. L'evoluzione della Pubblica Amministrazione in Italia

In Italia, nell’epoca di Cavour, è stato adottato il modello dell'amministrazione per ministeri, con una serie di

apparati organizzati in modo gerarchico, rappresentati da un ministro politicamente responsabile.

Crispi, poi, procede alla pubblicizzazione delle Opere pie, ovvero dei vari enti e strutture private operanti nel

campo dell’assistenza sociale e sanitaria; sono state trasformate quindi in enti pubblici, controllati da parte

del Ministero dell’Interno.

Giolitti potenzia le strutture ministeriali e istituisce le prime aziende ed enti pubblici nazionali (INA, INPS);

con la municipalizzazione dei pubblici servizi, i Comuni hanno costituito aziende per la gestione di varie

attività.

Durante il periodo bellico, l’amministrazione ha subito delle modifiche e degli adattamenti, per rispondere

alle esigenze eccezionali della guerra stessa.

Negli anni Venti e Trenta continua la pubblicizzazione di molte attività economiche e sociali con

l'istituzione di numerosi enti pubblici. Con la Grande Crisi ci furono interventi economici dello Stato in

molti settori; viene istituito nel 1933 l’IRI (istituto per la ricostruzione industriale), poi nel 1936 la Banca

d’Italia.

La Costituzione del 1948 era fondata sullo Stato di diritto e ha incorporato un modello interventista nei

rapporti tra Stato, società ed economia, dando grande importanza anche ai diritti sociali. Nonostante la

Costituzione sia ispirata ad ideali di pluralismo e decentramento (regioni e autonomie locali), nel

dopoguerra si continua con il centralismo.

Dal punto vista dei rapporti tra Stato ed economia, le imprese pubbliche sono riordinate nel sistema delle

partecipazioni statali. Vi sono degli enti pubblici nazionali con funzioni di holding finanziaria di controllo

diretto e indiretto sulle imprese pubbliche; si tratta di enti di gestione delle partecipazioni statali, ovvero

IRI, ENI, ecc. MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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L'espansione dei pubblici poteri continua negli anni Sessanta e Settanta. Nel 1962 venne nazionalizzata

l'energia elettrica e istituito l’ENEL per la gestione in regime di monopolio di tutte le attività a ciò legate.

Nel 1978 viene istituito il servizio sanitario nazionale (SSN), con un’ampia rete di apparati pubblici che

coprono l’intero territorio, ovvero le aziende sanitarie locali (ASL).

Anche in Italia lo Stato imprenditore entra in crisi negli anni Novanta, a causa dei costi sempre meno

sostenibili (in una fase di crisi della finanza pubblica); vengono avviati processi di liberalizzazione e di

privatizzazione. Lo Stato imprenditore diventa Stato regolatore.

Le riforme di questi anni favoriscono processi di decentramento e valorizzano le autonomie territoriali;

aumentano le competenze di regioni ed enti locali. Il processo culmina con la legge costituzionale 18

ottobre 2001, n. 3 che ridisegnò l'assetto delle competenze legislative dello Stato e delle regioni e delle

funzioni amministrative dei vari livelli di governo (Stato, regioni, province e comuni) in base al principio

della sussidiarietà verticale (beni e servizi nelle mani dell’istituzione più vicina al cittadino).

Sono in atto, inoltre, processi di razionalizzazione degli apparati e l’adozione di meccanismi di spending

review, in modo da contenere i costi e ridurre gli sprechi. È stata inoltre approvata nel 2012 la legge

anticorruzione, con nuove misure di prevenzione e obblighi di pubblicità e nel 2015, una legge che pone le

basi per una riforma delle procedure e dell’organizzazione della PA.

2.6 Cenni conclusivi

Dal XIX secolo ad oggi lo sviluppo storico sul tema è stato caratterizzato da:

 Andamento ciclico tra espansione e contrazione del campo di intervento dello Stato

 Emergere di un diritto speciale delle PA (diritto amministrativo), che ha il compito di risolvere un

grande problema di ogni stato di diritto: conciliare l’esigenza di curare gli interessi della collettività

con quella di garantire le libertà dei singoli.

3. Diritto amministrativo e scienze sociali: la scienza del diritto amministrativo

3.1. Premessa

Oggetto del diritto amministrativo sono:

 Organizzazione e attività della pubblica amministrazione

 Principi speciali che le regolano.

Nelle scienze sociali vi sono dei settori che si occupano di diritto amminsitrativo, ovvero la sociologia, le

scienze politiche, le scienze economiche, le scienze dell’amministrazione e la scienza del diritto

amministrativo. MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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3.2. La sociologia

La sociologia analizza le relazioni di potere interne e esterne agli apparati burocratici e la varietà dei

bisogni e degli interessi della collettività di cui essi si fanno carico.

Weber analizza il concetto di potere, definito come possibilità per specifici comandi di trovare obbedienza

in un gruppo i uomini. In particolare distingue tre tipi di potere:

1. Potere tradizionale (monarchie ereditarie), fondato sul carattere sacro della tradizione

2. Potere carismatico (cesarismo, dispotismo), fondato sulla forza eroica o sul valore di una persona

3. Potere razionale (stato di diritto), fondato sulla legalità dell’ordinamento; è presente

un’amministrazione burocratica impersonale, che cura gli interessi della collettività e opera entro

limiti giuridici certi.

3.3. Le scienze politiche ed economiche. Fallimenti del mercato e regulation

Le scienze politiche analizzano il ruolo degli apparati burocratici come strumenti per realizzare le politiche

pubbliche decise dal Parlamento; mostrano come la burocrazia abbia un ruolo fondamentale, in quanto

elabora e condiziona le politiche governative.

Le scienze politiche ed economiche analizzano le situazioni in cui è giustificato l'intervento dei pubblici

poteri sotto forma di regolazione. Soprattutto nel mondo anglosassone ha trovato applicazione la teoria

della regolazione pubblica (o regulation), che analizza ragioni e modalità di intervento dei poteri pubblici in

campo sociale ed economico.

Ci sono due modelli di regolazione pubblica, ovvero:

1. Social regulation, che promuove scopi sociali (salute, previdenza sociale, …)

2. Economic regulation, che punta a massimizzare efficienza economica e benessere dei consumatori.

In questi casi si ha l’istituzione di apparati pubblici, come rimedio alle situazioni di insuccesso o di

fallimento del mercato (ovvero situazioni in cui il mercato deregolamentato, cioè retto solo dal diritto

privato, non riesce a tutelare adeguatamente gli interessi collettivi), con interventi correttivi da parte

dello stato. Tali interventi sono giustificati solo in alcuni casi di fallimento del mercato:

 Monopoli naturali, come le infrastrutture non facilmente duplicabili (es. le reti di trasporto

ferroviarie). Essi pongono chi gestisce l'attività in una situazione di potere di mercato che

impedisce o altera lo sviluppo di un mercato concorrenziale. I rimedi più frequenti consistono nel

sottoporre l'impresa monopolista a una serie di vincoli, come il controllo dei prezzi.

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 Beni pubblici, come la difesa esterna o l'ordine pubblico, dei quali beneficia l'intera collettività,

inclusi coloro che non sarebbero disponibili a farsi carico di una quota proporzionale di costi. Gli

stati si sono sempre fatti carico di questi beni, traendo le risorse necessarie dalla tassazione.

 Esternalità negative dovute per esempio a produzioni industriali inquinanti i cui benefici vanno a

vantaggio dell'impresa, ma i cui costi gravano sull'intera collettività. Sono quindi imposti limiti

massimi di emissioni, standard qualitativi per gli impianti e sanzioni in caso di violazione.

 Asimmetrie informative tra chi offre e chi acquista beni e servizi circa le caratteristiche qualitative

essenziali di questi ultimi (come nei rapporti tra istituzioni finanziarie o imprese quotate in borsa e

piccoli risparmiatori non in grado di valutare i rischi degli investimenti proposti); lo stato li tutela

tramite dei sistemi di vigilanza, che hanno poteri di regolazione, ispettivi e sanzionatori.

 Esigenze di coordinamento, per esempio relative al sistema dei pesi e misure o al traffico stradale

che richiedono la fissazione di standard uniformi e di regole di comportamento al cui rispetto

sono proposte autorità pubbliche.

Le misure autoritative che hanno lo scopo di prevenire e correggere i fallimenti del mercato, sono

classificate in base alla loro maggiore o minore intrusività nella dinamica del mercato. Nella scelta degli

strumenti correttivi vanno preferiti quelli meno restrittivi della libertà d’impresa.

3.4 Cenni agli indirizzi di public choice e al modello principal agent

Nell’ambito delle scienze economiche, bisogna parlare della cosiddetta public choice: secondo questo

orientamento anche gli apparati pubblici (e i burocrati preposti) si muovono per un interesse (self interest),

che non è sempre un pubblico interesse.

Accanto ai fallimenti di mercato, vi sono anche i fallimenti di governo, ovvero le inefficienze strutturali

dell’azione dei pubblici poteri: ciò si verifica nel momento in cui l’azione degli apparati amministrativi viene

influenzata soprattutto da interessi economici, deviando dalla missione di cura dell’interesse pubblico (è il

fenomeno della cattura del regolatore).

La microeconomia elabora delle teorie in merito al fenomeno burocratico; in particolare è importante la

teoria del principal agent. Essa studia i meccanismi per fare in modo che l’agente delegato si muova

nell’interesse del delegante, non per il suo interesse egoistico. La regolazione pubblica, quindi, dovrebbe

trovare gli strumenti (regole, incentivi, sanzioni) per allineare gli interessi dell’agente a quelli del principale.

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3.5 La scienza dell’amministrazione

È una scienza in declino negli ultimi anni e si ricollega a ciò che nel XVIII secolo andava sotto il nome di

cameralistica e di scienza della polizia.

3.6. La scienza del diritto amministrativo

Al giurista spetta il compito di effettuare una ricognizione delle fonti normative che disciplinano una

determinata materia; in seguito il materiale va riordinato e organizzato in modo sistematico, elaborando

poi categorie e concetti giuridici (metodo giuridico).

Per quanto riguarda il diritto amministrativo in Italia, Vittorio Emanuele Orlando ha applicato il metodo

giuridico, ponendo le base della scienza del diritto pubblico. Egli con i suoi allievi ha prodotto

un’elaborazione della legislazione amministrativa, sia esponendo la normativa, sia costruendo concetti

giuridici tramite classificazioni e processi di astrazione (seguendo il metodo della pandettistica).

Inizialmente l’attenzione è posta sull’attività amministrativa e sulle prerogative degli apparati pubblici:

l’atto amministrativo è visto come espressione del potere attributo ad essi dalla legge.

In seguito il diritto amministrativo si estende, dando attenzione anche ad altri fenomeni e a nuovi valori.

Emerge una nuova prospettiva, in modo da riequilibrare il rapporto tra Stato e cittadino in due modi:

 Potenziamento delle garanzie formali e sostanziali a favore del cittadino

 Impiego di nuovi moduli di regolamentazione dei rapporti tra privati e PA

Negli anni Novanta c’è stata l’introduzione della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento

amministrativo: si ha una rottura con la concezione autoritaria del diritto amministrativo che privilegia il

punto di vista dell'amministrazione. Il nuovo paradigma valorizza la posizione del cittadino, titolare di

diritti e garanzie durante il procedimento.

4. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto

4.1. Il diritto costituzionale

Sia il diritto costituzionale che il diritto amministrativo fanno parte del diritto pubblico generale, ma:

 

Il diritto costituzionale: Il diritto amministrativo:

 

Riguarda i rami alti dell’ordinamento, i Riguarda i rami bassi dell’ordinamento,

diritti dei privati e le fonti del diritto ovvero gli apparati pubblici

 

Ha fondamento nella Costituzione, fonte È regolato da fonti normative sub

suprema dell’ordinamento giuridico costituzionali e da principi di natura

giurisprudenziale.

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Essi sono comunque strettamente legati, da due punti di vista:

1) Il diritto amministrativo come diritto costituzionale reso concreto, ovvero colto nella sua effettiva

realizzazione nella legislazione e nell’ordinamento.

2) Il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta. Viene messo in risalto il disallineamento

temporale dei mutamenti costituzionali rispetto alle riforme amministrative; ovviamente i mutamenti

del diritto costituzionale sono più difficili e si verificano di solito solo in casi di moti rivoluzionari ecc.

4.2. Il diritto europeo

Il diritto pubblico regola istituti direttamente collegati alla sovranità di uno Stato; nel momento in cui si

adottato testi costituzionali che ricalcano Costituzioni di altri stati, i risultati possono essere diversi da

quelli attesi.

Il diritto amministrativo italiano ha acquisito una dimensione europea sotto cinque profili principali:

1) Legislazione amministrativa. Secondo l'art. 117, comma 1 della Costituzione la potestà legislativa dello

Stato e delle regioni deve essere esercitata nel rispetto dalla Costituzione stessa e dei vincoli derivanti

dall'ordinamento comunitario. In molte materie tra l’altro, la legislazione amministrativa è la

trasposizione delle direttive europee (con adattamenti e integrazioni).

2) Attività amministrativa. Tra i principi generali dell’attività amministrativa (economicità, efficacia,

imparzialità, pubblicità), descritti dalla legge 241/1990, ci sono anche i principi generali

dell'ordinamento comunitario, ricavabili da Trattati, fonti UE, giurisprudenza della Corte di Giustizia

UE (proporzionalità, sussidiarietà, …).

La pubblica amministrazione è citata anche nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea,

protocollo allegato al trattato di Lisbona, con lo stesso valore giuridico del Trattato: si parla del diritto

ad una buona amministrazione (art. 41), ovvero ad un trattamento equo ed imparziale.

3) Organizzazione degli apparati pubblici. Il diritto europeo ha condizionato l'assetto organizzativo e

funzionale degli apparati pubblici; in Italia si ha avuto l’istituzione di agenzie e autorità indipendenti in

attuazione delle direttive europee. Esse svolgono la propria attività con lo scopo di attuare il diritto

europeo in particolari materie.

4) Finanza pubblica. Il diritto europeo impone agli Stati membri dei vincoli pressanti alla finanza pubblica,

che condizionano l'operatività delle pubbliche amministrazioni e l'attuazione dei loro programmi di

intervento. Ad esempio è stato introdotto il principio del pareggio di bilancio.

5) Tutela giurisdizionale. Il codice del processo amministrativo stabilisce che la giurisdizione

amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della costituzione e del diritto

europeo. MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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Il diritto amministrativo sta assumendo anche una dimensione globale, legata allo sviluppo a livello

mondiale di una serie di organizzazioni internazionali (Banca mondiale, FMI, ….); la loro attività è

sottoposta ai principi tipici del diritto amministrativo.

4.3. Il diritto privato

I legami tra diritto amministrativo e diritto privato possono essere ricondotti a tre concetti principali:

1) Autonomia del diritto amministrativo rispetto al diritto privato. Essa emerge dall’istituto degli accordi

stipulati tra PA e soggetti privati, in merito all’esercizio dei poteri discrezionali. L’amministrazione può

quindi negoziare con i diretti interessati il miglior assetto degli interessi da incorporare in un accordo.

Possono essere utilizzati anche i principi del codice civile, se non diversamente previsto; si attinge al

diritto privato in modo indiretto e selettivo, compatibilmente con i principi del diritto amministrativo.

2) Moduli privatistici dell’attività e dell’organizzazione delle PA. L'attività delle PA è regolata in parte da

leggi amministrative e in parte dal diritto privato; le PA infatti hanno soggettività piena

nell'ordinamento giuridico e godono (come persone giuridiche private) di una generale capacità

giuridica (possono assumere diritti e obblighi in base alle norme del codice civile e delle leggi speciali).

Instaurano quindi relazioni giuridiche con altri soggetti dell'ordinamento, seguendo le regole del

diritto comune, ma con lo scopo di perseguire finalità di interesse pubblico.

Oltre alla capacità generale, hanno anche una capacità speciale, in quanto hanno dei poteri

amministrativi, necessari per la cura degli interessi pubblici; possono adottare atti aventi natura

autoritaria. Il fatto che le PA abbiano capacità di diritto privato implica che a volte ci siano intersezioni

tra i rispettivi regimi giuridici:

 Nei contratti della PA per fornitura di beni e servizi convivono regole pubblicistiche (nella scelta

del contraente, ad esempio, per garantire trasparenza e parità di trattamento durante il concorso) e

regole privatistiche (nell’esecuzione degli obblighi contrattuali).

