Riassunti esame Procedura Civile, prof. Martino, libro consigliato Picardi

Diritto processuale civile

Fonti del diritto processuale civile: ordinamento italiano

A) Fra le fonti dello stato che disciplinano il processo vanno considerate una serie di fonti-atto:

• Il codice di procedura civile, che contiene la regolamentazione autoritativa e completa, organica e dettagliata, generale ed astratta del processo civile; emanato con R.D. 1443/1940;
• Il codice civile (R.D. 262/1942), che detta norme fondamentali in tema di giurisdizione; la disciplina generale va completata con le norme di organizzazione: l’ordinamento giudiziario (R.D. 12/1941) e l’ordinamento forense (R.D. 1578/1933);
• Principi fondamentali integrati o elevati di rango con la Costituzione;
• Discipline contenute in leggi speciali;
• Regolamenti, normative secondarie che disciplinano settori specifici, che assumono la forma del decreto del Presidente della Repubblica (DPR) o del decreto ministeriale (DM).

B) Occorre tenere conto anche del diritto nello Stato, il diritto che opera nella comunità nazionale:

• Le fonti dell’Unione Europea: TUE e TFUE, direttive, regolamenti, decisioni, pareri e raccomandazioni, convenzioni internazionali, sentenze della corte di Lussemburgo; che si pongono in una posizione intermedia tra la Costituzione e la legge ordinaria;
• Normative processuali organiche formulate dagli stessi organi giurisdizionali (es. regolamento di procedura della Corte Cost.);
• Fonti-fatto: prassi, usi giurisprudenziali o comunque normative di origine giurisprudenziale, a volte formalizzate in circolari o in altri atti organizzatori;
• La deontologia giudiziaria, ossia un insieme di regole di correttezza professionale che appartengono al mondo delle norme giuridiche e come tali vanno interpretate in ultima istanza dalla Cassazione.

Ordinamenti internazionali e transnazionali

Le fonti che trovano la loro origine nella comunità internazionale sono innanzitutto, le convenzioni, le consuetudini internazionali ed i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, nonché le regole costruite dalla dottrina e dalla giurisprudenza sulla base di tali convenzioni, consuetudini e principi. Vanno poi considerati i trattati multilaterali stipulati dagli Stati. Particolare rilevanza hanno le organizzazioni processuali internazionali, sia quelle costituite nell’ambito dell’Onu, quali la corte internazionale di giustizia dell’Aja, sia quelle istituite in forza di trattati multilaterali, quali le forme di giustizia dell’organizzazione mondiale del commercio.

Altre fonti hanno carattere transnazionale, disciplinano cioè rapporti che fuoriescono dall’ambito puramente nazionale o internazionale ed operano raccordi fra ordinamenti diversi. Essi sono le fonti convenzionali internazionali che realizzano forme di collaborazione ed assistenza finalizzata alla cooperazione giudiziaria civile.

Parte I - I processi giurisdizionali. Disposizioni generali.

Sezione 1 - Il giudice

La giurisdizione

La giurisdizione come emanazione della sovranità

Per giurisdizione si intende il potere del giudice, mentre competenza sta ad indicare la misura di questo potere. L’art 102 comma 1 Cost stabilisce che “la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario” e l’art 1 del codice di procedura civile precisa che “la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari, secondo le norme del presente codice”.

Secondo la concezione classica la giurisdizione è una delle funzioni fondamentali dello Stato ed è emanazione della sovranità. Le funzioni e gli organi che attuano la sovranità sono diversi e si articolano nella triplice classificazione: legislazione, amministrazione e giurisdizione. I diversi organi del potere pertanto sono stati denominati poteri.

In quanto proiezione della sovranità nazionale, lo Stato è autoreferenziale: non accetta limiti diversi da quelli che esso stesso si impone. Se la giurisdizione è esercizio di un potere sovrano, lo Stato può investirne solo un giudice suo funzionario che, come tale, può spendere l’autorità dello stesso Stato. Poiché si tratta di un’attività pubblica, la disciplina del processo è stata ricompresa nell’ambito del diritto pubblico.

