Riassunto esame Diritto amministrativo, professor Leonardi. Testo consigliato Manuale di Diritto Amministrativo, Clarich

Manuale di diritto amministrativo

Parte I – Il diritto amministrativo e le sue fonti

Capitolo I – Introduzione

1. Premessa

Il diritto amministrativo è la branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l'organizzazione e l'attività della pubblica amministrazione, in particolare per quanto riguarda i rapporti che quest'ultima instaura con i soggetti privati nell'esercizio di poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività.

2. Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo

2.1. Stato amministrativo

Fin dall’antichità i grandi imperi si dotarono di strutture burocratiche stabili per controllare i territori molto estesi; un esempio è stato l’Impero Romano. La situazione però era troppo diversa per fare un confronto con il diritto amministrativo attuale. Paradigmatico è il caso francese, con la nascita dello Stato moderno; si ha l'unificazione del potere politico del re (Stato Assoluto) e la formazione di apparati amministrativi stabili, al centro e in periferia, alle dirette dipendenze del sovrano. Si tratta quindi di uno Stato amministrativo. Si parla poi di Stato di Polizia, nel senso di stato che cura la convivenza ordinata e il benessere della collettività e vengono avviati studi di scienza della polizia e cameralistica, simili alle odierne scienze dell’amministrazione e della finanza, in modo da studiare metodi di gestione della cosa pubblica nell’interesse delle finanze statali. Pian piano nasce la funzione amministrativa come funzione autonoma (prima erano ben definite solo la funzione legislativa e quella giudiziaria, e poi quella esecutiva).

2.2. Stato di diritto e Stato a regime di diritto amministrativo

Con la crisi dello stato assoluto (seconda metà del XVIII e XIX secolo) e la Rivoluzione francese del 1789 nasce il modello di Stato di diritto o Stato costituzionale. Oggi lo Stato di diritto è uno dei principi fondanti dell'Unione Europea (insieme a dignità umana, libertà, democrazia, uguaglianza, rispetto dei diritti umani).

Lo Stato di diritto si basa su alcuni elementi strutturali:

• Trasferimento della sovranità dal Re a un Parlamento eletto da un corpo elettorale, prima ristretto poi a suffragio universale.
• Principio della separazione dei poteri, in particolare tripartizione dei poteri (teorizzata nel XVIII secolo da Montesquieu), secondo cui il potere legislativo spetta a un Parlamento elettivo, il potere esecutivo al re e agli apparati burocratici da esso dipendenti (il potere esecutivo è sottoposto alla legge, garanzia dell’eguaglianza e della libertà dei cittadini, contro l’abuso dell’esecutivo) e il potere giudiziario a una magistratura indipendente.
• Inserimento di riserve di legge nelle Costituzioni, che escludono (riserva assoluta) o limitano (riserva relativa) il potere normativo del governo.
• Possibilità per il cittadino di ottenere la tutela delle proprie ragioni anche nei confronti della pubblica amministrazione davanti a un giudice imparziale, indipendente dal potere esecutivo; si tratta di un giudice speciale, separato da quello ordinario. Ha origine quindi lo Stato di diritto a regime di diritto amministrativo (il diritto amministrativo però non viene accolto subito nei paesi di common law).

In Italia, in particolare si parla di diritto amministrativo in:

• Costituzione del 1948
• Legge 7 agosto 1990, sul procedimento amministrativo
• Codice del processo amministrativo del 2010

2.3. Stato guardiano notturno, Stato sociale, Stato imprenditore, Stato regolatore

Durante il XIX e XX secolo si sono succedute esperienze diverse, quindi diversi modelli di Stato:

• Stato guardiano notturno, ovvero uno Stato nato dopo la Rivoluzione Francese, con l’affermarsi dell’idea liberista in campo economico e cercando di ridurre al minimo l’ingerenza diretta dello Stato. Esso ha solamente due compiti principali ovvero:
  1. Garanzia dell’ordine pubblico interno
  2. Difesa del territorio da nemici esterni
• Stato interventista – Stato sociale – Stato del benessere, ovvero uno Stato con molti interventi di legislazione sociale, che potenzia l’amministrazione sia a livello centrale che locale. Con la crisi economica degli anni Trenta, aumenta la presenza diretta dello Stato nell’economia, affermando il modello di Stato imprenditore, che gestisce direttamente le aziende di produzione ed erogazione di molti beni e servizi.
  • Si sviluppa anche il modello di Stato finanziatore nel momento in cui compie degli interventi sotto forma di aiuti finanziari diretti o indiretti e quello di Stato pianificatore, che predispone a livello centrale dei programmi settoriali, guidando le risorse pubbliche verso obiettivi predeterminati.
  • Cresce in modo smisurato la spesa pubblica, con la crisi finanziaria dello Stato sul lungo periodo, rendendo necessari degli interventi di risanamento. Vengono quindi avviate delle politiche di liberalizzazione e di privatizzazione di molte attività pubbliche.
• Stato regolatore, il quale rinuncia a dirigere o gestire direttamente le attività economiche e sociali e si fa carico solamente di predisporre le regole e gli strumenti di controllo necessari affinché l'attività dei privati non vada a ledere interessi pubblici rilevanti. Quest’ultimo modello di Stato è quello di riferimento degli ultimi 30 anni, anche se con la crisi del 2008 sono state evidenziate le sue carenze strutturali. Per evitare un crollo del sistema finanziario, sono state attuate misure di intervento pubblico diretto (nazionalizzazioni di istituzioni finanziarie) e indiretto (aiuti alle famiglie) utilizzando un gran numero di risorse pubbliche. A livello europeo è stato, invece, introdotto il SEVIF (Sistema europeo di vigilanza finanziaria), che ha poteri di impulso e coordinamento delle autorità nazionali, in modo da armonizzare le regole e rafforzare la vigilanza.

2.4. Cenni agli ordinamenti anglosassoni: l'Inghilterra e gli Stati Uniti

Ciò appena descritto riguarda soprattutto l’Europa continentale; diverso è stato il percorso degli ordinamenti anglosassoni, in cui lo Stato regolatore e il diritto amministrativo emergono più tardi. Solo a partire dalla seconda metà del XX secolo, con l'ulteriore sviluppo del Welfare State, l’Inghilterra prese coscienza dell'esistenza di una distinzione tra diritto pubblico e diritto privato; si iniziò ad operare un sindacato giurisdizionale più intenso sull'attività dell'esecutivo. Però il diritto amministrativo inglese non può ancora essere paragonato, per estensione e organicità, a quello degli ordinamenti continentali; si tratta solamente di un controllo giurisdizionale sull’attività amministrativa. Anche in Inghilterra, sotto il governo di Margaret Thatcher, si è assistito ad una diminuzione dell’intervento statale, con conseguente privatizzazione e liberalizzazione. Si sviluppa in particolare il sistema delle agenzie, unità operative autonome/semiautonome, ma legate in modo contrattuale all’apparato centrale.

Negli Stati Uniti lo Stato regolatore rappresenta una variante originale di intervento pubblico; in particolare si sviluppa il sistema delle agenzie federali. Questo sistema rappresenta una forzatura della Costituzione americana, che non prevede così ampie deleghe di poteri amministrativi e normativi ad apparati non dipendenti dal Presidente (la Corte Suprema dichiara incostituzionali molte leggi di stampo interventista). Di conseguenza nel 1946 viene approvata l'Administrative Procedure Act, legge che:

• Legittima e consolida il modello delle agenzie di regolazione
• Sottopose la loro attività a una serie di regole procedurali.

Negli anni Ottanta lo Stato regolatore è stato oggetto di ripensamento, con l’introduzione di misure idonee a controllare e limitare l'attività delle Agenzie e a operare una riduzione della quantità e intrusività della regolazione esistente (deregulation). In ogni caso la liberalizzazione e la privatizzazione non hanno dato sempre i risultati sperati, in termini di efficienza e qualità dei servizi e delle prestazioni.

2.5. L'evoluzione della Pubblica Amministrazione in Italia

In Italia, nell’epoca di Cavour, è stato adottato il modello dell'amministrazione per ministeri, con una serie di apparati organizzati in modo gerarchico, rappresentati da un ministro politicamente responsabile. Crispi, poi, procede alla pubblicizzazione delle Opere pie, ovvero dei vari enti e strutture private operanti nel campo dell’assistenza sociale e sanitaria; sono state trasformate quindi in enti pubblici, controllati da parte del Ministero dell’Interno. Giolitti potenzia le strutture ministeriali e istituisce le prime aziende ed enti pubblici nazionali (INA, INPS); con la municipalizzazione dei pubblici servizi, i Comuni hanno costituito aziende per la gestione di varie attività.