 Utilizzo del modello di società di capitali per l’esercizio di servizi pubblici; si tratta di unità

organizzative autonome dal punto di vista contabile e gestionale, inserite in un apparato

pubblico. A volte, comunque, ci sono anche delle società di diritto speciale (es. la RAI), per cui

valgono molte regole pubblicistiche. In seguito alla privatizzazione dei servizi pubblici, molti enti

pubblici sono diventati enti privati, regolati dal diritto comune, salvo deroghe delle leggi speciali.

Il diritto privato penetra anche nell’organizzazione pubblica:

 La micro - organizzazione (articolazione degli uffici e gestione dei rapporti di lavoro) segue una

disciplina privatistica, in quanto la PA si pone come datore di lavoro tramite atti organizzativi di

diritto privato. Nella macro – organizzazione (linee fondamentali di organizzazione degli uffici),

invece, si utilizzano atti organizzativi di tipo pubblicistico, adottati dai vari enti.

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 I rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici sono regolati in gran parte dal diritto comune, tramite

contratti collettivi e contratti individuali. Vi è una disciplina particolare per alcune categorie di

dipendenti, come forze di polizia, magistrati, ecc.

3) Tendenza espansiva del diritto amministrativo. In certe condizioni, anche soggetti formalmente

privati sono sottoposti in parte a un regime di diritto amministrativo (per quanto riguarda il processo

amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi); si tratta di soggetti considerati

equiparati alle PA e che soggiacciono agli stessi principi.

Ad esempio le società per azioni – ente pubblico, anche se sono regolate in linea di principio dal diritto

privato non sono per forza persone giuridiche private, ma a volte sono considerate come veri e propri enti

pubblici (es. Poste, ENEL). In ogni caso se è stata operata una privatizzazione solo formale (fredda), non

accompagnata dalla dismissione del controllo azionario a parte dello Stato (calda), continuano ad

applicarsi le regole pubblicistiche.

Anche il diritto privato comunque, a volte, incorpora principi propri del diritto amministrativo.

5. I caratteri generali del diritto amministrativo

5.1 La natura giurisprudenziale del diritto amministrativo

La nascita del diritto amministrativo in Francia è legata all’istituzione di un giudice speciale per le

controversie tra cittadino e PA: nasce quindi come diritto di natura giurisprudenziale.

In Francia, si ha un processo che va dal sistema del contenzioso amministrativo all’istituzione di un giudice

speciale. Nel 1873 nasce il diritto amministrativo in Francia.

In Italia dal sistema del contenzioso amministrativo si è passati all’attribuzione al giudice ordinario di tutte

le controversie tra privati e PA, per poi attribuirle ad un giudice amministrativo (IV Sezione del Consiglio di

Stato). Pian piano il Consiglio di Stato elabora i principi generali dell’azione amministrativa, dell’atto

amministrativo e dell’organizzazione; la giurisprudenza ha un ruolo fondamentale, poiché colma le

incertezze interpretative. La legge fondamentale del diritto amministrativo in Italia è la legge 241/1990

(integrata dalla legge 15/2005 e da successive).

5.2 Il diritto amministrativo generale e speciale

Il diritto amministrativo è molto ampio e include varie materie. Viene distinto tra:

 Diritto amministrativo generale (ad opera della scienza giuridica), codificato in buona parte nella

legge 241/1990. Comprende le norme vigenti e le sentenze dei giudici, classificate e rielaborate,

cercando di tracciare le coordinate principali e le costanti. È il nucleo costitutivo della materia.

 Diritto amministrativo speciale, ovvero i vari filoni legislativi che disciplinano i campi di intervento

della PA (urbanistica, ordinamento scolastico, ambiente, ecc).

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Capitolo II – LA FUNZIONE DI REGOLAZIONE E LE FONTI DEL DIRITTO

1. Premessa

Negli ultimi anni si assiste alla crisi della legge come fonte di disciplina dei rapporti giuridici; a causa del

continuo sviluppo tecnologico, economico e sociale il Parlamento non riesce a elaborare dei testi legislativi

completi e aggiornati tempestivamente. La legge quindi si limita a fornire i principi generali della materia,

delegando poi agli apparati amministrativi il compito di porre le regole di dettaglio.

Si tratta della funzione regolatrice attribuita alla PA; la PA infatti si pone in mezzo ai poteri tipici, in

quanto, in molti ambiti, ha sia il potere di porre le regole, nei limiti stabiliti dalla legge, sia di applicarle ai

singoli casi.

Bisogna distinguere tra:

 Fonti sull'amministrazione, che hanno come destinatarie le PA (diventano soggetti etero-regolati,

sottoposti ai principi dello Stato di diritto) e ne disciplinano l'organizzazione, le funzioni e i poteri. Si

tratta di fonti normative di livello secondario (es. regolamenti governativi).

 Fonti dell'amministrazione, ovvero gli strumenti a disposizione delle pubbliche amministrazioni sia per

regolare comportamenti dei privati sia, nei limiti in cui la legge riconosca ad esse autonomia

organizzativa, per disciplinare i propri apparati e il loro funzionamento. Esse danno sostanza alla

funzione di regolazione propria delle PA.

Sono comunque sempre poste ad un livello sub-legislativo, essendo la funzione legislativa riservata al

Parlamento; includono sia fonti normative in senso proprio, sia atti di regolazione che hanno natura

non normativa (atti di pianificazione e programmazione, atti amministrativi generali, direttive, circolari).

2. La Costituzione

La Costituzione è la fonte giuridica di livello più elevato; funge da parametro di base per la Corte

Costituzionale, nel momento in cui esercita il proprio sindacato su leggi e atti aventi forza di legge. Essa

delinea anche l'assetto generale dello Stato ordinamento, individuando i compiti dello Stato (quindi della

PA) nell'interesse della collettività (salute, istruzione ecc.).

Rispetto alla PA, la Costituzione non si occupa del suo assetto. Si limita a porre dei principi:

 

Imparzialità e buon andamento Legalità

 

Strumentalità dell'amministrazione rispetto Principio autonomistico

alla politica generale del governo  Sussidiarietà

 Responsabilità politica dei ministri),  Pareggio di bilancio.

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3. Fonti dell'Unione Europea

Nella gerarchia delle fonti, le fonti dell'unione europea si pongono su un livello più elevato rispetto alle

fonti primarie nazionali. Tale principio vale sia per i giudizi nazionali nella risoluzione di una controversia

sia per le PA, nel momento in cui esercitano un potere amministrativo ed emanano un provvedimento. In

particolare, le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo devono essere disapplicate.

Le fonti europee sono:

 Trattati istituiti, modificati diverse volte e integrati, hanno consentito limitazioni della sovranità a

favore delle istituzioni comunitarie. Contengono principi generali, che sono di diritta applicabilità

negli ordinamenti nazionali.

 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (Carta di Nizza) e Convenzione europea per la

salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU). Hanno una rilevanza giuridica sempre maggiore all’interno

degli stati membri.

 Regolamenti hanno capacità generale e sono direttamente vincolati per gli Stati membri e per i loro

cittadini. Molti regolamenti disciplinano materie che fanno parte del diritto amministrativo speciale.

 Direttive (emanate Commissione e Consiglio) hanno per destinatari gli Stati e sono vincolati dal punto

di vista dell’obbiettivo (obbligo di risultato); non sono quindi direttamente applicabili, ma lasciano

libertà agli Stati sulle modalità di attuazione. Per questo motivo sono preferite rispetto ai

regolamenti, così come sono preferite le direttive quadro rispetto alle direttive dettagliate.

 Decisioni, con contenuto puntuale; applicano norme generali e astratte previste da fonti comunitarie

a casi particolari. Sono vincolanti per gli Stati membri, ma non hanno efficacia diretta.

Il recepimento delle leggi europee è disciplinato nel nostro ordinamento dalla legge 11/2005 e dalla legge

234/2012, che prevedono l’utilizzo di uno strumento specifico, ovvero due leggi annuali di iniziativa

governativa:

 Legge europea, che modifica o abroga le disposizioni statali contrastanti con il diritto europeo

 Legge di delegazione europea, che:

- Attribuisce deleghe legislative al governo per il recepimento delle direttive europee

- Prevede che il recepimento possa avvenire in via regolamentare nelle materie non coperte da

riserva di legge

- Individua i principi a cui le regioni devono attenersi per attuare le direttive europee attribuite alla

loro competenza legislativa concorrente.

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4. Fonti normative statali, riserva di legge, principio di legalità

La Costituzione pone una disciplina completa delle fonti statali di livello primario. Si tratta di:

 Legge, approvata dalle Camere e promulgata dal Presidente della Repubblica;

 Decreto legge, adottato dal Governo in casi straordinari di necessità ed urgenza e convertito in legge

dalle Camere entro 60 giorni;

 Decreto legislativo, emanato dal Governo sulla base di una legge di delegazione che definisce

oggetto, principi, criteri direttivi e limite di tempo entro cui esercitare la delega.

Le riserve di legge sono uno degli elementi costitutivi dello Stato di diritto. Hanno la funzione di garanzia

dei diritti di libertà dei cittadini contro gli abusi del potere esecutivo (sono riserve di competenza legislativa

parlamentare); la legge, in particolare, promuove l’uguaglianza dei cittadini tramite la sua generalità e la

sua astrattezza.

Si distinguono tre tipi di riserve di legge:

 Riserva di legge assoluta (es. in materia penale), che richiede che la legge ponga una disciplina

completa e soddisfacente della materia ed esclude l'intervento di fonti sub legislative (tranne dei

regolamenti di stretta esecuzione).

 Riserva di legge rinforzata, secondo cui è richiesto il rispetto di alcuni principi costituzionali relativi alla

disciplina della materia. È prevista soprattutto in relazione ai diritti di libertà.

 Riserva di legge relativa (es. in materia tributaria), che prevede che la legge ponga prescrizioni di

principio e consente l'emanazione di regolamenti di tipo esecutivo contenenti le norme più di

dettaglio che completano la disciplina della materia.

Il principio di legalità, come la riserva di legge, ha funzione di garanzia dei soggetti privati nei confronti

dell'amministrazione. È uno dei principi fondamentali del diritto amministrativo, richiamato anche dalla

legge 241/1990, ricavato indirettamente anche da norme costituzionali, dai Trattati comunitari e ribadito

dalla giurisprudenza europea.

Ha una duplice funzione:

A. Legalità – garanzia; garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei privati che possono essere

incise dal potere amministrativo

B. Legalità – indirizzo; collegamento dell'azione amministrativa al principio democratico e agli

orientamenti che emergono all'interno del circuito politico-rappresentativo (la legge funge da fattore

di legittimazione e da guida dell'attività amministrativa).

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

15

Il principio di legalità può avere due significati:

1. Principio della preferenza della legge, nel senso che gli atti emanati dalla PA non possono essere in

contrasto con la legge, altrimenti sono considerati illegittimi per vizio di violazione di legge (limite

negativo).

2. Legge come fondamento e misure del potere amministrativo, nel senso che la legge deve attribuire in

modo espresso alla PA la titolarità del potere, disciplinandone modalità e contenuti (limite positivo);

non ha, quindi, una legittimazione propria e se esercita un potere non conferito, l’atto emanato è nullo

per difetto assoluto di attribuzione.

Intenso in questo senso, il principio di legalità ha una duplice dimensione:

a) Legalità formale (in senso debole), che si ha quando c'è la semplice indicazione nella legge

dell'apparato pubblico competente a esercitare quel potere normativo.

b) Legalità sostanziale (in senso forte), che si ha quando la legge impone una disciplina del potere

amministrativo, definendone i presupposti per l'esercizio, le modalità procedurali e le altre sue

caratteristiche essenziali. È una concezione più rispondente alla Costituzione.

5. Le leggi provvedimento

Le leggi provvedimento sono leggi (statali e regionali) prive di generalità e astrattezza, che disciplinano

situazioni concrete. Nella Costituzione non vi è una riserva di amministrazione, che mette al riparo il

potere esecutivo dal potere del legislatore, quindi il Parlamento può utilizzarle a sua discrezione, in luogo

dell’attribuzione all’amministrazione del potere corrispondente.

Si parla di legalità usurpata, in quanto il Parlamento, in questo modo, invade spazi riservati al potere

esecutivo. Di conseguenza il ricorso eccessivo alle leggi provvedimento è il sintomo di una disfunzione nei

rapporti tra Parlamento e potere esecutivo.

6. I regolamenti governativi

Con la legge costituzionale 3/2001 è stato introdotto il principio del parallelismo tra competenza

legislativa e competenza regolamentare dello Stato. Lo Stato è, quindi, titolare di un potere

regolamentare nelle materie in cui ha competenza legislativa esclusiva; tale potere può essere delegato

alle Regioni. Nelle altre materie, invece, la potestà regolamentare spetta alle Regioni.

La legge 400/1988 individua 5 tipi di regolamenti governativi (competenza del Consiglio dei Ministri).

1. Regolamenti esecutivi, che pongono norme di dettaglio necessarie per l’applicazione concreta di una

legge. Di solito sono emanati per dare esecuzione a dei regolamenti europei o, a volte, a direttive.

2. Regolamenti attuativi – integrativi, emanati nelle materie non coperte da riserva di legge assoluta,

quando la legge si limiti a individuare i principi generali della materia e autorizzi espressamente il

Governo a porre la disciplina di dettaglio.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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3. Regolamenti indipendenti, emanati nelle materie non soggette a riserva di legge, quando manca una

disciplina di livello primario (sono poche e marginali).

4. Regolamenti di organizzazione, che in realtà sono una sottospecie di regolamenti esecutivi e di

attuazione, in quanto disciplinano organizzazione e funzionamento delle PA secondo le disposizioni

dettate dalla legge (fonte primaria).

5. Regolamenti delegati o autorizzati, emanati nelle materie non coperte da riserva assoluta di legge:

attuano la cosiddetta delegificazione, ovvero sostituiscono la disciplina posta da una fonte primaria

con una disciplina posta da una fonte secondaria.

Esistono anche i regolamenti ministeriali e interministeriali, emanati in materie riguardanti la competenza di

uno o più Ministri, nei casi espressamente previsti dalla legge; sono gerarchicamente sottordinati ai

regolamenti governativi (devono essere comunicati prima della loro emanazione al presidente del Consiglio

dei ministri ai fini del coordinamento).

Altre leggi speciali prevedono anche:

 Regolamenti emanati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, deliberati dal Consiglio dei

Ministri, senza seguire l’iter degli altri regolamenti.

 Decreti ministeriali non aventi valore regolamentare, che contengono prescrizioni generali simili a

quelle contenute nei regolamenti, in modo da aggirare il divieto di emanare decreti ministeriali e

governativi delle materie che non rientrano nella competenza esclusiva dello Stato.

In generale i regolamenti sono adottati previo parere del Consiglio di Stato, sono sottoposti al controllo

preventivo di legittimità, alla registrazione della Corte dei Conti e vengono pubblicati nella GU.

Il regime giuridico dei regolamenti è in parte quello di:

 Provvedimenti amministrativi.

 Se contengono disposizioni contrarie alla legge possono essere impugnati dal giudice

amministrativo e annullati;

 In base al principio della preferenza della legge, i regolamenti sono soggetti di disapplicazione da

parte del giudice ordinario, ma anche del giudice amministrativo.

 Fonti del diritto:

 Si applicano le norme generali sull’interpretazioni contenute nelle disposizioni preliminari del

codice civile, ovvero interpretazione letterale e logica, analogia legis e analogia juris

 La violazione può comportare motivo di ricorso alla Cassazione

 Non sono oggetto di sindacato di costituzionalità davanti alla Corte Costituzionale.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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7. Cenni alle fonti normative regionali, degli enti locali e di altri enti pubblici

La Costituzione indica tre fonti normative regionali, ovvero:

1. Statuto:

 Regioni a statuto speciale: approvato con legge costituzionale

 Regioni a statuto ordinario: approvato con un procedimento aggravato. Determina forma di

governo e principi fondamentali di organizzazione e funzionamento.