Sì sono venuti così costituendo tanti autonomi ed indipendenti sistemi giurisdizionali quanti sono gli Stati nazionali. Ogni Stato deve riconoscere gli altri stati come sovrani, entro i limiti dei rispettivi territori. Nel XX secolo si è registrato un ricorso sempre più accentuato alle convenzioni internazionali in tema di procedura civile ed assistenza giudiziaria. Le convenzioni presuppongono sistemi interni chiusi, di stampo nazionalistico ed operano una parziale limitazione della sovranità, e quindi della giurisdizione, solo a condizione di reciprocità.

Una volta costituito un sistema giurisdizionale di stampo nazionalistico, ogni ordinamento ne ha dedotto una serie di corollari. Tre corollari: a) inderogabilità convenzionale della giurisdizione (art 2 ora abrogato); b) irrilevanza della litispendenza internazionale (art 3 ora abrogato); c) necessità della derivazione della sentenza straniera.

La crisi del monopolio statuale della giurisdizione

A partire dalla seconda metà del XX secolo si è registrata una profonda evoluzione. Vi sono infatti giudici i cui poteri non sono riconducibili alla sovranità statale e le cui sentenze hanno una efficacia diffusa e territorialmente non limitata. Vanno ricordate le giurisdizioni europee istituite a Lussemburgo, la Corte Europea dei diritti dell’uomo e le altre corti regionali dei diritti umani.

Particolare rilevanza assumono le sentenze emanate da giurisdizioni istituite in forma stabile per la risoluzione delle controversie relative ai gruppi organizzati. A parte la corte internazionale di giustizia dell’Aja, deputata a dirimere solo controversie tra Stati ed aventi natura arbitrale, si pensi al tribunale amministrativo delle Nazioni Unite e il tribunale del mare. Si tratta di forme di giustizia arbitrale o paragiurisdizionale. Il monopolio statuale della giurisdizione si va quindi vistosamente sgretolando.

Extrastatualità della giurisdizione: il giudice come organo della comunità

Si va prefigurando una reciproca integrazione fra giurisdizione europee e giurisdizioni nazionali. Sembra infatti ormai superata la configurazione di tanti autonomi ed indipendenti sistemi giurisdizionali chiusi: le diverse giurisdizioni statali oggi appaiono fra loro intercomunicanti e tendenzialmente fungibili. Si comincia a profilare una concezione extrastatuale della giurisdizione: il giudice sembra ormai trovare la propria legittimazione nella Comunità.

La giurisdizione come potere professionale

Si pone in evidenza l’esistenza di giudici che non sono interni all’apparato statale, né sono fortemente collegati con esso. All’idea di giudice è coessenziale quella di organo indipendente ed imparziale: il giudice non appartiene a nessuno. Tali non possono essere i giudici funzionari interni allo Stato apparato e ad esso legati da un rapporto di dipendenza burocratica.

La professionalità del giudice, oltre a doti di equilibrio, si risolve in una idoneità di tipo tecnico-giuridico: il giudice è tenuto a rispettare la procedura. Per questo aspetto egli trova la sua legittimazione nel processo. A volte, tuttavia, è pure necessario il possesso di nozioni ed esperienze particolari. Professionalità va quindi intesa come autonomia di giudizio, fondato, da un lato, su regole tecniche che costituiscono un patrimonio comune, e d’altro lato come meccanismo di controllo dell’attività del giudice.

Potere diffuso e indipendente

La giurisdizione oggi finisce così per essere connotata dall’attribuzione, da parte dell’ordinamento, di un potere professionale al giudice, organo dotato di indipendenza e posto in posizione di imparzialità. Ma gli artt 6 CEDU e 111 comma 1 Cost precisano anche che “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo”, il che sta a significare che il giudice deve esercitare il potere giurisdizionale, necessariamente, attraverso la procedura e, più in particolare, attraverso quel fascio di regole professionali che si nascondono dietro la formula del giusto processo, prima fra tutte il contraddittorio delle parti ed il diritto di difesa.

Giudice, pubblico ministero e difensori sono tutti operatori giudiziari indipendenti, espressione della comunità e indispensabili all’esercizio della giurisdizione. Il giudice esercita il suo potere in stretta collaborazione con le altre figure professionali, che sono ugualmente essenziali all’esercizio del potere giurisdizionale, che si configura quindi come potere diffuso, non solo perché attribuito ad ogni giudice, ma anche nel senso che al suo esercizio sono chiamati a partecipare tutti gli operatori giudiziari, nonché i loro ausiliari.

