Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. Bruti, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Clarich

Capitolo 2: La funzione di regolazione e le fonti del diritto

Le PA come soggetti regolatori e regolati

Le Pubbliche Amministrazioni (PA), prima ancora che soggetti regolatori, sono soggetti regolati: sono sottoposte ad un corpo più o meno ampio di norme che ne disciplinano l'assetto organizzativo e funzionale.

Fonti sull'amministrazione

Le fonti sull'amministrazione hanno come destinatarie le PA che diventano così soggetti etero-regolati, sottoposti ai principi dello Stato di diritto. Esse disciplinano l'organizzazione, le funzioni e i poteri e fungono da parametro per sindacare la legittimità dei provvedimenti da esse emanati. Si distinguono in fonti primarie e secondarie.

Fonti dell'amministrazione

Le fonti dell'amministrazione sono strumenti a disposizione delle PA sia per regolare comportamenti dei privati, sia per disciplinare i propri apparati ed il loro funzionamento, esercitando così una funzione di regolazione propria delle PA.

Costituzione e fonti normative

La Costituzione del 1948 è rigida: il procedimento di revisione costituzionale è aggravato, rispetto a quello per le leggi ordinarie. La Costituzione individua un'ampia serie di compiti dei quali lo Stato, e per esso la PA, deve farsi carico nell'interesse della collettività (salute, istruzione, assistenza sociale, ecc.). La Costituzione non tratta in modo diffuso l'assetto della PA. Lo stesso principio di legalità è dato per presupposto, ma non è esplicitato in disposizioni specifiche.

La Costituzione enuncia il principio di sussidiarietà come criterio generale di riparto delle funzioni amministrative. Il principio del pareggio di bilancio impegna tutti i livelli di governo ad osservare i vincoli economici e finanziari derivanti dall'ordinamento dell'Unione Europea (UE).

Fonti dell'UE

Nella gerarchia delle fonti, le fonti dell'UE si pongono su un livello superiore rispetto alle fonti primarie. Vige il principio secondo il quale le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo devono essere disapplicate. Il primato del diritto europeo si spinge fino al punto di vietare alle PA di dare esecuzione a un provvedimento la cui legittimità sia stata affermata da una sentenza passata in giudicato, allorché esso sia stato ritenuto contrario al diritto europeo dalla Corte di giustizia.

Fonti europee

• Trattati: I principi generali in essi contenuti (non discriminazione, legalità, certezza del diritto), insieme a quelli che la Corte di giustizia ha ricavato dai principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, sono di diretta applicabilità negli ordinamenti nazionali.
• Regolamenti: Hanno portata generale e sono direttamente vincolanti per gli Stati membri e per i loro cittadini. Non richiedono alcuna forma di recepimento e devono essere motivati.
• Direttive: Non sono immediatamente applicabili, devono essere recepite e devono essere motivate.
• Decisioni: Hanno un contenuto puntuale. Sono vincolanti per gli Stati membri, ma non hanno un'efficacia diretta.

Fonti normative statali

Le fonti normative statali comprendono la legge, il decreto legge e il decreto legislativo. La legge è approvata dalle due Camere e promulgata dal Presidente della Repubblica.

Il decreto legge può essere adottato dal Governo in casi straordinari di necessità ed urgenza e deve essere convertito in legge dalle Camere entro 60 giorni. Il decreto legislativo è emanato dal Governo sulla base di una legge delega che definisce l'oggetto e determina i principi e i criteri direttivi e il limite di tempo entro il quale la delega può essere esercitata.

Riserva di legge e principio di legalità

Le riserve di legge costituiscono uno degli elementi costitutivi dello Stato di diritto. Numerose disposizioni costituzionali prevedono che determinate materie debbano essere disciplinate con legge, escludendo o limitando il ricorso a fonti secondarie e in particolare a regolamenti governativi. Viene istituita una riserva di competenza a favore del Parlamento.