Durante il periodo bellico, l’amministrazione ha subito delle modifiche e degli adattamenti, per rispondere alle esigenze eccezionali della guerra stessa. Negli anni Venti e Trenta continua la pubblicizzazione di molte attività economiche e sociali con l'istituzione di numerosi enti pubblici. Con la Grande Crisi ci furono interventi economici dello Stato in molti settori; viene istituito nel 1933 l’IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale), poi nel 1936 la Banca d’Italia. La Costituzione del 1948 era fondata sullo Stato di diritto e ha incorporato un modello interventista nei rapporti tra Stato, società ed economia, dando grande importanza anche ai diritti sociali. Nonostante la Costituzione sia ispirata ad ideali di pluralismo e decentramento (regioni e autonomie locali), nel dopoguerra si continua con il centralismo.

Dal punto vista dei rapporti tra Stato ed economia, le imprese pubbliche sono riordinate nel sistema delle partecipazioni statali. Vi sono degli enti pubblici nazionali con funzioni di holding finanziaria di controllo diretto e indiretto sulle imprese pubbliche; si tratta di enti di gestione delle partecipazioni statali, ovvero IRI, ENI, ecc. L'espansione dei pubblici poteri continua negli anni Sessanta e Settanta. Nel 1962 venne nazionalizzata l'energia elettrica e istituito l’ENEL per la gestione in regime di monopolio di tutte le attività a ciò legate. Nel 1978 viene istituito il servizio sanitario nazionale (SSN), con un’ampia rete di apparati pubblici che coprono l’intero territorio, ovvero le aziende sanitarie locali (ASL).

Anche in Italia lo Stato imprenditore entra in crisi negli anni Novanta, a causa dei costi sempre meno sostenibili (in una fase di crisi della finanza pubblica); vengono avviati processi di liberalizzazione e di privatizzazione. Lo Stato imprenditore diventa Stato regolatore. Le riforme di questi anni favoriscono processi di decentramento e valorizzano le autonomie territoriali; aumentano le competenze di regioni ed enti locali. Il processo culmina con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 che ridisegnò l'assetto delle competenze legislative dello Stato e delle regioni e delle funzioni amministrative dei vari livelli di governo (Stato, regioni, province e comuni) in base al principio della sussidiarietà verticale (beni e servizi nelle mani dell’istituzione più vicina al cittadino). Sono in atto, inoltre, processi di razionalizzazione degli apparati e l’adozione di meccanismi di spending review, in modo da contenere i costi e ridurre gli sprechi. È stata inoltre approvata nel 2012 la legge anticorruzione, con nuove misure di prevenzione e obblighi di pubblicità e nel 2015, una legge che pone le basi per una riforma delle procedure e dell’organizzazione della PA.

2.6. Cenni conclusivi

Dal XIX secolo ad oggi lo sviluppo storico sul tema è stato caratterizzato da:

• Andamento ciclico tra espansione e contrazione del campo di intervento dello Stato
• Emergere di un diritto speciale delle PA (diritto amministrativo), che ha il compito di risolvere un grande problema di ogni stato di diritto: conciliare l’esigenza di curare gli interessi della collettività con quella di garantire le libertà dei singoli.

3. Diritto amministrativo e scienze sociali: la scienza del diritto amministrativo

3.1. Premessa

Oggetto del diritto amministrativo sono:

• Organizzazione e attività della pubblica amministrazione
• Principi speciali che le regolano.

Nelle scienze sociali vi sono dei settori che si occupano di diritto amministrativo, ovvero la sociologia, le scienze politiche, le scienze economiche, le scienze dell’amministrazione e la scienza del diritto amministrativo.

3.2. La sociologia

La sociologia analizza le relazioni di potere interne e esterne agli apparati burocratici e la varietà dei bisogni e degli interessi della collettività di cui essi si fanno carico. Weber analizza il concetto di potere, definito come possibilità per specifici comandi di trovare obbedienza in un gruppo di uomini. In particolare distingue tre tipi di potere:

1. Potere tradizionale (monarchie ereditarie), fondato sul carattere sacro della tradizione
2. Potere carismatico (cesarismo, dispotismo), fondato sulla forza eroica o sul valore di una persona
3. Potere razionale (stato di diritto), fondato sulla legalità dell’ordinamento; è presente un’amministrazione burocratica impersonale, che cura gli interessi della collettività e opera entro limiti giuridici certi.