Non avendo scopi propri, diversi dall’attuazione dell’ordinamento, il potere giurisdizionale è indipendente e svincolato dai suoi stessi esiti. Costituisce il limite istituzionale di ogni altro potere. L’indipendenza del potere giudiziario è un corollario del più generale principio della separazione dei poteri, il quale a sua volta è il concetto base dello stato di diritto.

L’indipendenza può, innanzitutto, essere intesa in senso meramente ideologico, come dovere del giudice di prescindere, nell’espletamento delle proprie funzioni, dalle proprie convinzioni religiose, politiche e ideologiche. In questa accezione l’indipendenza non è assicurata né è assicurabile se non sul piano della deontologia professionale. Intesa in senso istituzionale, l’indipendenza trova invece nell’ordinamento diversi strumenti attuativi.

Si suole distinguere l’indipendenza del complesso di organi giurisdizionali e indipendenza dell’operatore giudiziario persona fisica. Nel primo senso, che ha riguardo all’assetto organizzativo, si suole parlare di autonomia. La giurisdizione si presenta come potere autonomo da ogni altro potere (art 104 Cost), soprattutto nei confronti del potere esecutivo. È stato perciò istituito il Consiglio Superiore della Magistratura come organo di governo autonomo e di controllo disciplinare e paradisciplinare dei magistrati (art 104 e 105 Cost). Quanto agli avvocati il controllo disciplinare è autonomamente esercitato dai rispettivi Consigli dell’ordine.

L’indipendenza riguarda anche il pubblico ministero e i difensori, nonché gli stessi ausiliari che coadiuvano tutti gli operatori giudiziari. Con indipendenza esterna si intende l’esclusione di ogni ingerenza da parte di altri organi, statuali o meno, o comunque da ogni influenza esterna, nel momento dell’esercizio della funzione giurisdizionale. L’art 101 comma 2 Cost stabilisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge da intendersi, quest’ultima, come ordinamento giuridico della comunità.

Nell’ipotesi in cui il giudice faccia parte di una struttura giudiziaria complessa si pone poi il problema della indipendenza interna. L’art 107 comma 3 Cost stabilisce che “i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni”. Se ne è dedotto che è escluso che fra i magistrati possa intercorrere un rapporto gerarchico. Pertanto si esclude ogni interferenza nell’attività del giudice da parte di altri magistrati.

Le varie forme di giurisdizione

La giurisdizione presuppone un illecito, cioè la violazione di un dovere imposto da una norma. La giurisdizione è reazione all’illecito ed ha una funzione sanzionatoria e ripristinatoria dell’ordine giuridico violato, nonché, a volte, una funzione sostitutoria nell’ipotesi in cui l’attività del giudice si sostituisca a quella della parte inerte o inottemperante.

La giurisdizione penale e la giurisdizione civile sono attribuite ai giudici ordinari, considerati tali perché istituiti secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, muniti delle garanzie previste dalla costituzione. L’art 102 Cost vieta l’istituzione di nuovi giudici straordinari o giudici speciali, cioè giudici istituiti in maniera permanente con un proprio ambito di giurisdizione, sottratto al giudice ordinario. La Costituzione consente l’istituzione, nell’ambito della giurisdizione ordinaria, di sezioni specializzate per determinate materie, nelle quali utilizzare l’apporto anche delle speciali competenze di soggetti estranei alla magistratura.

La costituzione riconosce espressamente alcune giurisdizioni speciali: le giurisdizioni amministrative, contabili, militari e la giurisdizione costituzionale. I giudici speciali non fanno parte dell’ordine giudiziario e l’art 108 comma 2 Cost ne assicura l’indipendenza. È attribuita ai giudici ordinari penali la giurisdizione penale e ai giudici speciali la giurisdizione in tutte le materie loro riservate espressamente dalla legge. Ne consegue che ai giudici ordinari civili finisce per essere riservata una sfera di attribuzioni generale, ma residuale.

Oltre alla giurisdizione civile contenziosa, il nostro ordinamento attribuisce al giudice civile un complesso di funzioni che vanno sotto il nome di giurisdizione volontaria. Si tratta di casi che non presuppongono comportamenti illeciti e correlative lesioni di diritti sostanziali, ma semplicemente alcune situazioni di rilevanza pubblica. Il giudice si fa carico della gestione, valutazione e cura dei relativi interessi svolgendo quindi funzioni atipiche.