La legge promuove l'eguaglianza dei cittadini nella titolarità dei diritti e doveri attraverso due suoi caratteri tipici:

• Generalità: La sua riferibilità a classi più o meno ampie di destinatari.
• Astrattezza

Tipi di riserva di legge

• Assoluta: Richiede che la legge ponga una disciplina completa ed esaustiva della materia ed esclude l'intervento di fonti sublegislative.
• Rinforzata: Aggiunge al carattere dell'assolutezza il fatto che la Costituzione stabilisce direttamente taluni principi materiali o procedurali relativi alla disciplina della materia che costituiscono un vincolo per il legislatore ordinario. Essa è prevista soprattutto in relazione ai diritti di libertà.
• Relativa: Prevede che la legge ponga prescrizioni di principio e consente l'emanazione di regolamenti di tipo esecutivo contenenti le norme più di dettaglio che completano la disciplina della materia.

Principio di legalità

Il principio di legalità è richiamato dall'articolo 1 della legge 241/90, secondo il quale l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. Il principio di legalità si ricava indirettamente da disposizioni costituzionali e riceve un riconoscimento implicito anche nei Trattati comunitari.

Il principio di legalità può essere inteso in due accezioni:

• In un primo senso, esso coincide con il principio della preferenza della legge: gli atti emanati dalla PA non possono porsi in contrasto con la legge, che costituisce un limite negativo all'attività dei poteri pubblici.
• In un secondo senso, quello oggi più rilevante, il principio di legalità richiede che il potere amministrativo trovi un riferimento esplicito in una norma di legge. Quest'ultima costituisce il fondamento esclusivo (o limite positivo) dei poteri dell'amministrazione: essa deve attribuire in modo espresso alla PA la titolarità del potere, disciplinandone modalità e contenuti.

In assenza di una norma di conferimento del potere, la PA può far uso soltanto della propria capacità di diritto privato. Il potere esercitato in assenza di una norma di conferimento rende nullo l'atto emanato.

Riserva di legge relativa e principio di legalità in senso sostanziale

La riserva di legge relativa e il principio di legalità in senso sostanziale hanno alcuni elementi in comune poiché assolvono all'analoga funzione garantistica di delimitare il potere esecutivo. La riserva di legge relativa fissa condizioni e limiti al potere regolamentare del governo e esige che la legge disciplini almeno in parte la materia e che i regolamenti siano emanati nel rispetto della disciplina posta dalla legge. Essa concorre dunque a definire i rapporti "interni" al sistema delle fonti normative.

Il principio di legalità prescrive che il potere della PA, anche allorché si esplichi nell'emanazione di norme secondarie, trovi un fondamento nella legge. Inoltre, le esigenze sottostanti al principio di legalità possono essere soddisfatte anche da norme di rango secondario: regolamenti.

Leggi provvedimento

Si tratta di leggi statali e regionali prive dei caratteri della generalità e astrattezza. La Costituzione non contiene un principio di riserva dell'amministrazione che metta al riparo il potere esecutivo da invasioni di campo ad opera del legislatore.

I regolamenti governativi

La legge costituzionale 3/2001 ha introdotto il principio del parallelismo tra competenza legislativa e competenza regolamentare dello Stato. Lo Stato è cioè titolare di un potere regolamentare esclusivamente nelle materie che l'articolo 117 attribuisce alla sua competenza legislativa esclusiva. Tale potere può essere delegato alle Regioni.

Tipi di regolamenti:

• Esecutivi: Pongono norme di dettaglio necessarie per l'applicazione concreta di una legge.
• Per l'attuazione e l'integrazione: Possono essere emanati nelle materie non coperte da riserva di legge assoluta nei casi in cui la legge si limiti ad individuare i principi generali della materia e autorizzi espressamente il governo a porre la disciplina in dettaglio.
• Cd indipendenti: Intervengono nelle materie non soggette a riserva di legge laddove manchi una disciplina di rango primario.
• Di organizzazione: Disciplinano l'organizzazione e il funzionamento delle PA secondo le disposizioni dettate dalla legge.
• Delegati o autorizzati: Sono previsti nelle materie non coperte da riserva assoluta di legge ed attuano la cd delegificazione, sostituendo la disciplina posta da una fonte primaria con una disciplina posta da una fonte secondaria.