2. Leggi regionali, approvate dal consiglio regionale e promulgate dal presidente nelle materie attribuite

alla competenza concorrente e residuale delle regioni. In ogni caso la giurisprudenza ha ritenuto che

in alcuni casi lo Stato può legiferare anche in materie di competenza regionale, come nel caso

dell’applicazione della sussidiarietà verticale (se una funzione richiede un intervento unitario statale, la

competenza regionale viene meno).

3. Regolamenti regionali, adottati dalla Giunta regionale ed emanati, secondo il principio del parallelismo

tra funzioni legislative e funzioni regolamentari, nelle materie attribuite alla competenza legislativa

concorrente e residuale delle Regioni.

Le fonti normative degli enti locali (Comuni, Province e città metropolitane) sono:

1. Regolamenti, emananti nelle materie di competenza degli enti locali, rispettando i principi fissati da

legge e statuto; disciplinano organizzazione e funzionamento degli organi, degli uffici e l’esercizio

delle funzioni. In particolare i regolamenti comunali, approvati dal consiglio comunale, riguardano

materie come urbanistica, edilizia, traffico, ecc.

2. Statuti, che mettono in risalto il principio autonomistico. Sono approvati dal consiglio dell’ente locale

e contengono norme fondamentali in merito ad organizzazione, forme di garanzia e di partecipazione

delle minoranze, forme di partecipazione popolare, decentramento, accesso dei cittadini alle

informazioni e procedimenti amministrativi.

Le fonti normative degli altri enti pubblici sono:

Statuto, nell’ambito dei principi stabiliti dalla legge

1. Regolamenti di organizzazione e di disciplina delle funzioni.

2.

8. Gli atti di regolazione aventi natura non normativa

Nell’ambito del diritto amministrativo, la distinzione tra atti normativi e atti non normativi, ha poca

rilevanza poiché il loro regime giuridico è in massima parte coincidente.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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9. Gli atti amministrativi generali

Di solito la PA emana atti con contenuto concreto, che si rivolgono a uno o più destinatari determinati. Ha

pero anche il potere di emanare degli atti amministrativi generali, rivolti a categorie più o meno ampie di

destinatari, suscettibili di essere applicati a più situazioni.

Atti amministrativi generali sono:

a) Bandi di concorso e avvisi di gara d) Direttive e atti di indirizzo

b) Atti di pianificazione e di programmazione e) Norme interne e circolari

c) Ordinanze contingibili e urgenti

10. a) I bandi di concorso e gli avvisi di gara

Si tratta di atti di natura non normativa, in cui rientrano:

 Bandi di concorso per l’assunzione di dipendenti nelle pubbliche amministrazioni. È l’atto di avvio del

procedimento per la selezione del personale, in cui sono specificati requisiti di partecipazione,

modalità e termini per la presentazione della domanda, svolgimento delle prove e criteri per

l’attribuzione dei punteggi per la graduatoria.

 Bandi e avvisi di gara per la selezione del contraente privato nei contratti di fornitura, lavori e servizi

stipulati dalle PA. Individuano oggetto del contratto, criteri per ammissione e valutazione delle

offerte, modalità e tempi di presentazione delle offerte.

11. b) Gli atti di pianificazione e di programmazione

In molte materie la legge prevede un’attività di pianificazione e programmazione in modo da:

 Stabilire obiettivi, limiti, priorità, per garantire che l’esercizio dei poteri amministrativi avvenga in

modo ordinato e coerente con la strategia complessiva

 Creare raccordi tra i diversi libelli di Governo (stato, regioni, comuni) secondo il metodo della

cosiddetta pianificazione a cascata. Per esempio, in materia sanitaria, l’attività di programmazione si

articola nel piano sanitario nazionale e, a livello regionale, nei piani sanitari regionali.

Importante è il piano regolatore generale, disciplinato oggi dalle leggi regionali, che costituisce lo

strumento principale di governo da parte dei comuni. Il piano viene adottato dal comune e pubblicato per

30 giorni allo scopo di consentire agli interessati di prenderne visione e di presentare osservazioni.

Dopodiché viene sottoposto a una nuova delibera del consiglio comunale che deve pronunciarsi sulle

osservazioni presentate.

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12. c) Le ordinanze contingibili e urgenti

Le autorità amministrative hanno spesso il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti (in

determinati settori), in modo da far fronte a situazioni di emergenza imprevedibili che possono mettere a

rischio interessi fondamentali della comunità; non si tratta di fonti primarie. Si tratta ad esempio di:

 Potere del prefetto, per tutelare sicurezza e ordine pubblico

 Potere del sindaco, per tutelare sicurezza e ordine pubblico o anche in caso di emergenze sanitarie o di

igiene pubblica.

Le ordinanze hanno delle caratteristiche proprie:

 Devono rispettare i principi generali dell’ordinamento e i principi fondamentali della Costituzione

 Hanno efficacia limitata nel tempo, devono essere motivate e pubblicizzate.

 Devono rispettare il principio di proporzionalità, rispetto all’emergenza che va fronteggiata

 Hanno carattere residuale, nel senso che non possono essere usate al posto di poteri tipici previsti

dalle norme, che siano idonei alla situaizone.

 Hanno natura non normativa, in quanto si riferiscono ad accadimenti specifici e hanno un’efficacia

temporanea limitata.

Vanno distinte comunque dagli atti necessari, ovvero altri atti amministrativi urgenti ma con contenuto ed

effetti predefiniti dalla norma che attribuisce il relativo potere.

13. d) Le direttive e gli atti di indirizzo

Le direttive amministrative sono espressione dell’indirizzo politico – amministrativo; non hanno un

contenuto specifico, nel senso che contengono prescrizioni puntuali e vincolanti, limitatamente a fini e

obiettivi da raggiungere.

Si distinguono:

A. Direttive interorganiche (attengono a rapporti interorganici); l’organo sovraordinato condiziona e

orienta l’attività degli organi sottordinati. Si tratta ad es. del rapporto tra ministri e dirigenti generali.

B. Direttive intersoggettive (attendono a rapporti intersoggettivi); il ministro competente o la regione

esercitano il potere di indirizzo nei confronti di enti pubblici strumentali, la cui attività deve essere

resa coerente con i fini istituzionali propri del ministero di settore o della regione.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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14. e) Le norme interne e le circolari

Le organizzazioni complesse, in generale, hanno regole interne volte a disciplinare il funzionamento e i

raccordi tra le varie unità operative. In particolare, nel diritto pubblico, il tema delle norme interne è

collegato alla nascita dell’ordinamento della PA come ordinamento sezionale (derivato) rispetto

all’ordinamento generale dello Stato.

Gli elementi costitutivi degli ordinamenti sezionali sono:

 Plurisoggettività, con i soggetti inseriti tramite atti di ammissione, iscrizione o attribuzione di status

 Organizzazione interna stabile con distribuzione di ruoli e competenze

 Presenza di norme interne, rese effettive dal sistema di sanzioni. La forma più usata è la circolare.

 Istituzione di organi giustiziali speciali

In ogni caso il modello dell’ordinamento sezionale non è più in vigore; sono stati introdotti vari interventi

che hanno portato al superamento della separatezza e dell’impermeabilità dell’ordinamento

amministrativo rispetto a quello generale. È diminuita la distinzione tra norme interne e norme esterne.

Le circolari sono il mezzo principale di comunicazione delle norme interne, perchè sono uno strumento di

orientamento e di guida dell’attività amministrativa. Il contenuto delle circolari è molto vario (ordini,

direttive, interpretazioni di leggi ed altri atti normativi, informazioni di ogni genere e tipo). In questo modo le

circolari perdono il carattere di atto amministrativo tipico e conservano soltanto il significato di strumento

di comunicazione di atti ciascuno dei quali ha una propria configurazione tipica.

Sono presenti diversi tipi di circolari:

A. Interpretative, che servono a rendere omogenea l’applicazione di nuove normative da parte delle

PA; di solito sono emanate nell’ambito di apparati strumentali in modo gerarchico e in questo caso

sono vincolanti. Non vincolano comunque l’interpretazione dei giudici.

B. Normative, che hanno la funzione di orientare l’esercizio del potere discrezionale degli organi

titolari di poteri amministrativi (non interpretano nulla).

C. Informative, usate per diffondere all’interno dell’organizzazione notizie, informazioni e messaggi di

varia natura; in questo senso possono essere assimilate a bollettini e newsletter specializzate e a

diffusione limitata previste in molti contesti anche privati.

D. Circolari – regolamento, atto atipico che pone regole generali e astratte con soggetti esterni

all’amministrazione come destinatari

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15. I testi unici e i codici

Le leggi amministrative vigenti sono un insieme frastagliato e stratificato nel tempo, anche perché di

solito le leggi precedenti non vengono abrogate esplicitamente, ma tramite l’abrogazione implicita.

Gli strumenti più utilizzati sono:

 Testi unici, che accorpano e razionalizzano in un unico corpo normativo le disposizioni legislative

vigenti che disciplinano una determinata materia. Interessano materie come edilizia, enti locali,

espropriazione per pubblica utilità, rapporto di lavoro nelle PA, documentazione ammnistrativa. Si

distinguono:

 Testi unici innovativi, emanati in base a un’autorizzazione legislativa che stabilisce i criteri del

riordino. Sono fonti del diritto vere e proprie, in quanto innovano il diritto e comportano

l’abrogazione delle fonti precedenti.

 Testi unici di mera compilazione, emanati su iniziativa autonoma del Governo (detti spontanei) e

hanno soltanto la funzione pratica di unificare in un unico testo le varie disposizioni vigenti,

rendendo così più semplice il loro reperimento.

 Codici, che hanno la funzione di coordinare i testi normativi, ma anche di innovare in modo più esteso

la disciplina, essendo incorporato in una fonte di livello primario. I codici (detti anche codici di settore)

hanno riordinato varie materie, tra cui contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; la

protezione dei dati personali; i beni culturali; ambiente; comunicazioni elettroniche.

Nel 2008 si ricorda anche la Legge Taglia leggi, con lo scopo di abrogare circa 29.000 leggi approvate in

precedenza e ormai disapplicate.

16. Sviluppi recenti

Con il tempo la distinzione tra fonti normative sublegislative ad efficacia esterna e interna è diventata

meno netta; anche la distinzione tra fonti normative, esterne e interne, e provvedimenti amministrativi

appare sempre più dubbia. Ci sono diverse linea direttrici in merito all’evoluzione della distinzione:

1) Diffusione della soft law (strumenti, spesso informali, volti a influenzare i comportamenti delle autorità

amministrative e degli amministrati). Non si tratta di uno strumento vincolante, ma il grado di

effettività di esso dipende dall’autorevolezza dell’organo da cui deriva.

Simile alla soft law è il modello comply or explain, con un grado di prescrittività e vincolatività

attenuato; il destinatario può scegliere seguire o non seguire la regola, ma in questo caso deve

spiegarne le ragioni e assumersene le responsabilità.

Altro approccio è quello del paternalismo libertario, in cui lo stato individua l’opzione che ritiene

preferibile per tutelare gli interessi reali dei privati, lasciando comunque loro la possibilità di scegliere

se seguire i consigli dello Stato oppure no.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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2) Regolazione cogestita dal regolatore pubblico e da soggetti privati. Gli elementi di unilateralità e

autoritarietà sono temperati da consensualità e coregolazione.

3) Attenuarsi della distinzione tra procedimenti normativi in senso lato e procedimenti amministrativi

che sfociano in provvedimenti di tipo individuale.

4) Better regulation, strumenti volti a promuovere le qualità della regolazione per perseguire una

pluralità di obiettivi; uno di questi strumenti è l’analisi di impatto della regolazione (AIR), per cui prima

di approvare un atto vengono esaminate tutte le possibili soluzioni, valutando costi e benefici di

ognuna. Una volta applicate, si fa anche una verifica ex post, che valuti i risultati.

Parte II – Profili funzionali

Capitolo III – IL RAPPORTO GIURIDICO AMMINISTRATIVO

1. Le funzioni e l’attività amministrativa

Prima è stata esaminata la funzione di regolazione, ovvero l’insieme di fonti normative e non normative,

usate per regolare i rapporti tra PA e privati (fonti dell’amministrazione). Ora si esamina l’analisi della

funzione di amministrazione attiva, ovvero l’esercizio dei poteri amministrativi attribuiti alla PA per

curare i rapporti giuridici con i privati.

L’amministrazione attiva consiste nell’esercizio, attraverso moduli procedimentali, dei poteri

amministrativi attribuiti dalla legge ad apparati pubblici al fine di curare, nella concretezza dei rapporti

giuridici con soggetti privati, l’interesse pubblico.

 Le funzioni

Per funzioni amministrative si intendono i compiti che la legge individua come propri di un apparato

amministrativo, in coerenza con la finalità ad esso affidata. Secondo il principio di doverosità dell’esercizio

delle funzioni e dei poteri correlati, l’apparato deve esercitare queste funzioni per la cura, in concreto,

dell’interesse pubblico. Di conseguenza la legge conferire i poteri necessari (attribuzioni) e li distribuisce

tra i vari organi dell’apparato (competenze).

Le funzioni sono elencate di solito dalla legge che istituisce l’apparato e possono essere modificate

successivamente. MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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 L’attività amministrativa

L’attività amministrativa è l’insieme delle operazioni, comportamenti e decisioni posti in essere da una

PA nell’esercizio di funzioni affidate ad essa da una legge. Ha carattere di doverosità (lo scopo è la cura di

un interesse pubblico) e quindi il mancato esercizio dell’attività può essere fonte di responsabilità (nei

rapporti di diritto comune, l’esercizio della capacità giuridica di un privato è libero).

Parlando di valutazione dell’attività, rileva maggiormente la nozione di amministrazione di risultato (più

che l’amministrazione per atti), che coglie l’attività complessiva dell’apparato.

2. a) Il potere

I poteri amministrativi conferiscono agli apparati una capacità giuridica speciale di diritto pubblico, che si

concretizza nell’emanazione di provvedimenti produttivi di effetti giuridici nella sfera dei destinatari. Essa

si aggiunge alla capacità giuridica generale di diritto comune, intesa come attitudine ad assumere la

titolarità delle situazioni giuridiche soggettive attive e passive previste dall’ordinamento.

Normalmente il titolare del potere è in posizione sovraordinata rispetto al destinatario; si tratta di un

potere unilaterale, che può assumere una connotazione bilaterale e consensuale se si conviene ad un

accordo.

Bisogna distinguere tra:

 Potere in astratto. La legge definisce gli elementi costitutivi di ciascun potere. In caso di esercizio di un

potere non attribuito per legge, si ha un difetto assoluto di attribuzione, che determina la nullità del

provvedimento. Il potere ha il carattere dell’inesauribilità, ovvero può essere esercitato in diverse

situazioni concrete.

 Potere in concreto. Quando si verifica una situazione di fatto conforme alla fattispecie tipizzata nella

norma di conferimento al potere, l’amministrazione è legittimata e obbligata a esercitare il potere,

provvedendo alla cura dell’interesse pubblico.

2. b) L’atto e il provvedimento

Nell’ordinamento italiano manca una definizione di provvedimento e atto amministrativo. La

giurisprudenza ha elaborato una definizione, tramite le indicazioni ricavabili da Costituzione e altre leggi.

Nelle disposizioni costituzionali e legislative atto e provvedimento vengono usati come sinonimi, ma in

sede dottrinale è stata effettuata una distinzione.

 Atto amministrativo è ogni dichiarazione di volontà, desiderio, giudizio, espressa da un soggetto

della PA, nell’esercizio di una sua potestà amministrativa.

 Provvedimento amministrativo è la sottocategoria più importante degli atti è una manifestazione di

volontà, espressa dal titolare del potere, in merito all’esito di un procedimento amministrativo;

obiettivo è la cura di un interesse pubblico, producendo effetti giuridici nella sfera del destinatario.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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In generale comunque sono state trovate alcune caratteristiche dell’atto amministrativo, ovvero:

 Deve essere motivato (per cui si differenzia dall’atto privato)

 È autoritario (determina in modo unilaterale la produzione di effetti giuridici nei confronti di terzi)

 Nell’adozione di essi la PA segue il regime pubblicistico (perché hanno natura autoritativa – altrimenti

seguirebbero le regole di diritto privato).