3.3. Le scienze politiche ed economiche. Fallimenti del mercato e regulation

Le scienze politiche analizzano il ruolo degli apparati burocratici come strumenti per realizzare le politiche pubbliche decise dal Parlamento; mostrano come la burocrazia abbia un ruolo fondamentale, in quanto elabora e condiziona le politiche governative. Le scienze politiche ed economiche analizzano le situazioni in cui è giustificato l'intervento dei pubblici poteri sotto forma di regolazione. Soprattutto nel mondo anglosassone ha trovato applicazione la teoria della regolazione pubblica (o regulation), che analizza ragioni e modalità di intervento dei poteri pubblici in campo sociale ed economico.

Ci sono due modelli di regolazione pubblica, ovvero:

• Social regulation, che promuove scopi sociali (salute, previdenza sociale, …)
• Economic regulation, che punta a massimizzare efficienza economica e benessere dei consumatori.

In questi casi si ha l’istituzione di apparati pubblici, come rimedio alle situazioni di insuccesso o di fallimento del mercato (ovvero situazioni in cui il mercato deregolamentato, cioè retto solo dal diritto privato, non riesce a tutelare adeguatamente gli interessi collettivi), con interventi correttivi da parte dello stato. Tali interventi sono giustificati solo in alcuni casi di fallimento del mercato:

• Monopoli naturali, come le infrastrutture non facilmente duplicabili (es. le reti di trasporto ferroviarie). Essi pongono chi gestisce l'attività in una situazione di potere di mercato che impedisce o altera lo sviluppo di un mercato concorrenziale. I rimedi più frequenti consistono nel sottoporre l'impresa monopolista a una serie di vincoli, come il controllo dei prezzi.
• Beni pubblici, come la difesa esterna o l'ordine pubblico, dei quali beneficia l'intera collettività, inclusi coloro che non sarebbero disponibili a farsi carico di una quota proporzionale di costi. Gli stati si sono sempre fatti carico di questi beni, traendo le risorse necessarie dalla tassazione.
• Esternalità negative dovute per esempio a produzioni industriali inquinanti i cui benefici vanno a vantaggio dell'impresa, ma i cui costi gravano sull'intera collettività. Sono quindi imposti limiti massimi di emissioni, standard qualitativi per gli impianti e sanzioni in caso di violazione.
• Asimmetrie informative tra chi offre e chi acquista beni e servizi circa le caratteristiche qualitative essenziali di questi ultimi (come nei rapporti tra istituzioni finanziarie o imprese quotate in borsa e piccoli risparmiatori non in grado di valutare i rischi degli investimenti proposti); lo stato li tutela tramite dei sistemi di vigilanza, che hanno poteri di regolazione, ispettivi e sanzionatori.
• Esigenze di coordinamento, per esempio relative al sistema dei pesi e misure o al traffico stradale che richiedono la fissazione di standard uniformi e di regole di comportamento al cui rispetto sono proposte autorità pubbliche.

Le misure autoritative che hanno lo scopo di prevenire e correggere i fallimenti del mercato, sono classificate in base alla loro maggiore o minore intrusività nella dinamica del mercato. Nella scelta degli strumenti correttivi vanno preferiti quelli meno restrittivi della libertà d’impresa.

3.4. Cenni agli indirizzi di public choice e al modello principal-agent

Nell’ambito delle scienze economiche, bisogna parlare della cosiddetta public choice: secondo questo orientamento anche gli apparati pubblici (e i burocrati preposti) si muovono per un interesse (self interest), che non è sempre un pubblico interesse. Accanto ai fallimenti di mercato, vi sono anche i fallimenti di governo, ovvero le inefficienze strutturali dell’azione dei pubblici poteri: ciò si verifica nel momento in cui l’azione degli apparati amministrativi viene influenzata soprattutto da interessi economici, deviando dalla missione di cura dell’interesse pubblico (è il fenomeno della cattura del regolatore). La microeconomia elabora delle teorie in merito al fenomeno burocratico; in particolare...