Cenni alle fonti normative regionali, degli enti locali e di altri enti pubblici

La Costituzione indica tre fonti normative regionali: gli statuti, le leggi e i regolamenti. Lo statuto delle regioni ordinarie determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Lo statuto delle regioni speciali è approvato con legge costituzionale. Le leggi regionali sono approvate dal Consiglio regionale e promulgate dal Presidente nelle materie attribuite dall'articolo 117 alla competenza concorrente e residuale.

In base al principio di sussidiarietà (articolo 118), che presiede all'allocazione delle funzioni amministrative dal basso verso l'alto tra i vari livelli di governo, ove una funzione richieda di essere esercitata in modo unitario a livello statale, anche la funzione legislativa viene attratta nell'ambito di competenza statale. (Corte Costituzionale, sentenza 303/2003 che ha posto il principio della chiamata in sussidiarietà).

I regolamenti regionali sono adottati dalla Giunta regionale e possono essere emanati, secondo il principio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni regolamentari, nelle materie attribuite alla competenza legislativa concorrente e residuale delle regioni. Le fonti normative di Comuni, Provincie e città metropolitane sono gli statuti e i regolamenti.

Capitolo 3: Il rapporto giuridico amministrativo

Le funzioni e l'attività amministrativa

Funzione di amministrazione attiva. Essa consiste nell'esercizio, attraverso moduli procedimentali, dei poteri amministrativi attribuiti dalla legge ad apparati pubblici al fine di curare, nella concretezza dei rapporti giuridici con soggetti privati, l'interesse pubblico.

Quanto alle funzioni amministrative, va precisato che il termine funzione ha una molteplicità di significati. Per funzioni amministrative si intendono i compiti che la legge individua come propri di un determinato apparato amministrativo, in coerenza con la finalità ad esso affidata. L'apparato è tenuto ad esercitarle per la cura in concreto dell'interesse pubblico. In relazione ad esse, la legge conferisce agli apparati amministrativi i poteri necessari (attribuzioni) e distribuisce la titolarità di questi ultimi tra gli organi che compongono l'apparato (competenze).

L'attività amministrativa

L'esercizio delle funzioni amministrative comporta lo svolgimento da parte dell'apparato pubblico di una varietà di attività materiali e giuridiche. Emerge qui la nozione di attività amministrativa: insieme delle operazioni, comportamenti e decisioni posti in essere o assunti da una PA nell'esercizio di funzioni affidate ad essa da una legge.

L'attività amministrativa è rivolta a uno scopo o fine pubblico, cioè alla cura di un interesse pubblico e, per questo, anch'essa è dotata del carattere della doverosità. Il mancato esercizio dell'attività può essere fonte di responsabilità.

Sotto il profilo giuridico, l'attività amministrativa assume una rilevanza autonoma rispetto a quella dell'atto o provvedimento amministrativo. Essa si presta a qualificazioni che consentono di valutare in modo globale e unitario l'operato delle singole amministrazioni sia in termini di legalità, sia di efficienza, efficacia ed economicità.

La giurisprudenza tende a ritenere che l'amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall'ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un'attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato.

Il potere, il provvedimento, il procedimento

L'attività amministrativa può esprimersi nell'adozione di atti o provvedimenti amministrativi che sono la manifestazione e la concretizzazione dei poteri amministrativi previsti dalla legge.

Il potere

I poteri amministrativi conferiscono agli apparati che ne assumono la titolarità una capacità giuridica speciale di diritto pubblico che si concretizza nell'emanazione di provvedimenti produttivi di effetti giuridici nella sfera dei destinatari.

Va posta la distinzione fra potere in astratto e potere in concreto. La legge definisce gli elementi costitutivi di ciascun potere (potere in astratto). Potere in concreto quando provvede alla cura dell'interesse pubblico.

L'atto e il provvedimento

Nell'ordinamento italiano manca una definizione di atto o provvedimento amministrativo. La PA agisce di regola secondo le norme del diritto privato nell'adozione di atti di natura non autoritativa. L'articolo 3 della legge 241/90 stabilisce che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato. L'articolo 7 prevede che l'avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, e l'articolo 21 bis specifica che il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata.