2. c) Il procedimento

L’esercizio del potere amministrativo avviene secondo il modulo del procedimento amministrativo, cioè

attraverso una sequenza di operazioni e di atti strumentali all’emanazione di un provvedimento

amministrativo produttivo di effetti giuridici.

Il provvedimento ha diverse funzioni, ovvero:

 Garantire la partecipazione dei privati all’esercizio del potere attraverso la presentazione di memorie

e documenti a tutela dei propri interessi;

 Consentire all’amministrazione di acquisire informazioni utili ai fini dell’adozione del provvedimento;

 Assicurare il coordinamento tra le pubbliche amministrazioni.

3. Il rapporto giuridico amministrativo

Il rapporto giuridico amministrativo è il rapporto che c’è tra la PA che esercita un potere amministrativo e

il soggetto privato titolare di un interesse legittimo.

Nei rapporti giuridici interprivati viene individuata la coppia diritto soggettivo-obbligo, ovvero:

 Soggetto attivo, titolare di un diritto soggettivo (potere di agire, riconosciuto e garantito

dall’ordinamento, per soddisfare un proprio interesse)

 Soggetto passivo, a cui è imputato un obbligo corrispondente al diritto soggettivo (dovere

negativo, di astensione o obbligo giuridico positivo).

Si parla, inoltre, di potestà, ovvero una situazione giuridica soggettiva attiva attribuita al soggetto per il

soddisfacimento di un interesse altrui (non proprio). Una particolare categoria di diritto soggettivi è quella

dei diritti potestativi, i quali importano il potere di produrre un effetto giuridico con una propria

manifestazione unilaterale di volontà (diritto di prelazione, diritto di recesso, revoca del mandato). Il

soggetto passivo è in una situazione di soggezione, in quanto gli effetti dell’esercizio del diritto si

manifestano indipendentemente dalla sua volontà.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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Il diritto potestativo è una modalità di produzione degli effetti giuridici nei rapporti intersoggettivi che vale

anche per il potere amministrativo. Esso si muove secondo lo schema norma – fatto – potere – effetto

giuridico, ovvero il verificarsi di un fatto conforme alla norma attributiva del potere determina in capo al

soggetto titolare di esso la possibilità di produrre l’effetto giuridico indicato. Allo schema tipico norma –

fatto – effetto giuridico, si aggiunge quindi il potere.

I diritti potestativi sono stati divisi (dalla dottrina processualcivilistica) tra:

A. Diritti potestativi (o formativi) stragiudiziali, che discendono dalla manifestazione di volontà del titolare

del potere (che è un potere unilaterale e autosufficiente). La verifica giurisdizionale (dopo il verificarsi

dell’effetto) è richiesta dal colui al quale si è prodotto l’effetto giuridico: le parti processuali sono

invertite.

Il diritto amministrativo è ricondotto in questo schema, in quanto la produzione dell’effetto giuridico è

immediata rispetto alla dichiarazione di volontà dell’amministrazione che emana il provvedimento,

mentre è possibile un ricorso giurisdizionale in seguito. La giustificazione sta nella necessità di

garantire l’immediata realizzazione dell’interesse pubblico.

B. Diritti potestativi a necessario esercizio giudiziale (ad attuazione giudiziale), che necessita anche di un

accertamento giudiziale (prima del verificarsi dell’effetto).

Il potere amministrativo conserva comunque delle specificità:

 Trova fondamento diretto nella legge (nella norma di conferimento del potere), non nel consenso di

colui nella cui sfera giuridica si produce l’effetto e senza che ci sia già prima un rapporto giuridico con il

privato. Invece, nei rapporti interprivati, il diritto potestativo stragiudiziale trova di solito fondamento

consensuale di tipo pattizio.

 Non è sempre un potere integralmente vincolato, in quanto vi sono ampi margini di apprezzamento e

valutazione discrezionale. Nei rapporti privati invece la fattispecie normativa determina in modo

rigido l’effetto giuridico che può prodursi.

4. La norma attributiva del potere

Secondo una classificazione tradizionale del 1942, le norme che si riferiscono alla PA sono di due tipi:

A. Norme di azione, che disciplinano il potere amministrativo nell’interesse esclusivo della PA e hanno

come scopo quello di assicurare l’emanazione di atti conformi a determinati parametri; non hanno

funzione di protezione dei soggetti privati. Si tratta dei limiti interni al potere, volti a guidare l’attività

dell’amministrazione.

B. Norme di relazione, che regolano i rapporti tra amministrazione e privati, a garanzia di quest’ultimi. Si

tratta dei limiti esterni al potere, che dividono la sfera giuridica dei soggetti privati, rispetto alla sfera

giuridica dell’amministrazione.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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Da questa coppia nascono diverse conseguenze:

 Situazioni giuridiche soggettive: distinzione tra interesse legittimo (azione) e diritto soggettivo

(relazione)

 Qualificazioni giuridiche: applicazione della illegittimità (annullabilità) o della illiceità (nullità) in caso di

violazione dell’una o dell’altra norma

 Giurisdizione: attribuzione delle controversie al giudice amministrativo o ordinario, definendo i

rispettivi poteri di annullamento o disapplicazione

È preferibile utilizzare una formula diversa, ovvero quella generica di norma attributiva del potere (o di

conferimento), che individua gli elementi caratterizzanti di quel potere, ovvero:

 Soggetto competente, che deve essere individuato in modo specifico e preciso. Ogni potere

amministrativo deve essere attribuito ad un solo organo. Se un soggetto / organo diverso da quello

previsto emettono un atto, esso sarà viziato da incompetenza.

 Fine pubblico, specificato dalla norma di conferimento del potere o ricavabile. Se è violato il vincolo

del fine (il provvedimento è emanato con un fine diverso) si ha un vizio di eccesso di potere per

sviamento.

 Presupposti e requisiti sostanziali perché il potere sorga e possa essere esercitato. Il potere può

risultare più o meno vincolato / discrezionale; ci sono due estremi:

 Poteri integralmente vincolati: l’amministrazione verifica la presenza di tutti gli elementi indicati

nella norma attributiva ed emana il provvedimento, che comporta gli effetti rigidamente

determinati dalla norma.

 Poteri sostanzialmente in bianco: l’amministrazione ha spazio quasi illimitato di apprezzamento

e valutazione delle fattispecie e di determinazione delle misure necessarie.

In generale, gli spazi di valutazione sono più o meno anche in virtù dell’utilizzo dei concetti giuridici

indeterminati, tramite il ricorso a forme linguistiche a contenuto non univoco. Essi possono essere:

o Empirici (descrittivi), riferiti al modo di essere di una situazione di fatto. Sono giudizi di carattere

tecnico – scientifico e si configurano come valutazioni tecniche.

o Normativi (di valore), che contengono un elemento di soggettività. Sono giudizi di valore, che

coprono l’area della discrezionalità amministrativa.

 Requisiti formali degli atti e modalità di esercizio del potere, individuando atti e adempimenti

necessari per l’emanazione del provvedimento alla fine del procedimento amministrativo.

L’inosservanza di queste prescrizioni non comporta automaticamente l’annullabilità del

provvedimento, poiché è necessario valutare se abbia influito o meno sul contenuto del

provvedimento stesso.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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 Elemento temporale, ovvero l’inserimento del termine:

 Per l’avvio del procedimento d’ufficio

 Entro cui l’amministrazione deve emanare il provvedimento, una volta iniziato il procedimento

 Per l’adozione degli atti endoprocedimentali.

 Effetti giuridici che l’atto può produrre una volta emanato alla fine del procedimento. Si tratta di

effetti costituitivi, modificativi ed estintivi.

5. Il potere discrezionale

Si distinguono poteri vincolati da poteri discrezionali. Nel diritto amministrativo, la discrezionalità è la

nozione più caratteristica. In generale si distinguono:

 Discrezionalità del legislatore – ragionevolezza delle scelte legislative in relazione al principio di

uguaglianza

 Discrezionalità del giudice – determinazione della pena.

5. a) La discrezionalità

L’attività dell’amministrazione presuppone che l’apparato titolare del potere abbia la possibilità di

scegliere la soluzione migliore nel caso concreto. Emerge una tensione con il principio di legalità intenso in

senso sostanziale, in quanto è necessario conciliare due diverse esigenze:

 Attribuire all’amministrazione la discrezionalità necessaria per gestire i problemi della collettività

 Evitare che questa discrezionalità concessa si traduca in arbitrio.

Per discrezionalità amministrativa si intende la soluzione migliore per curare l’interesse pubblico. La

scelta viene fatta attraverso una valutazione comparativa (ponderazione) degli interessi pubblici e privati.

È importante considerare l’interesse pubblico primario individuato dalla norma di conferimento del potere;

esso deve essere messo a confronto e valutato insieme agli interessi secondari rilevanti. Sostanzialmente

bisogna massimizzare l’interesse pubblico primario con il minor sacrificio degli interessi secondari.

La discrezionalità amministrativa grava su quattro elementi logicamente distinti:

1) An, cioè se esercitare il potere in una determinata situazione concreta ed emanare il provvedimento.

2) Quid, cioè sul contenuto del provvedimento che, all’esito della valutazione degli interessi, pone la

regola per il caso singolo.

3) Quomodo, cioè sulle modalità da seguire per l’adozione del provvedimento al di là delle sequenze di

atti imposti dalla legge che disciplina lo specifico provvedimento.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

28

4) Quando, cioè sul momento più opportuno per esercitare un potere d’ufficio avviando il procedimento

e per emanare il provvedimento, pur tenendo conto dei termini.

Nel corso di un procedimento, caratterizzato da discrezionalità in astratto, essa può ridursi fino ad

annullarsi del tutto: in questo caso si parla di vincolarità in concreto (da contrapporre alla vincolarità in

astratto, ovvero quando la norma predefinisce tutti gli elementi che caratterizzano il potere).

La discrezionalità può ridursi anche attraverso l’autovincolo alla discrezionalità: infatti spesso tra la

norma di conferimento del potere e il provvedimento si interpongono i criteri e i parametri fissati dalla PA,

che vincolano l’esercizio della discrezionalità.

5. b) Il merito amministrativo

Il merito ha una dimensione negativa e residuale, nel senso che si riferisce all’eventuale ambito di scelta

che va oltre il principio di legalità, nel senso che si pone oltre i vincoli giuridici e i principi dell’azione

amministrativa.

Il merito si distingue dalla legittimità in diversi contesti:

 Controlli amministrativi, che possono essere di legittimità (per annullare gli atti) o di merito (per

modificare l’atto)

 Processo amministrativo, in cui si contrappongono la giurisdizione di legittimità (tipica del giudice

amministrativo) e la giurisdizione con cognizione estesa al merito, in cui il giudice può sostituire le

scelte discrezionali dell’amministrazione con le sue valutazioni.

 Responsabilità amministrativa in caso di danno erariale, ovvero il danno provocato

all’amministrazione sotto la giurisdizione della Corte dei Conti. Si assiste all’insindacabilità nel merito

delle scelte discrezionali.

5. c) Le valutazioni tecniche

Le valutazioni tecniche sono necessarie quando la norma attributiva del potere rinvia a nozioni tecniche o

scientifiche con margini di opinabilità. Vengono espresse, in modo sempre più frequente, da organi appositi

secondo modalità regolate dalla legge 241/1990 (ad esempio giudizi medici per valutare l’idoneità

all’arruolamento militare o le valutazioni ingegneristiche degli edifici danneggiati da un terremoto); in gergo

viene detta anche discrezionalità tecnica.

Se la discrezionalità valuta e compara rispetto agli interessi in gioco, le valutazioni tecniche accertano e

qualificano alla luce di fatti e criteri tecnico – scientifici.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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Il giudice amministrativo può sindacare in merito alle valutazioni tecniche, verificandone l’attendibilità e la

correttezza attraverso lo strumento della consulenza tecnica d’ufficio. La sua valutazione non è preferibile

a priori rispetto a quella della PA ma è altrettanto opinabile.

Le valutazioni tecniche vanno distinte anche dai meri accertamenti tecnici, riferiti, invece, a fatti la cui

esistenza o inesistenza è verificabile in modo univoco. Essi possono essere sindacati in modo pieno dal

giudice amministrativo durante il giudizio di legittimità.

6. L’interesse legittimo

Il termine passivo del rapporto giuridico è l’interesse legittimo ed è una specificità del nostro ordinamento,

in quanto non è emersa in nessun altro. Trova riconoscimento costituzionale nelle disposizioni relative alla

tutela giurisdizionale, ma sono state date diverse ricostruzioni dottrinali.

Nel rapporto giuridico amministrativo si ha l’amministrazione che deve curare l’interesse pubblico e il

titolare dell’interesse legittimo, che mira al proprio interesse individuale.

Sostanzialmente l’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva (legata al potere della PA e

tutelata dalle norme sulla competenza) che attribuisce al titolare dei poteri e delle facoltà da utilizzare per

conservare o acquisire un bene della vita (utilità finale).

Essi si esplicano durante il procedimento tramite l’istituto della partecipazione: il privato rappresenta il

proprio punto di vista con memorie, documenti e osservazioni e cerca di orientare le scelte discrezionali

dell’amministrazione, in senso a sé favorevole.

In questo modo la soggezione del privato al potere viene riequilibrata e l’interesse legittimo acquista una

dimensione attiva; di conseguenza sorgono in capo all’amministrazione dei doveri comportamentali, sia in

fase procedimentale che decisionale (buona fede, imparzialità, ecc), finalizzati alla tutela dell’interesse.

L’interesse legittimo quindi ha:

 Dimensione passiva: situazione di soggezione, rispetto alla produzione degli effetti

 Dimensione attiva: pretesa all’esercizio corretto del potere della PA).

7. Gli interessi legittimi oppositivi e pretensivi

Gli interessi legittimi, sotto il profilo funzionale, possono essere:

a) Interessi legittimi oppositivi, ovvero legati a poteri amministrativi che determinato un effetto giuridico

restringente la sfera giuridica del destinatario (effetti negativi), sacrificando il suo interesse. Il suo

interesse è soddisfatto se l’amministrazione si astiene dall’emanare il provvedimento; il procedimento

ha una dinamica di contrapposizione, poiché il titolare si muove per contrastare l’esercizio del potere.

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Il procedimento si apre d’ufficio, con la comunicazione di avvio che istaura il rapporto giuridico

amministrativo.

Nel momento in cui la parte avvia il processo amministrativo ha come obiettivo l’annullamento

dell’atto impugnato (azione di annullamento), che lo soddisfa in modo specifico, poiché lo reintegra

nella situaizone precedente rispetto al provvedimento.

Dal punto di vista della tutela risarcitoria, essa riguarda i danni derivanti dalla privazione / limitazione

del godimento del bene, perché comunque l’annullamento non elimina gli eventuali danni.

b) Interessi legittimi pretensivi, ovvero legati a poteri amministrativi che determinato un effetto giuridico

ampliante la sfera giuridica del destinatario (effetti positivi), soddisfacendo il suo interesse. Il suo

interesse è soddisfatto quando l’amministrazione emana il provvedimento; il procedimento ha una

dinamica collaborativa, poiché il titolare si muove per stimolare l’esercizio del potere.

Il procedimento si apre con la domanda della parte, che instaura il rapporto giuridico amministrativo.

Nel momento in cui la parte avvia il processo amministrativo, egli necessita di una sentenza che

accerti la spettanza del bene della vita e obblighi l’amministrazione ad emanare il provvedimento

richiesto. Per ottenere ciò egli deve proporre l’azione di adempimento (condanna ad un facere

specifico); in Italia però inizialmente gli interessi pretensivi erano trascurati e il processo amministrativo

era costruito solo sull’azione di annullamento.

Dal punto di vista della tutela risarcitoria, essa riguarda i danni derivanti dalla mancata / ritardata

acquisizione del bene della vita oggetto del provvedimento; una sentenza che accoglie l’azione di

adempimento comunque non elimina gli eventuali danni del passato.

Si parla poi di provvedimenti a doppio effetto, che producono cioè un effetto ampliativo, ma anche

restrittivo nella sfera giuridica di due soggetti, che vengono a costituire un rapporto trilaterale.