La giurisdizione civile contenziosa, in quanto preposta alla tutela dei diritti soggettivi, è costituzionalmente garantita: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti” (art 24 comma 1 Cost). Le forme di tutela possibili sono tre: cognitiva, esecutiva e cautelare. La tutela cognitiva è diretta ad individuare le regole di comportamento in una determinata situazione: tutte le volte in cui tra le parti si controverta se un dato comportamento sia doveroso o meno, il giudice determina i rispettivi diritti e doveri. La tutela cognitiva si articola nelle forme dell’accertamento, della condanna e della tutela costitutiva.

La tutela esecutiva si realizza attraverso il processo di esecuzione. La tutela cautelare viene realizzata attraverso apposite procedure denominate procedimenti cautelari. Al momento la tutela esecutiva e quella cautelare restano perlopiù riservate agli Stati nazionali.

Organigramma della giurisdizione civile

È necessario distinguere due livelli di giurisdizioni:

A) A livello europeo va preso in considerazione il sistema di giustizia istituito a Lussemburgo. I giudici dell’unione europea possono essere giudici internazionali, giudici costituzionali e giudici amministrativi, ma sono soprattutto giudici civili. Quella europea è una giurisdizione limitata, in quanto sono attribuite ai giudici europei solo alcune materie specifiche e non è assistita dalla forza della coazione.

Gli organi investiti della giurisdizione europea sono tre: tribunali specializzati, il tribunale e la corte di giustizia. I tribunali specializzati sono organi a competenza specializzata, previsti per la risoluzione, in primo grado, di controversie di scarso rilievo giuridico ed istituzionale.

Il tribunale, creato come organo giudiziario di prima istanza, opera, a seconda delle controversie, come giudice collegiale o come giudice monocratico. Sono attribuite alla sua competenza: a) in primo grado, in generale le azioni dirette proposte da persone fisiche e giuridiche private, ad eccezione degli Stati e delle istituzioni europee; b) in materie specifiche, l’interpretazione in via pregiudiziale del diritto europeo e della validità dei relativi atti generali; c) in sei nel grado, le impugnazioni avverso le decisioni delle camere giurisdizionali.

La corte di giustizia, organo collegiale, ha invece assunto il compito di corte suprema con la prevalente funzione di assicurare l’uniforme interpretazione e l’unità del diritto dell’unione, nonché il riparto dei poteri fra le istituzioni e fra queste e gli Stati. La corte è competente: a) per le questioni pregiudiziali di interpretazione e validità, non specificamente devolute al tribunale; b) per le azioni dirette, non devolute al tribunale; c) per le impugnazioni avverso le sentenze del tribunale.

I giudici dell’unione europea hanno mandato di sei anni. La loro professionalità è assicurata dai requisiti richiesti per la nomina: per la corte si richiede che i giudici siano personalità che abbiano le condizioni richieste per l’esercizio delle più alte funzioni giurisdizionali nei rispettivi Stati; per il tribunale la capacità richiesta è alle alte funzioni giurisdizionali, mentre, per le camere giurisdizionali, è sufficiente la semplice capacità all’esercizio delle funzioni giurisdizionali. Sempre a livello europeo va considerata la corte europea dei diritti dell’uomo (Corte di Strasburgo), che si confronta con giudici nazionali in una logica di controllo. La violazione di uno dei diritti sanciti dalla convenzione legittima direttamente il privato ad adire la corte al fine di ottenere dallo Stato un equo indennizzo.

B) A livello nazionale i giudici cui è devoluta la giurisdizione civile risultano strutturati secondo il seguente schema:

• Due sono i giudici di primo grado. Il giudice di pace, organo monocratico e un orario che dura in carica quattro anni ed è confermabile per un eguale periodo.
• Il tribunale è organo monocratico con riserva di collegialità: di norma giudica in composizione monocratica, ma in alcuni casi specificamente indicati la decisione è collegiale. Il tribunale è composto da un presidente e da un numero variabile di giudici. Si tratta di norma di giudici togati, legati da uno stabile rapporto di servizio all’ordinamento.