Queste disposizioni richiamano implicitamente un'altra caratteristica dei provvedimenti: l'autoritarietà (o imperatività), intesa come attitudine a determinare in modo unilaterale la produzione degli effetti giuridici nei confronti dei terzi.

Infine, l'articolo 2 pone in capo all'amministrazione il dovere di concludere il procedimento avviato in seguito a un'istanza o domanda presentata alla PA da un privato oppure d'ufficio, cioè per iniziativa della PA, mediante l'adozione di un provvedimento espresso.

Costituiscono atti amministrativi, per esempio, quelli endoprocedimentali, come i pareri, le valutazioni tecniche, le proposte, le intimazioni, oppure le certificazioni che spesso hanno una funzione strumentale o accessoria al provvedimento amministrativo.

Il procedimento

Il procedimento è una sequenza di operazioni e di atti strumentali all'emanazione di un provvedimento amministrativo produttivo degli effetti giuridici tipici nei rapporti esterni. (Insieme di atti e comportamenti che portano a scegliere la PA).

Il rapporto giuridico amministrativo

I rapporti giuridici interprivati vengono riconosciuti partendo dalla coppia diritto soggettivo-obbligo, i cui termini si imputano rispettivamente al soggetto attivo e passivo del rapporto.

È il rapporto che intercorre tra la PA che esercita un potere e il soggetto privato titolare di un interesse legittimo. In una concezione più moderna: relazione giuridica bilaterale.

Il diritto soggettivo consiste in un potere di agire riconosciuto e garantito dall'ordinamento giuridico, per soddisfare un proprio interesse. Alla titolarità del diritto soggettivo corrisponde, in capo al soggetto passivo del rapporto giuridico, a seconda dei casi: un dovere generico e negativo di astensione, cioè di non interferire o turbare l'esercizio del diritto (diritti assoluti, come i diritti reali e della personalità); oppure un vero e proprio obbligo giuridico, cioè il dovere specifico e positivo di porre in essere un determinato comportamento o attività (prestazione) a favore di un titolare del diritto (es. diritto di credito), cui corrisponde dal lato del soggetto attivo una pretesa, cioè il potere di esigere una prestazione.

Situazione giuridica soggettiva attiva, la potestà, che, a differenza di quanto accade per il diritto soggettivo, è attribuita al singolo soggetto per il soddisfacimento, anziché di un interesse proprio, di un interesse altrui.

Una particolare categoria di diritti soggettivi è costituita dal diritto potestativo, che consiste nel potere di produrre un effetto giuridico con una propria manifestazione unilaterale di volontà. Ciò sul presupposto di una prevalenza attribuita dalla norma all'interesse del titolare del potere rispetto a quello del soggetto che subisce una modificazione della propria sfera giuridica. Esempi: diritto di recesso, diritto di prelazione, diritto di riscatto nella compravendita.

La produzione degli effetti giuridici segue usualmente lo schema norma-fatto-effetto giuridico. La norma individua in termini astratti gli elementi della fattispecie e l'effetto giuridico che ad essa si ricollega, ponendo direttamente essa stessa la disciplina degli interessi in conflitto in relazione ad un determinato bene. (Es. fatto illecito, dal quale consegue, come effetto giuridico, il risarcimento del danno).

Il diritto conosce anche un'altra tecnica di produzione degli effetti che segue lo schema norma-fatto-potere-effetto giuridico. Tra il fatto e l'effetto giuridico si interpone il potere, e il titolare di quest'ultimo è pienamente libero di decidere se provocare con una propria manifestazione di volontà l'effetto giuridico tipizzato dalla norma (potere sull'AN).

Diritti potestativi stragiudiziali

La produzione dell'effetto giuridico tipico discende in modo diretto dalla manifestazione di volontà del titolare del potere.

Diritti potestativi a necessario esercizio giudiziale

Il prodursi dell'effetto giuridico tipico presuppone un previo accertamento giudiziale, in aggiunta alla dichiarazione di volontà del titolare del potere, che verifichi la sussistenza nella fattispecie concreta.