8. I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi

Dottrina e giurisprudenza (soprattutto quella delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione) hanno

individuato dei criteri distintivi:

1) Struttura della norma attributiva del potere, distinguendo tra:

 Norme di relazione (regolazione del rapporto tra PA e cittadino): la produzione dell’effetto giuridico

è automatico (schema norma – fatto – effetto) e quindi gli eventuali atti di accertamento hanno

valore ricognitivo, senza creare diritti e obblighi in capo alle parti. Il comportamento della PA che

viola tale norma è lesivo del diritto soggettivo, da accertare da parte del giudice ordinario.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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 Norme di azione (disciplina interna dell’attività della PA): la produzione dell’effetto avviene

secondo lo schema norma – fatto – potere – effetto e gli atti hanno valore costitutivo dell’effetto

giuridico della sfera del destinatario. Il comportamento che viola tale norma è lesivo di un interesse

legittimo, da accertare da parte del giudice amministrativo.

2) Distinzione tra:

 Potere vincolato, in presenza del quale si ha una situazione simile a quella del titolare del diritto

soggettivo, in quanto il soggetto può prevedere con certezza se l’amministrazione riconoscerà o

meno quel bene della vita / vantaggio.

Se si tratta di vincoli con funzione di garanzia e tutela diretta del privato, si ha un diritto soggettivo

diritto soggettivo; se invece si la funzione è la tutela dell’interesse pubblico si ha un interesse

legittimo.

 Potere discrezionale, in presenza del quale si ha sempre un interesse legittimo, in quanto

l’acquisizione / conservazione del bene della vita in oggetto è rimessa alla valutazione

dell’amministrazione

3) Natura del vizio dell’atto emanato, in particolare:

 Carenza di potere in astratto (assenza di fondamento legislativo). L’atto emanato

dall’amministrazione non è idoneo a produrre effetti giuridici ed è un provvedimento nullo o

addirittura inesistente. Il diritto soggettivo diventa interesse legittimo; solamente in alcuni casi ci

sono dei diritti soggettivi che vengono rafforzati e non possono essere “toccati” dalla PA.

Tra le ipotesi tassative di nullità vi è anche il difetto assoluto di attribuzione, ovvero la carenza di

potere in astratto.

 Vizi tipici del provvedimento (incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge), che portano

all’annullabilità. La situazione giuridica fatta valere è un interesse legittimo.

 Carenza di potere in concreto (c’è il fondamento legislativo nell’attribuzione del potere ma manca

nella fattispecie un presupposto per poterlo esercitare). Rientra nella categorie delle violazioni di

legge in generale, determinando l’annullabilità del provvedimento.

Questi tre criteri non sono comunque esaustivi per operare una distinzione.

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9. Il diritto di accesso ai documenti normativi

Il diritto di accesso ai documenti normativi è il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia

dei documenti amministrativi; fa parte dei principi generali dell’attività amministrativa e ha il fine di:

 

Favorire la partecipazione Assicurare imparzialità e trasparenza

Il diritto di accesso ai documenti normativi rileva in due ambiti:

 Accesso procedimentale, nel senso che si crea un legame funzionale tra il principio di trasparenza e il

diritto di partecipazione: infatti tutti i soggetti che partecipano al procedimento amministrativo

hanno la possibilità di accedere a tutti gli atti e i documenti relativi

 Accesso non procedimentale, inteso come diritto autonomo, esercitabile fuori dal procedimento da

chi ha interesse ad esaminare documenti detenuti dalla PA.

Il diritto di accesso non è destinato a chiunque, ma è necessario dimostrare la titolarità di una posizione

giuridica rilevante e di un interesse diretto, concreto e attuale. Vi sono comunque delle eccezioni, ad

esempio in materia ambientale, in cui tutti possono avere le informazioni richieste o nell’accesso civico,

relativo ai documenti che devono essere pubblicati dalle PA.

Vi sono anche dei casi in cui l’accesso è escluso in modo tassativo, ad esempio in relazione ai documenti

coperti da segreto di Stato.

L’accesso può essere negato se non sussistono i presupposti, oppure posticipato, tramite il differimento

dell’accesso.

10. Interessi di fatto, diffusi e collettivi

Alla PA possono essere imposti dei doveri di comportamento (da parte delle norme sull’organizzazione e

sull’attività della PA), da cui i privati possono trarre un interesse, che di solito è un interesse di mero fatto, a

tutela di cui non è attivabile alcun rimedio giurisdizionale.

Bisogna distinguere gli interessi legittimi dagli interessi di fatto, e si utilizzano due criteri:

 Criterio della differenziazione, nel senso che la posizione del privato rispetto alla PA (gravata da un

dovere di agire) è differenziata da quella degli altri soggetti. Può essere rilevante la vicinanza fisico –

spaziale (vicinitas)

 Criterio della qualificazione, per capire se il titolare posa vantare una posizione qualificabile come

interesse legittimo.

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In dottrina si parla anche di interessi diffusi, non personalizzati, senza struttura e riferibili alla generalità

della collettività o comunque a categorie di soggetti. Ciò perché il bene correlato non è suscettibile di

appropriazione e godimento esclusivi.

L’ordinamento giuridico comunque gli da rilevanza:

 Sotto il profilo procedimentale: ogni soggetto portatore di interesse ha facoltà di intervenire se dal

provvedimento può derivare un pregiudizio

 Sotto il profilo processuale: la tutela giurisdizionale è da valutare in base a tre criteri:

1. Partecipazione al procedimento. In realtà è una cosa diversa dalla legittimazione processuale,

riconosciuta solo al titolare di una di situazione giuridica soggettiva in senso proprio.

2. Concetto di interesse collettivo, riferito a specifiche categorie o gruppi organizzati. Essi hanno

una legittimazione processuale autonoma, con lo scopo di tutelare gli interessi del gruppo, non

dei singoli.

3. Legittimazione ex lege, destinati a determinati soggetti in determinati settori.

Gli interessi diffusi e gli interessi collettivi hanno una dimensione superindividuale in senso proprio; vi sono

poi gli interessi individuali omogenei o isomorfi, che hanno natura individuale ma acquistano una

dimensione collettiva perché sono comuni a più soggetti. L’interesse leso è individuale ma la lesione è

plurioffensiva. I soggetti coinvolti possono agire sia in modo individuale (anche se risulta costoso rispetto

al beneficio possibile) che tramite azioni di classe, che mirano ad ottenere una sentenza che ripristini il

corretto svolgimento della funzione.

11. I principi generali

I principi generali vanno distinti tra:

 Principi relativi alla distribuzione delle funzioni tra i vari livelli di governo e che sono rivolti al

legislatore (statale, regionale)

 Principi che riguardano direttamente le amministrazioni. Essi sono caratterizzati da dipendenza e

circolarità, in quanto pur essendo dotati di autonomia concettuale e giuridica, operano in modo

reciproco. Si distinguono:

 Principi relativi al rapporto giuridico amministrativo [in questa parte]

 Principi sull’organizzazione della PA [nella parte III]

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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11. a) I principi relativi al rapporto giuridico amministrativo

Possono essere raggruppati nel seguente modo:

 Principi sulle funzioni, ovvero:

 Principio di sussidiarietà, nei rapporti tra Stati membri e istituzioni dell’UE. L’UE agisce

solamente nei limiti delle competenze assegnate e gli Stati membri sono titolari della generalità

delle competenze rimanenti. Si distinguono:

 Sussidiarietà verticale, in base a cui la generalità delle funzioni è attribuita al livello di

Governo più vicino al cittadino (Comune). Solamente le funzioni che richiedono un esercizio

unitario sono attribuite ai livelli superiori. Per attribuire le funzioni amministrative si utilizza

il criterio della dimensione degli interessi (locale, regionale, nazionale).

 Sussidiarietà orizzontale, nei rapporti tra poteri pubblici e società civile. Lo Stato favorisce

l’autonomia organizzativa dei cittadini, sia singoli che associati, per lo svolgimento di attività

di interesse generale.

 Principio di proporzionalità, in base a cui il contenuto e la forma dell’azione dell’UE non devono

andare oltre il necessario per il conseguimento degli obiettivi dei Trattati.

 Principio di adeguatezza, in merito all’idoneità organizzativa dell’amministrazione

 Principio di differenziazione, che tiene conto delle differenze associative, demografiche,

territoriali e strutturali degli enti.

 

Principio di efficienza e di economicità Principio di omogeneità

 Principio di responsabilità e unicità dell’amministrazione, secondo cui un solo soggetti ha

determinati compiti e funzioni

 Principio di copertura patrimoniale e finanziaria dei costi per l’esercizio delle funzioni

 Principio di autonomia organizzativa e complementare.

 Principi sull’attività amministrativa, ovvero:

 Principio del buon andamento, in base a dei criteri di valutazione delle performance degli apparti.

Si segue il concetto dell’amministrazione di risultato, che verte al raggiungimento degli obiettivi

con la migliore efficienza possibile e al soddisfacimento dei cittadini e degli utenti.

 Principio di efficienza, che mette in rapporto la quantità di risorse impiegate con il risultato

dell’azione amministrativa e mette in risalto l’uso ottimale dei fattori produttivi.

 Principio di efficacia, che mette in rapporto i risultati effettivamente ottenuti con gli obiettivi

prefissati in un piano o un programma.

 Principio di economicità, che si riferisce alla capacità di un’organizzazione di utilizzare in modo

efficiente le proprie risorse raggiungendo i propri obiettivi in modo efficace.

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 Principi sull’esercizio del potere discrezionale, seguiti dalla PA quando le norme di conferimento le

attribuiscono dei margini di scelta molto ampi tra le diverse soluzioni. Si tratta di:

 Principio di imparzialità, che consiste nel “divieto di favoritismi”, nel senso che l’amministrazione

non può essere influenzata nelle sue decisioni da persone interessate. È posto a garanzia della

parità di trattamento (par condicio) e dell’uguaglianza dei cittadini di fronte all’amministrazione.

 Principio di proporzionalità, secondo cui l’amministrazione, nel dare un giudizio, deve seguire tre

criteri, ovvero:

 Idoneità del mezzo adoperato al raggiungimento del fine

 Necessarietà, nel senso che, tra le misure idonee, viene scelta quella che comporta il minor

sacrificio di interessi

 Adeguatezza della scelta finale rispetto alla restrizione nella sfera giuridica del destinatario

del provvedimento.

 Principio di ragionevolezza, legato al fatto che in base alla teoria delle scelte razionali, anche la

PA va considerata come un agente in grado di raggiungere determinati obiettivi tramite azoni

logiche, coerenti e ad essi funzionali.

 Principio del legittimo affidamento, che serve a tutelare le aspettative ingenerate dalla PA con un

proprio atto o comportamento.

 Principio della certezza del diritto, che garantisce un quadro giuridico stabile e chiaro; ha come

destinatario principale il legislatore.

 Principio di precauzione, secondo cui quando ci sono incertezze a livello di rischi per la salute

delle persone, le autorità competenti possono adottare misure protettive senza dover attendere

che sia dimostrata in modo compiuto la realtà e la gravità di tali rischi.

 Principi sul provvedimento, ovvero:

 Principio di legalità (già esaminato)

 Principio di motivazione, legato alla trasparenza e all’imparzialità.

 Principio di sindacabilità degli atti amministrativi, i quali possono essere sempre oggetto del

controllo giurisdizionale del giudice ordinario o del giudice amministrativo.

 Principi sul procedimento, ovvero:

 Principio del contraddittorio, secondo cui ogni soggetto ha diritto di essere ascoltato prima che

venga emesso un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio.

 Principio del giusto procedimento, simile al principio del giusto processo.

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 Principio di pubblicità e di trasparenza, secondo cui ogni individuo ha diritto di accedere al

fascicolo che lo riguarda, rispettando i legittimi interessi della riservatezza e del segreto

professionale.

 Principio di certezza del tempo dell’agire amministrativo e di celerità, in base a cui ogni cittadino

ha diritto che le proprie questioni siano affrontate in tempo ragionevole

 Principio di efficienza, secondo cui il procedimento non può essere aggravato, se non per

esigenze straordinarie e motivate.

Capitolo IV – IL PROVVEDIMENTO

1. Premessa

Il provvedimento è la manifestazione del potere amministrativo volta a disciplinare un rapporto giuridico

tra la PA e un soggetto privato, avente per oggetto un bene della vita. È una manifestazione del potere

dello Stato, posto a metà tra la legge e la sentenza.

2. Il regime del provvedimento: a) la tipicità

Il principio di tipicità è considerato corollario del principio di legalità, in quanto viene affermato che la PA

può perseguire solamente il fine stabilito dalla norma di conferimento e utilizzando solamente gli

strumenti giuridici definiti dalla stessa norma.

3. b) La cosiddetta imperatività

L’atto amministrativo, rispetto agli atti di diritto privato, ha una particolare forza giuridica, in modo da far

prevalere l’interesse pubblico sugli interessi dei soggetti privati. Si manifesta la sua imperatività o

autoritarietà, in base a cui la PA titolare di un potere può, mediante il provvedimento, modificare in modo

unilaterale la sfera giuridica del soggetto.

L’imperatività non è un carattere indefettibile, poiché a volte capita che sia stretto un accordo tra privato e

PA, avente per oggetto il contenuto discrezionale del provvedimento.

Secondo il principio dell’equiparazione dell’atto invalido all’atto valido, un atto illegittimo è in grado di

produrre effetti tipici al pari dell’atto valido; tali effetti possono essere rimossi con efficacia retroattiva.

Solamente il provvedimento nullo non ha carattere imperativo.

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4. c) L'esecutorietà e l'efficacia

L'esecutorietà è il potere dell'amministrazione di procedere all'esecuzione del provvedimento imposta per

legge in caso di mancata cooperazione da parte del privato obbligato, senza dover prima rivolgersi a un

giudice allo scopo di ottenere l'esecuzione forzata.

In particolare si può fare un confronto con l’imperatività:

 Imperatività: opera sul piano della produzione degli effetti giuridici

 Esecutorietà: opera sul piano delle attività materiali necessarie per conformare la realtà di fatto alla

situazione di diritto modificata dal provvedimento amministrativo.

Inizialmente vi era una presunzione di legittimità dei provvedimenti, in cui era posto il fondamento

dell’esecutorietà del provvedimento: la giustificazione teoria è nella provenienza dell’atto da organi

espressione della sovranità. In ogni caso l’esecutorietà non è una caratteristica propria di tutti i

provvedimenti amministrativi, ma deve essere prevista di volta in volta dalla legge.

Dal provvedimento amministrativo sorgono degli obblighi, in merito ai quali è necessario indicare il

termine e le modalità di esecuzione da parte del soggetto obbligato. L’esecuzione coattiva può avvenire

solamente dopo un atto di diffida (ultimo avviso), dopodiché si apre d’ufficio un contraddittorio con il

soggetto privato.

L'esecutorietà del provvedimento presuppone che il provvedimento emanato sia dotato di:

 Efficacia, che si acquista con la comunicazione al destinatario. Bisogna distinguere in questo caso tra

provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati (atti recettizi) e provvedimenti ampliativi della

sfera giuridica dei privati

 Esecutività, che si acquista immediatamente, salvo diversamente stabilito dalla legge o dal

provvedimento amministrativo.

5. d) L’inoppugnabilità

Quando scadono i termini previsti per l’esperimento dei rimedi giurisdizionali, il provvedimento diventa

inoppugnabile da parte del soggetto privato. In particolare:

 

Annullamento: termine di 60 giorni Nullità: termine di 180 giorni

 Azione risarcitoria: termine di 120 giorni (anche senza azione di annullamento)

L’amministrazione però può rimettere in discussione il rapporto giuridico, esercitando il potere di

autotutela.

L’atto amministrativo può diventare inoppugnabile anche per l’acquiescenza da parte del suo destinatario,

ovvero una dichiarazione espressa o tacita di assenso all’effetto prodotto del provvedimento.

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6. Gli elementi strutturali dell'atto amministrativo. L'obbligo di motivazione

Gli elementi strutturali dell’atto amministrativo sono:

1. Soggetto, di solito è la PA o a volte anche privato titolari di poteri amministrativi. È individuato in

base alle norme di competenza ed è colui emana l'atto.

2. Volontà dell’amministrazione. Gli eventuali vizi possono comportare un eccesso di potere, non

l'immediata annullabilità del provvedimento.

3. Oggetto è la cosa, attività o situazione soggettiva cui il provvedimento si riferisce; deve essere

determinato o quanto meno determinabile.

4. Contenuto, che si ritrova nella parte dispositiva dell'atto, consiste in ciò che l'autorità intende

disporre, ordinare, permettere, attestare, certificare. Il contenuto può essere integrato con clausole

accessorie, che fissano condizioni e altre prescrizioni particolari, le quali non possono alterare il

contenuto tipico del provvedimento e devono essere coerenti con il fine pubblico previsto dalla legge

attributiva del potere.

La causa (intesa come funzione economico – sociale del negozio) non è rilevante, poiché i poteri

amministrativi sono tutti riconducibili a schemi tipici individuati per legge.

5. Motivazione, ovvero le ragioni sostanziali (i motivi) che sono alla base dell'atto amministrativo; si

tratta dei presupposti e delle ragioni di fatto che hanno determinato la decisione

dell’amministrazione. Negli atti amministrativi è obbligatorio porre la motivazione (molto importante

soprattutto nei provvedimenti discrezionali), in quanto adempie a tre funzioni principali:

a. Promuove la trasparenza dell’amministrazione

b. Rende più agevole l’interpretazione del provvedimento

c. Costituisce una garanzia per privato perché consente un controllo giurisdizionale più incisivo.

Sono esclusi dall’obbligo di motivazione solamente gli atti normativi e quelli a contenuto generale.

6. Forma scritta richiesta di regola, ma in alcuni casi l'atto può essere emanato oralmente. Per limitare la

corrispondenza cartacea, in seguito al processo di informatizzazione, l'atto può essere sottoscritto

con la firma digitale e comunicato utilizzando le tecnologie informatiche.

In giurisprudenza è stata elaborata la nozione di provvedimento implicito, cioè che si ricava da un altro

provvedimento espresso o un comportamento concludente dei quali costituisca un presupposto

necessario.

Oltre agli elementi strutturali dell'atto amministrativo, fa riferimento agli elementi essenziali, senza i quali

si va incontro ad una delle cause di nullità. Tali elementi non sono però elencati tassativamente, motivo

per cui sono da individuare in via interpretativa.

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Le regole di interpretazione sono sostanzialmente quelle previste in generale dal codice civile per

l’interpretazione dei contratti, nei limiti della compatibilità.

Dal punto di vista strutturale un atto amministrativo si compone di:

1. Intestazione: autorità emanante. 5. Dispositivo: determinazione finale.

2. Destinatari 6. Data e sottoscrizione

3. Preambolo: riferimenti alle norme che 7. Organo a cui ricorre contro l’atto e relativo

fondano il potere esercitato termine

4. Motivazione

7. I provvedimenti ablatori reali; i provvedimenti ordinatori; le sanzioni amministrative

In generale i provvedimenti ablatori (reali, personali, obbligatori) sono atti autoritativi che restringono la

sfera patrimoniale e personale del destinatario, estinguendo o modificando una situazione giuridica

soggettiva attraverso l’imposizione di prestazioni o obblighi di non fare o di non fare. Le principali

categorie sono:

a) Provvedimenti ablatori reali, tra cu:

 Espropriazione per pubblica utilità, in cui viene trasferito alla PA un diritto di proprietà privato e

per il privato è riconosciuto un indennizzo, secondo il principio del “serio ristoro”

 Occupazione temporanea preordinata all’espropriazione di opere indifferibili e urgenti

 Requisizione in uso di beni mobili e immobili per un tempo limitato

 Servitù pubbliche

b) Provvedimenti ordinatori, ovvero:

 Ordini amministrativi, ovvero provvedimenti che prescrivono un comportamento specifico da

adottare in una situazione determinata. Nell’ordine gerarchico interno della PA, il sottordinato è

tenuto a eseguire gli ordini del superiore; se l’ordine è palesemente illegittimo, l’impiegato può

farlo notare al superiore. Egli può comunque rinnovarlo e l’impiegato resta tenuto ad eseguirlo,

tranne nel caso in cui si tratti di un atto penalmente vietato.

Essi possono comunque riguardare anche i rapporti tra cittadini e PA, ad esempio nel caso degli

ordini di polizia.

 Provvedimenti che impongono ai destinatari obblighi comportamentali o divieti al di là della

denominazione; di solito sono tipici nell’ambito dei rapporti con le autorità preposte alla vigilanza

di categorie di imprese o a controlli su attività privata

Un esempio è quello della diffida, ovvero un ordine di cessare da un determinato comportamento

posto in essere in violazione di norme amministrative.

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c) Sanzioni amministrative, volte a reprimere illeciti di tipo amministrativo, sono previste dalle leggi

settoriali sia in caso di violazione dei comandi in esse contenuti (es. codice della strada), sia nel caso di

violazione dei provvedimenti emanati sulla base di tali leggi (es. violazione ordinanze sindacali).

Vi sono delle affinità rispetto alle sanzioni di diritto penale, ad esempio per il fatto che il diritto penale

e il diritto amministrativo hanno in comune il principio di legalità e quello di personale, oppure la

finalità di prevenzione generale e speciale di illeciti; spesso tra l’altro il legislatore è intervenuto

depenalizzando gli illeciti minori (o viceversa).

Le sanzioni amministrative sono di diversi tipi:

 Pecuniarie, che fanno nascere l'obbligo di pagare una somma di denaro. L’obbligo può essere

estinto pagando una somma ridotta (oblazione) entro 60 giorni dalla contestazione, prima

dell’avvio del procedimento in contraddittorio.

 Interdittive che incidono sull'attività posta in essere dal soggetto destinatario del provvedimento.

 Disciplinari, che si applicano a soggetti che intrattengono una relazione particolare con la PA

(dipendenti pubblici, professionisti iscritti ad albi, ecc.) e colpiscono comportamenti che violano

obblighi speciali collegati allo status particolare. Si tratta di ammonizione, sospensione del

servizio o dall’albo, radiazione da un albo o destituzione.

Queste sono sanzioni in senso proprio (con significato repressivo e punitivo del colpevole) e si

differenziano dalle sanzioni ripristinatorie, che hanno lo scopo di reintegrare l’interesse pubblico leso da

un comportamento illecito. Non sono comunque considerate sanzioni amministrative in senso stretto.

Le sanzioni amministrative sono applicate di regola soltanto nei confronti della persona fisica del

trasgressore, in coerenza con il carattere personale della responsabilità. La persona giuridica può

essere chiamata a rispondere a titolo di responsabilità solidale, con diritto di regresso sull’autore.

Di recente è stata introdotta una particolare forma di responsabilità amministrativa per fatto proprio

delle imprese e degl’enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. Questa responsabilità sorge

direttamente in capo all’ente “per reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio” dagli

amministratori e dipendenti.

8. Le attività libere sottoposte a regime di comunicazione preventiva. La segnalazione certificata di

avvio dell'attività

Tendenzialmente l’attività dei privati è libera (libera iniziativa), sottoposta solamente al diritto comune.

Ciò però non avviene nel momento in cui l’attività del privato possa interferire o mettere a rischio un

interesse della collettività: vengono quindi apposti dei vincoli e delle prescrizioni, attraverso delle leggi

amministrative, rispettando sempre il principio di proporzionalità.

Si applicano quindi dei provvedimenti che possono avere effetti limitativi per la sfera giuridica del

destinatario. MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

41

Il rispetto delle leggi amministrative può essere assicurato in due modi:

1. Previsione di un semplice regime di vigilanza, che può portare all'esercizio di poteri repressivi e

sanzionatori se vengono accertate violazioni (nel caso delle multe per la velocità ad esempio). Non vi è

alcun controllo preventivo e l’attività è considerata ancora tendenzialmente libera.

2. Obbligo, gravante sui privati, di comunicare preventivamente a una PA l'intenzione di intraprendere

un'attività, tramite lo strumento della SCIA (segnalazione certificata d’inizio attività), omologa alla

DIA (dichiarazione d’inizio attività). I controlli avvengono ex post, una volta ricevuta la comunicazione;

in caso di dichiarazioni false scattano sanzioni amministrative e penali.

Nel caso in cui i requisiti e i presupposti non siano sufficienti, la PA può chiedere al privato di

conformare l’attività alla normativa vigente, entro un termine fissato; ove ciò non avvenga emana un

provvedimento motivato di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli effetti.

9. Le autorizzazioni e le concessioni

Con i controlli ex ante si generano invece provvedimenti che ampliano la sfera giuridica del privato, ovvero

dei provvedimenti di assenso. Si tratta di:

 Autorizzazione, ovvero atto con cui l'amministrazione rimuove un limite all'esercizio di un diritto

soggettivo, del quale è già titolare il soggetto che presenta la domanda, dopo aver compiuto una

verifica della conformità dell'attività ai principi normativi posti a tutela dell'interesse pubblico. Il

soggetto privato vanta una posizione di interesse legittimo pretensivo, legato ad un diritto soggettivo

preesistente.

È una sorta di strumento di controllo, in modo da verificare preventivamente che l’attività non si

ponga in contrasto con un interesse pubblico.

Si distinguono:

 Autorizzazioni costitutive, per cui è dubbia la preesistenza di un diritto soggettivo in capo al

privato.

 Autorizzazioni permissive, che operano come fatti permissivi o ostativi nell’esercizio di una

determinata attività di controllo, programmazione e direzione.

 Autorizzazioni ricognitive, necessarie per valutare l’idoneità tecnica di persone o cose.

 Licenze, considerate come categorie ibrida, in quanto riguardano attività per cui non sono

rinvenibili preesistenti diritti soggettivi dei privati, ma il cui rilascio è subordinato a valutazioni di

tipo tecnico e discrezionale.

 Concessione, ovvero atto con il quale l'amministrazione attribuisce ex novo o trasferisce la titolarità di

un diritto soggettivo in capo a un soggetto privato. Il privato è titolare di un interesse legittimo

pretensivo, legato ad un diritto soggettivo che sorge in seguito all’emanazione del provvedimento.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

42

Ci sono diversi tipi di concessioni:

 Concessioni traslative, che trasferiscono in capo a un soggetto privato un diritto o un potere del

quale è titolare l'amministrazione.

 Concessioni costitutive, che attribuiscono al soggetto privato un nuovo diritto.

 Concessioni di beni pubblici, come i beni demaniali

 Concessioni di servizi pubblici o di attività sottoposte a un regime di monopolio legale o di riserva

di attività a favore dello Stato o di enti pubblici

 Concessioni di lavoro o di servizi assimilati dal Codice dei contratti pubblici e normali contratti.

 Alcuni tipi di sovvenzioni, sussidi e contributi di denaro pubblico erogati, per il perseguimento di

interessi pubblici.

Si viene a delineare la nozione di concessione – contratto (contratto accessivo al provvedimento), in

cui si ha un provvedimento volto ad attribuire al concessionario il diritto a svolgere una certa attività e

un contratto o una convenzione, necessari a regolare su base paritaria i diritti e gli obblighi delle parti

nel rapporto di durata.

Il diritto europeo non conosce la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi e cioè ha portato ad un

ripensamento complessivo della distinzione tra autorizzazioni e concessioni. In ogni caso, sia per le

autorizzazioni che per le concessioni, in mancanza di un atto di assenso preventivo della PA, l’attività non

può essere intrapresa.

In una direttiva viene definito il regime autorizzatorio come qualunque procedura in cui un soggetto si deve

rivolgere ad un’autorità competente per ottenere una decisione relativa all’accesso ad un’attività.

Il diritto europeo è nemico della discrezionalità, motivo per cui le direttive recenti hanno trasformato i

regimi di concessione discrezionale in regimi di concessione vincolata.

L’accesso e l’esercizio di attività economica sono espressione della libertà di iniziativa economica e non

possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie (requisiti vietati). Accanto ai

requisiti vietati vi sono anche dei requisiti ammessi per motivi imperativi di interesse generale, elencati

tassativamente. Le procedure competitive per il rilascio delle autorizzazioni devono essere sempre chiare,

inequivocabili, oggettive e rese pubbliche preventivamente.

Alla luce dell'evoluzione del diritto europeo e del diritto interno, la distinzione più rilevante è tra atti

vincolanti e atti discrezionali – tra autorizzazioni discrezionali costitutive (l’atto è la fonte diretta

dell’effetto giuridico prodotto) e autorizzazioni vincolate ricognitive (l’effetto giuridico si collega alla legge,

cioè al verificarsi di un fatto sussumibile nella norma).

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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10. Gli atti dichiarativi

Oltre ai provvedimenti restrittivi e ampliativi della sfera giuridica del destinatario, ci sono anche gli atti

amministrativi dichiarativi, con funzione ricognitiva e dichiarativa finalizzata alla produzione di certezza

giuridiche. Essi sono:

 Certificazione, ovvero dichiarazione di scienza effettuata da una PA in relazione ad atti, fatti, qualità e

stati soggettivi. Si tratta della modalità tradizionale per dimostrare il possesso di presupposti e

requisiti richiesti ai privati per potere svolgere molte attività.

 Autocertificazione, ovvero dichiarazione formale assunta sotto propria responsabilità dal soggetto

stesso. Possono avere ad oggetto data, luogo di nascita, residenza, cittadinanza, iscrizione in Albi,

qualità di studente o pensionato (dichiarazioni sostitutive di certificazione), oppure stati, qualità

personali e fatti conosciuti dall’interessato, ma riferiti anche ad altri soggetti (dichiarazioni sostitutive

di atti di notorietà).

Se l'autocertificazione è falsa possono essere inflitte sanzioni anche penali; in caso di dichiarazioni e

attestazioni false, sempre tramite sanzioni, all'interessato è negata la possibilità di adattare l'attività

alla legge sanando la propria posizione e viene stabilita nei suoi confronti la decadenza dai benefici

eventualmente conseguiti dal provvedimento.

 Atto paritetico, ovvero atto meramente cognitivo di un assetto già definitivo in tutti i suoi elementi

dalla norma attributiva di un diritto soggettivo.

 Verbalizzazione, ovvero narrazione storico giuridica da parte di un ufficiale pubblico di atti, fatti e

operazioni avvenuti in sua presenza. Assume importanza in relazione alle attività deliberative degli

organi collegiali.

 Pareri e valutazioni tecniche, ovvero manifestazioni di giudizio da parte di organi o enti pubblici,

contenenti valutazioni ed apprezzamenti in merito a elementi tecnici o interessi pubblici secondari.

11. Altre classificazioni: atti collettivi, atti plurimi, atti di alta amministrazione, atti collegiali

I provvedimenti amministrativi possono essere classificati in base anche ad altri criteri.

Destinatari

1) del provvedimento, in base a cui di distinguono:

 Atto amministrativo generalo, rivolto a classi omogenee più o meno ampie di soggetti, che sono

individuati dopo l’emanazione dell’atto.

 Atto collettivo, riferito a categorie unitarie ristrette di soggetti individuati con precisione già

prima dell’emanazione dell’atto.

 Atto plurimo, rivolto a una pluralità di soggetti, ma considerati singolarmente.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

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2) Natura della funzione esercitata e ampiezza della discrezionalità, in base a cui si distinguono:

 Atto di alta amministrazione, con natura amministrativa, caratterizzato da una amplissima

discrezionalità. Opera un raccordo tra la funzione di indirizzo politico e amministrativa.

 Atto politico, non sottoposto a regime del provvedimento amministrativo. È un atto libero nel

fine, emanato da un organo costituzionale (in particolare il governo) nell'esercizio di una funzione

di governo.

3) Provenienza soggettiva del provvedimento, in base a cui si distinguono:

 Atto monocratico, emanato da un organo di tipo monocratico (sindaco ad esempio)

 Atto complesso, espressione della volontà paritaria e convergente di più organi e soggetti.

 Atto collegiale, emanato da un organo composto da una pluralità di componenti.

12. L'invalidità dell'atto amministrativo

Si ha invalidità quando la difformità tra atto e norme determina una lesione di interessi tutelati da queste

ultime e incide sull'efficacia dell’atto stesso in modo più o meno definitivo, sotto forma di nullità o di

annullabilità.

In particolare bisogna distinguere:

 Norme di condotta – norme di relazione – norme che regolano una condotta (impongono obblighi o

attribuiscono diritti) – norme primarie: se violate portano illiceità dell’atto e sanzioni di varia natura.

 Norme sulla produzione giuridica – norme di azione – norme che conferiscono poteri – norme

secondarie: se violate, portano invalidità (atti invalidi, l’ordinamento disconosce gli effetti), intesa

come difformità di un negozio o di un atto rispetto al suo modello legale. La violazione, in base alla

sua gravità, viene sanzionata in modo diverso:

 Annullabilità: idoneità provvisoria a produrre effetti giuridici, ma, una volta accertata l’invalidità,

rimozione degli effetti con efficacia retroattiva. Nel diritto amministrativo è prevista per la

violazione generale delle norme attributive del potere (è il regime ordinario di invalidità).

 Nullità: inidoneità dell’atto a produrre effetti giuridici. Nel diritto amministrativo ciò è previsto

solo in poche ipotesi tassative. Si distingue tra:

L’invalidità può essere:

 Totale, se riguarda l'intero atto

 Parziale, se riguarda solo una parte dell’atto, lasciando inalterata la validità e l'efficacia della parte non

affetta dal vizio. MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

45

o Propria, per la quale hanno importanza i vizi dei quali è affetto l'atto.

o Derivata, nel senso che l’atto è invalido a causa dell’invalidità di un atto presupposto. Può essere:

 Ad effetto caducante, se travolge in modo automatico l'atto assunto sulla base dell'atto invalido.

 Ad effetto invalidante, se l'atto affetto da invalidità derivata conserva i suoi effetti fino a che non

venga annullato.

 Ad effetto viziante, quando l'atto successivo non costituisce una conseguenza inevitabile del

primo, ma presuppone nuovi e ulteriori apprezzamenti.

 Originaria: si applica il principio del tempus regit actum, secondo cui la validità di un provvedimento si

determina in base norme in vigore al momento della sua adozione.

 Sopravvenuta, nel caso di:

 Legge retroattiva e legge di interpretazione autentica: la retroattività della nuova legge rende

viziato il provvedimento emanato in base alla norma abrogata.

 Dichiarazione di illegittimità costituzionale: poiché le sentenze di accoglimento della Corte

Costituzionale hanno efficacia retroattiva, esse rendono invalidi i provvedimenti assunti sulla

base delle norme dichiarate illegittime.

Con la legge 241/1990 sono state razionalizzate le acquisizioni giurisprudenziali in tema di invalidità.

 In particolare è importante ricordare che la teoria dei vizi dell’atto amministrativo è frutto

dell’elaborazione della Sezione IV del Consiglio di Stato, che dal 1889 era investito della competenza

sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge, con conseguente eventuale

annullamento degli atti impugnati (in caso di accoglimento del ricorso).

È stata elaborata una nozione di eccesso di potere, inteso come sviamento del potere rispetto al fine

posto dalla norma attributiva (non come straripamento di potere), facendovi rientrare quindi tutti i

casi in cui viene sindacata la legalità intrinseca dei provvedimenti discrezionali.

La giurisprudenza ha individuato anche dei casi di carenza di potere, in cui il provvedimento è affetto

da deviazioni abnormi rispetto alla norma attributiva o addirittura è emanato in assenza di una base

legislativa.

 La teoria dei vizi è stata condizionata dalla questione del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e

amministrativo, fondato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo. Dottrina e

giurisprudenza si sono mosse nella prospettiva dell’incidenza del provvedimento invalido sulle

situazioni giuridiche soggettive.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

46

È stata elaborata anche una distinzione tra comportamenti patologici dell’amministrazione:

 Comportamenti senza potere, lesivi di una norma di relazione e quindi rientranti nella categoria

dell’illiceità (giudice ordinario), equiparabili ad un qualsiasi comportamento posto in essere da un

privato non conforme alle norme civilistiche

 Comportamenti in cui vi è una violazione di una norma attributiva del potere (collegamento

funzionale tra provvedimento invalido e attività materiale esecutiva posta in atto dalla PA),

ledendo un interesse legittimo (giudice amministrativo).

Tale questione è nata nel settore dell’espropriazione per pubblica utilità distinguendo:

 Occupazione usurpativa, quando il terreno viene occupato in carenza di qualsivoglia titolo (in

“via di fatto” o in carenza di potere). La competenza è del giudice ordinario.

 Occupazione appropriativa, quando l'occupazione avviene nell'ambito di una procedura di

espropriazione illegittima. La competenza è del giudice amministrativo.

A livello europeo, nel momento in cui il giudice della Corte di Giustizia dell’UE dichiara fondato un ricorso,

l’atto impugnato è dichiarato nullo e non avvenuto: si intende che l’atto è annullabile e che l’azione

promossa ha natura costitutiva (non dichiarativa).

Il regime ordinario è quello dell’annullabilità, prevista in 4 ipotesi:

 

Incompetenza Violazione di trattati e regole di diritto

 

Violazione delle forme sostanziali Sviamento di potere

13. L'annullabilità

In generale, l'atto amministrativo affetto da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge viene

qualificato come illegittimo (e quindi soggetto ad annullamento). La legge 241/1990, però, distingue tra

nullità e annullabilità, utilizzando però praticamente come sinonimi i termini annullabilità e illegittimità (in

realtà non tutti gli atti illegittimi sono annullabili).

Le conseguenze dell'annullamento (il venir meno degli effetti del provvedimento con efficacia retroattiva),

non cambiano in base al tipo di vizio accertato: l'atto è eliminato e, così, anche i suoi effetti in modo

retroattivo. Grava sull'amministrazione l'obbligo di porre in essere tutte le attività necessarie per

ripristinare la situazione di fatto e di diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell'atto dove

quest'ultimo non fosse stato emanato (c.d. effetto ripristinatorio).

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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Varia, invece, in funzione del tipo di vizio, l’effetto conformativo dell'annullamento, cioè il vincolo che

nasce in capo all'amministrazione nel momento in cui essa emana un nuovo provvedimento in sostituzione

a quello annullato. Da questo punto di vista, si distingue tra:

 Vizi formali o procedurale: l'amministrazione potrebbe emanare un nuovo atto del contenuto identico

rispetto a quello dell'atto annullato.

 Vizio sostanziale: l'amministrazione non può ripetere l'atto annullato.

Dal punto di vista processuale, l’azione di annullamento del provvedimento affetto da violazione di legge,

incompetenza ed eccesso di potere può essere proposta entro 60 giorni. L'annullabilità non può essere

rilevata d'ufficio dal giudice, ma solo in seguito alla domanda proposta nel ricorso che deve indicare anche

in modo specifico i profili di vizio denunciati (motivi di ricorso). Oltre all'azione di annullamento può essere

proposta anche l'azione risarcitoria.

14. a) L'incompetenza

L'incompetenza è un vizio del provvedimento, adottato da un organo o da un soggetto diverso da quello

indicato dalla norma attributiva del potere. È una sottospecie della violazione di legge, in quanto la

distribuzione delle competenze tra gli organi è operata dalla legge. Si distingue tra:

 Incompetenza relativa, quando l'atto viene emanato da un organo che appartiene allo stesso settore o

dell'organo titolare del potere

 Incompetenza assoluta (nullità o carenza di potere - difetto di attribuzione), quando esiste un'assoluta

estraneità sotto il profilo soggettivo e funzionale tra l'organo che ha emanato l'atto e quello

competente. È comunque un fenomeno raro.

o Incompetenza per materia, che riguarda la titolarità della funzione;

o Incompetenza per grado, che si riferisce all'articolazione interna degli organi negli apparati

organizzati secondo il criterio gerarchico;

o Incompetenza per territorio, che riguarda gli ambiti in cui gli enti territoriali o le articolazioni

periferiche degli apparati statali possono operare.

o Incompetenza per valore, che ha rilievo più che altro negli organi che hanno il potere di emanare

provvedimenti riguardanti esborsi di spesa.

Dal punto di vista del regime giuridico, l’incompetenza ha delle specificità rispetto alla violazione di legge:

 Non si applica la dequotzione dei vizi formali, volta a limitare l’annullabilità degli atti vincolanti, in

relazione al maggiore disvalore collegato alla violazione delle norme sulla competenza.

 Ha priorità rispetto ad altri motivi formulati nel ricorso.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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15. b) La violazione di legge

In questa categoria confluiscono i vizi che non rientrano nell’incompetenza o nell’eccesso di potere.

La principale distinzione interna alla violazione di legge è quella tra:

 Vizi sostanziali, ovvero gli errores in judicando.

 Vizi formali, ovvero gli errores in procedendo (art. 21 octies, comma 2 – L. 241/1990):

 Violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, che, a certe condizioni sono

dequotati a vizi che non determinano l'annullabilità del provvedimento. Le condizioni sono:

 Provvedimento con natura vincolata;

 Contenuto dispositivo che non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

 Omessa comunicazione dell'avvio del procedimento; all’interno del giudizio, l’interprete deve

effettuare una ricostruzione dell'esito del procedimento come se tutte le norme su procedimento

e forma fossero state rispettate. Se la PA dimostra che il contenuto del provvedimento non

avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cioè che il vizio procedurale non

avuto influenza sul contenuto), l'atto non può essere annullato.

Si tratta di un provvedimento che può essere sia di natura vincolata che di natura discrezionale.

L’obiettivo è comunque quello di valorizzare il principio di efficienza e di efficacia dell’azione

amministrativa (amministrazione di risultato) a scapito delle norme procedurali: in via di principio la

nullità non viene pronunciata se l’atto ha raggiunto comunque lo scopo a cui era destinato.

L'irregolarità del provvedimento può essere definita come un'imperfezione minore del provvedimento

che non determina la lesione di interessi tutelati dalla norma d'azione (errore di data, sottoscrizione

illeggibile, …). L'irregolarità non rende invalido il provvedimento, il quale può essere regolarizzato,

rettificandolo.

Solo per alcuni atti illegittimi l’annullamento è una reazione non proporzionata, poiché spesso il

provvedimento risulta sostanzialmente illegittimo.

In genere non è prevista una tutela risarcitoria poiché risulta difficile quantificare un danno derivante da un

atto il cui contenuto sarebbe stato comunque diverso. È invece ipotizzabile una sanzione disciplinare nei

confronti del funzionario a cui sia imputabile la violazione formale o procedurale riscontrata.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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16. c) L'eccesso di potere

L'eccesso di potere è il vizio di legittimità tipico dei provvedimenti discrezionali; il sindacato del giudice in

questo può spingersi fino alle soglie del merito amministrativo. Riguarda la realizzazione in concreto

dell’interesse pubblico affidato alla cura dell’amministrazione.

L’eccesso di potere è stato definito in molti modo, ma l’elaborazione oggi prevalente lo definisce come

vizio della funzione, ovvero della dimensione dinamica che attualizza e concretizza la norma astratta

attributiva del potere in un provvedimento produttivo di effetti. Le anomalie del procedimento sono

appunto le figure di eccesso di potere.

La figura originaria dell'eccesso di potere è lo sviamento di potere, ovvero la violazione del vincolo del fine

pubblico posto dalla norma attributiva del potere.

Poiché è difficile da provare e rilevare, sono stati introdotti degli elementi indiziari del cattivo esercizio del

potere discrezionale; si tratta delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere, tra cui:

a) Errore o falsificazione dei fatti, quando il provvedimento viene emanato sul presupposto

dell'esistenza di un fatto che invece risulta inesistente o della non esistenza di un fatto che invece

risulta esistente.

Non è rilevante se l’errore sia consapevole o inconsapevole, poiché ciò che conta è la percezione

oggettiva della realtà materiale (e nemmeno la valutazione dell’amministrazione).

b) Difetto di istruttoria, se tale fase del procedimento (in cui l’amministrazione deve accertare i fatti,

acquisire gli interessi rilevanti e ogni altro elemento utile per operare una scelta consapevole e ponderata)

manca o viene effettuata in modo frettoloso o incompleto.

Annullato l’atto con difetto di istruttoria può essere emanano un nuovo atto con il medesimo

contenuto, ponendo in essere una nuova istruttoria.

c) Difetto di motivazione, cioè delle ragioni della scelta operata. La motivazione può essere:

 Insufficiente, incompleta o generica, se da essa non si comprende appieno la procedura logica

seguita dall'amministrazione e quindi non emergono le ragioni della scelta operata.

Ci sono delle disposizioni relative al contenuto minimo della motivazione, però non esiste un

criterio univoco per stabilire quando essa sia sufficiente

 Illogica, contraddittoria, o incongrua, se contiene riferimenti a elementi incompatibili tra loro.

 Perplessa o dubbiosa, se non consenta di individuare il potere che l'amministrazione ha inteso

esercitare.

 Assente, in questo caso è una violazione di legge perché la motivazione è un obbligo.

Può essere emesso un provvedimento con lo stesso contenuto, dopo aver eliminato il difetto.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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d) Illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, andando contro il principio che la PA agisce come un

soggetto razionale. Ogni volta che dal contenuto del provvedimento emergono profili di illogicità o

irragionevolezza, apprezzabili in modo oggettivo in base a regole di esperienza.

La contraddittorietà interna (intrinseca) è considerata una sottospecie dell’illogicità e irragionevolezza

e si ha quando tra le premesse e le conclusioni non c’è consequenzialità.

La contraddittorietà può essere anche esterna (estrinseca) al provvedimento, cioè essere rilevata dal

raffronto tra provvedimento impugnato e altri provvedimenti precedenti dell'amministrazione che

riguardano lo stesso soggetto.

e) Disparità di trattamento, se l’amministrazione viola il principio di coerenza e il principio di eguaglianza,

secondo cui tutti i casi uguali devono essere trattati in modo uguale e casi diversi in modo diverso.

Per invocare tale è necessario che il provvedimento sia discrezionale e che la comparazione si riferisca

a provvedimenti emanati in modo legittimo.

f) Violazione delle circolari e delle norme interne, della prassi amministrativa, ovvero delle disposizioni che

hanno lo scopo orientare l'esercizio della discrezionalità da parte dell'organo competente a emanare il

provvedimento. Se il titolare del potere decide di disattendere queste disposizioni deve esplicitarne la

motivazione.

g) Ingiustizia grave e manifesta, ovvero di immediata evidenza per qualsiasi persona di sensibilità media.

La giustificazione teorica delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere è controversa. Vi sono diverse

teorie e modi di vederle:

 Come presunzioni, nel senso che rilevano come prove indirette dello sviamento di potere in sede

processuale. Sono delle situazioni che, in base all’esperienza, consentono di dubitare la presenza di

una divergenza tra l’atto e la sua finalità.

 Come violazione dei principi generali dell’azione amministrativa (e dei principi logici e giuridici che

dirigono l'esercizio della discrezionalità).

 Come clausole generali che fanno nascere obblighi comportamentali nell'ambito del rapporto

giuridico amministrativo tra PA e cittadino.

17. La nullità

La legge 241/1990 prevede quattro ipotesi di nullità:

1. Mancanza degli elementi essenziali, come nel contratto. Non sono elencati, quindi tocca all’interprete

individuare le singole fattispecie.

2. Difetto assoluto di attribuzione, che corrisponde alla figura dello straripamento di potere.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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3. Violazione o elusione del giudicato, che si ha quando l'amministrazione in sede di nuovo esercizio del

potere in seguito all'annullamento pronunciato dal giudice con sentenza passata in giudicato emana

un nuovo atto che si pone in contrasto con quest'ultima.

4. Altri casi in cui la legge qualifica espressamente come nullo un atto amministrativo (nullità testuale).

Dal punto di vista del diritto europeo:

 Un provvedimento è nullo se la norma attributiva del potere viola il diritto europeo

 Un provvedimento è annullabile se il provvedimento stesso è contrario al diritto europeo.

Per la nullità viene proposta l’azione di accertamento, davanti al giudice amministrativo (esclusivamente)

entro un termine di decadenza breve (180 giorni), in relazione all'esigenza di garantire stabilità all'ordine

dei rapporti di diritto pubblico. La nullità può essere sempre rilevata anche d'ufficio dal giudice o opposta

dalla parte resistente (PA).

18. L'annullamento d'ufficio, la convalida, la ratifica, la sanatoria, la conferma, la conversione, la

revoca, il recesso

Se un provvedimento amministrativo viene sottoposto ad un riesame, l’amministrazione può emanare dei

provvedimenti successivi (si tratta quindi di procedimenti di secondo grado) per porre rimedio all’invalidità o

alla non conformità di essi all’interesse pubblico.

 Annullamento d'ufficio, con efficacia ex tunc, che può essere pronunciato sia dal giudice

amministrativo, che da altri soggetti, come la stessa amministrazione, gli organi amministrativi, il

ministro; il Consiglio dei ministri. Quando è operato dal Governo si tratta di un caso di annullamento

straordinario e rientra tra gli atti di alta amministrazione ampiamente discrezionali e persegue appunto

un fine specifico, cioè quello di “tutela dell'unità dell'ordinamento” di fronte al rischio che gli enti

territoriali autonomi assumano determinazioni anomale. Può riferirsi agli atti degli enti locali.

In generale può essere operato dall’organo che l’ha emanato (autoannullamento) o da quello a cui il

potere sia attribuito per legge (es. annullamento gerarchico).

Per far sì che l'amministrazione possa esercitare in modo legittimo il potere di annullamento d'ufficio

devono esistere quattro presupposti.

1) Atto affetto da un vizio di violazione di legge, di incompetenza o di eccesso di potere (articolo 21

octies, ma non si deve ricadere in una delle ipotesi del comma 2).

2) Sussistenza di ragioni di interesse pubblico, rimesse alla valutazione dell'amministrazione, che

rendano preferibile la rimozione dell'atto e dei suoi effetti piuttosto che la loro conservazione.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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3) Ponderazione degli interessi in gioco, con motivazione esplicitata (interesse pubblico

all'annullamento, interesse del destinatario del provvedimento, interesse degli eventuali

controinteressati.

4) Fattore temporale, nel senso che l’annullamento deve essere attuato entro un termine

ragionevole, altrimenti si preferisce tutelare l’affidamento creato, mantenendo lo status quo. Per

alcuni tipi di provvedimenti il termine è fissato in 18 mesi.

In ogni caso il potere di annullamento d’ufficio deve rispettare le regole generali in tema di

comunicazione di avvio del procedimento e di partecipazione dei soggetti interessati. Nel caso in cui dei

privati forniscano segnalazioni in merito all’illegittimità di un atto amministrativo, la PA non è tenuta a

darvi ascolto.

 Convalida del provvedimento illegittimo, per ragioni di interesse pubblico, entro un termine

ragionevole. Se la convalida riguarda il vizio di incompetenza si parla di ratifica; in realtà essa ricorre

quando un organo, in caso d’urgenza, esercita una funzione che sarebbe attribuita ad un altro, il quale

poi provvede a far proprio l'atto emanato.

 Sanatoria, che si utilizza:

 Quando l'atto è emanato in mancanza di un presupposto e quest'ultimo si materializza in un

momento successivo

 Quando un atto della sequenza procedimentale viene posto in essere dopo il provvedimento

conclusivo.

 Conferma e atto confermativo, che pervengono nel momento in cui l’amministrazione, in seguito

all’istruttoria, afferma che il provvedimento non è affetto da alcun vizio. La giurisprudenza distingue:

 Conferma, ovvero provvedimento amministrativo autonomo dal contenuto identico di quello

oggetto del riesame

 Atto meramente confermativo, con cui si limita a comunicare al privato che chiede il riesame che

non ci sono motivi per riaprire il procedimento e procedere a una nuova valutazione. Non è un

nuovo provvedimento, quindi non è suscettibile di impugnazione.

 Conversione, che si ritiene applicabile ai provvedimenti affetti da nullità e annullabilità, anche se

manca una disposizione legislativa espressa.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

53

 Revoca, che interviene su provvedimenti perfettamente validi ed efficaci, sottoposti a riesame che ha

per oggetto il merito, cioè l'adeguatezza all'interesse pubblico.

Si tratta di un potere eccezionale, che va contro il principio della stabilità e della certezza dei rapporti

giuridici; nel diritto amministrativo è una manifestazione del potere di autotutela della PA, giustificato

dalla necessità di garantire la conformità all’interesse pubblico dell’assetto giuridico derivante dal

provvedimento.

Sono distinti due tipi di revoca:

a) Revoca per sopravvenienza, ovvero per:

 Sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero quando la PA rivaluta l’assetto degli

interessi alla luce di nuovi fattori e nuove esigenze.

 Mutamento della situazione di fatto,

b) Revoca jus poenitendi, quando la PA si rende conto di aver compiuto una ponderazione errata

degli interessi al momento dell’emanazione del provvedimento.

Può essere disposta dallo stesso organo che ha emanato l’atto o da un altro organo previsto dalla legge

e ha efficacia ex nunc, ovvero non ha efficacia retroattiva ma non produce ulteriori effetti da quel

momento in poi.

Di solito ha per oggetto provvedimenti ad efficacia durevole, ma è prevista anche per provvedimenti

con efficacia istantanea, nel caso in cui incidano su rapporti negoziali. Non sono invece suscettibili di

revoca gli atti vincolanti, le certificazioni e le valutazioni tecniche.

Nel caso in cui siano presenti dei danni, vige l’obbligo di indennizzo per i pregiudizi causati ai soggetti

direttamente interessati; l’indennizzo è calcolato in base a dei criteri ed è limitato al danno emergente,

escludendo quindi il lucro cessante.

La revoca è un provvedimento discrezionale, che richiede una motivazione e l’espletamento di un

procedimento di secondo grado.

La revoca qui descritta viene distinta da:

 Revoca sanzionatoria (decadenza), disposta dall’amministrazione se il privato non rispetta le

condizioni e i limiti previsti dal provvedimento a lui favorevole o se egli non intraprenda l’attività

oggetto del provvedimento entro il termine previsto.

 Mero ritiro, che ha per oggetto atti amministrativi che non sono ancora efficaci.

 Recesso (unilaterale) dai contratti della PA, ammesso solo nei casi previsti dalla legge o dal contratto.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

54

Capitolo V – IL PROCEDIMENTO

1. Nozione e funzioni del procedimento

Il procedimento amministrativo è la sequenza di atti e operazioni tra loro collegati funzionalmente in

modo da formare il provvedimento, produttivo di effetti giuridici nella sfera di un soggetto privato.

Segue lo schema norma – fatto – effetto, dove il fatto può essere sia semplice (singolo accadimento) che

complesso (pluralità di accadimenti combinati). Nel diritto amministrativo si tratta di un fatto complesso,

poiché confluiscono diverse volontà: quindi il provvedimento è una fattispecie a formazione successiva, in

quanto l’effetto giuridico si produce solo quando la sequenza di fatti si è integralmente realizzata secondo

l’ordine normativamente previsto.

Il procedimento amministrativo ha diverse funzioni, che prevalgono in base al tipo di procedimento.

1) Consentire un controllo sull'esercizio del potere, rispettando la sequenza di atti e operazioni

normativamente predefinite.

2) Far emergere tutti gli interessi toccati (direttamente o indirettamente) dal provvedimento, sia

nell'interesse dell'amministrazione (colma i disequilibri formativi che ci sono tra i privati) sia nell'interesse

dei privati (possono rappresentare e difendere il proprio punto di vista).

Questa funzione è tipica dei procedimenti individuali, in cui si determinano effetti ampliativi della sfera

giuridica del destinatario. È un rapporto giuridico di collaborazione.

3) Contraddittorio (scritto e a volte anche orale) a favore dei soggetti influiti negativamente dal

provvedimento. Il contraddittorio procedimentale può essere:

 Verticale, in cui il rapporto è bilaterale ed è tra l’amministrazione e il privato destinatario

dell’effetto giuridico negativo. L’amministrazione deve al tempo stesso curare l’interesse pubblico,

ma anche garantire la posizione del privato, portatore di un interesse opposto.

 Orizzontale, in cui i privati sono portatori di interessi opposti e l’amministrazione deve garantire la

parità. Il contraddittorio è spesso paritario, ma a volte non lo è.

Questa funzione è tipica dei procedimenti individuali, in cui si determinano effetti restrittivi della sfera

giuridica del destinatario. È un rapporto giuridico di contrapposizione.

4) Operare da fattore di legittimazione del potere dell'amministrazione e promuovere la democraticità

dell'ordinamento amministrativo. La legalità sostanziale è spesso compensata in parte dalla legalità

procedurale; tra l’altro nel procedimento, che è aperto a tutti, si viene a decidere il contenuto del

provvedimento (per questo si parla di democrazia procedimentale).

5) Coordinamento tra più amministrazioni portatrici di interessi pubblici diversi, nei casi in cui un

provvedimento amministrativo vada a incidere su una pluralità di interessi pubblici.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

55

2. Le leggi generali sul procedimento e la l. n. 241/1990

Il procedimento amministrativo è al centro del sistema del diritto amministrativo in molti ordinamenti ed

è disciplinato da diverse leggi generali, tra cui la legge 241/1990. Questa legge trae le sue origini nel

secondo dopoguerra, in cui fu proposto un progetto, approvato però solo nel 1990, dopo diverse modifiche

e integrazioni; una nuova integrazione è stata fatta con la legge 124/2015, che ha introdotto la disciplina

del provvedimento amministrativo.

La legge 241/1990 è una legge fatta soprattutto di principi, ma non contiene né una definizione generale di

procedimento, né una disciplina organica delle singole fasi in cui si articola. Disciplina solamente alcuni

istituti fondamentali come il termine del procedimento, la figura del responsabile del procedimento, la

partecipazione, alcuni istituti di semplificazione, il diritto di accesso, lasciando il compito di disciplinare in

modo articolato alle leggi amministrative.

Il campo di applicazione della legge 241/1990 è stabilito in base a un criterio:

 Soggettivo, nel senso che si applica a:

 Amministrazioni statali, enti pubblici nazionali e società con totale o prevalente capitale

pubblico, per le attività che si sostanziano nell'esercizio delle funzioni amministrative. In

particolare, però, regioni ed enti locali possono dotarsi di una propria disciplina sulla base dei

principi stabiliti da tale legge.

 Anche i gestori di pubblici servizi per le disposizioni sul diritto di accesso.

 Oggettivo, nel senso che si applica ai procedimenti di tipo individuale, nella sua interezza. Invece non

si applicano agli atti normativi e agli atti amministrativi generali le norme su obbligo di motivazione,

partecipazione al provvedimento e diritto di accesso. I procedimenti tributari, invece, sono sottoposti

a delle leggi speciali.

La legge 241/1990 è basata su un modello di rapporto tra PA e cittadini, che ha queste caratteristiche:

 Colma la distanza tra amministrazioni e soggetti privati, in quanto essi possono intervenire tramite gli

strumenti di partecipazione, esprimendo il proprio punto di vista; d’altra parte l’amministrazione

beneficia di ciò in una visione di tipo collaborativo. Si favorisce il ricorso a strumenti consensuali,

limitando l’esercizio unilaterale dei poteri autoritativi.

 Colma la separatezza tra le stesse pubbliche amministrazioni, ciascuna con poteri autonomi, tramite

strumenti consensuali di collaborazione paritaria per lo svolgimento dell’interesse comune e per il

coordinamento tra procedimenti paralleli. Devono collaborare scambiandosi reciprocamente gli atti e

i documenti in loro possesso, favorendo il privato che ne necessita.

 Viene attenuata la concezione individualistica del rapporto Stato – cittadino, aprendo il dialogo

procedimentale anche ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati (oltre che ai

singoli destinatari del provvedimento).

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

56

 Supera il principio del segreto d'ufficio sulle attività interne dell'amministrazione, ed enuncia il

principio di pubblicità e trasparenza, ponendo una disciplina del diritto di accesso ai documenti

amministrativi.

 Elimina l'anonimato dei rapporti tra cittadino e gli apparati amministrativi, evidenziando la figura del

responsabile del procedimento, in modo da attribuire responsabilità certe all’interno degli apparati.

In definitiva, la legge 241/1990 ha superato il modello autoritario dei rapporti tra Stato e cittadino a favore

di un modello che mette in evidenza i diritti del cittadino che entra in contatto con l'amministrazione.

3. Le fasi del procedimento

La sequenza degli atti e degli adempimenti in cui si articola il procedimento è divisa in 3 fasi:

  

Iniziativa Istruttoria Conclusione

4. a) L'iniziativa

L’iniziativa è l’avvio formale del procedimento, destinato a produrre il provvedimento finale. L’iniziativa è

di un soggetto privato esterno all’amministrazione (procedimento su istanza di parte) oppure della stessa

amministrazione (procedimento d’ufficio).

A questo punto l’amministrazione ha due obblighi:

 Obbligo di procedere, ovvero di aprire il procedimento, ponendo in essere le attività previste dalla

sequenza procedimentale

 Obbligo di provvedere, ovvero il dovere di portare a termine il procedimento con l’emanazione di un

provvedimento finale.

Nei procedimenti su istanza di parte l'atto di iniziativa è una domanda presentata all'amministrazione da

un soggetto privato interessato al rilascio di un provvedimento favorevole. Non tutte le domande fanno

insorgere l’obbligo di procedere, il quale nasce solo nei procedimenti amministrativi disciplinati nelle leggi

amministrative.

Nei procedimenti d'ufficio l'apertura del procedimento avviene da parte della stessa amministrazione

competente a emanare il provvedimento finale; di solito riguardano situazioni in cui il provvedimento

provoca un effetto limitativo o restrittivo nella sfera giuridica del destinatario.

MANUALE di DIRITTO AMMINISTRATIVO (Clarich)

di Luisa Gasparini

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È difficile stabilire il momento in cui sorge l’obbligo di procedere, anche perché spesso l’apertura formale

del procedimento avviene alla fine di attività cosiddette preistruttorie, condotte sempre d'ufficio, dai quali

nascono situazioni di fatto che portano all'esercizio di un potere. Si tratta di:

 Potere di ispezione attribuito ad autorità di vigilanza (Banca d'Italia, CONSOB) nei confronti di

soggetti allo scopo di verificare il rispetto delle normative di settore: sono delle operazioni di verifica

delle quali si dà atto in un verbale. L'ispezione può concludersi con la constatazione che l'attività è

conforme alle norme, o può far sorgere fatti che presentano qualche violazione: in questo caso

l'amministrazione è tenuta ad aprire un procedimento d'ufficio.

 Accessi a luoghi, richieste di documenti, assunzione di informazioni, rilievi segnaletici e fotografici,

analisi di campioni, verifiche tecniche.

L'avvio dei procedimenti d'ufficio di tipo repressivo, inibitorio e sanzionatorio può avvenire anche in

seguito a denunce, istanze o esposti di soggetti privati. L’amministrazione ne valuta la fondatezza e la

serietà e di conseguenza decide se aprire il procedimento.

L'amministrazione deve comunicare l'avvio del procedimento ai destinatari diretti del provvedimento

(coloro nei confronti dei quali il provvedimento produce effetti diretti), ma anche a coloro che possono

derivare un pregiudizio dal provvedimento, in modo che possano intervenire per difendere il proprio

interesse.

5. b) L'istruttoria

La fase dell'istruttoria del procedimento include le attività poste in essere dall'amministrazione (per essa

dal responsabile del procedimento) allo scopo di accertare i fatti e di acquisire gli interessi rilevanti ai fini

della determinazione finale. In particolare l’amministrazione deve valutare:

 

Condizioni di ammissibilità Requisiti di legittimazione

 Presupposti rilevanti per l'emanazione del provvedimento.

La fase istruttoria è retta dal principio inquisitorio, con l’amministrazione che può compiere tutti gli

accertamenti necessari con le modalità che ritiene più idonee; nella scelta dei mezzi istruttori deve

rispettare solamente il principio di efficienza ed economicità. I mezzi istruttori più utilizzati sono:

 

Dichiarazioni Ispezioni

 

Accertamenti tecnici Ordine di esibizioni di documenti


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Brescia - Unibs
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luisa18 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Brescia - Unibs o del prof Leonardi Roberto.

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