Profili sistematici di una SRL, Diritto commerciale II

Profili sistematici della SRL

Introduzione

Aspetto interno SRL → Rapporti tra i soci → la riforma ha aumentato lo spazio di autonomia privata disciplinando i rapporti tra soci con norme dispositive/supletive derogabili dall'atto costitutivo. In concreto viene ridotta l'esigenza di utilizzare il metodo assembleare a favore di metodi più agili e aumentate la possibilità di adottare un sistema di gestione simile a quello delle società di persone.

Aspetto esterno → Rapporti con i terzi → viene riaffermata la disciplina imperativa sulla struttura economico-finanziaria per tutelare gli interessi dei terzi, in particolare quelli dei creditori, che hanno interesse al mantenimento dell'integrità patrimoniale.

Sorge il problema se, nel silenzio dell'atto costitutivo, il modello legale puro delle SRL sia compiuto.

Capitolo I: Costituzione società

1. Indicazioni dell'atto costitutivo

L'atto costitutivo deve essere redatto in forma pubblica e la società acquista personalità giuridica a seguito dell'iscrizione (come nelle SPA).

• Contenuto atto costitutivo (2463)
• Sede: va indicato il comune dove è posta la sede principale e le eventuali sedi secondarie. Non va indicato l'indirizzo. Ciò per evitare la modifica dell'atto costitutivo ogniqualvolta la sede venga trasferita da un indirizzo all'altro nell'ambito dello stesso comune. In caso di modifica dell'indirizzo, gli amministratori devono depositare apposita dichiarazione presso il registro delle imprese (111-ter disp.att.).
• Oggetto sociale: va indicata "l'attività che costituisce l'oggetto sociale" e non più "l'oggetto sociale". Si accoglie l'orientamento giurisprudenziale diffusosi in sede omogolativa (quando c'era l'omologazione) contrario ad ammettere che nell'oggetto sociale possano essere ricomprese più attività non omogenee. Tuttavia il nuovo riferimento è un dato soltanto testuale che si può ritenere difficilmente vincolante.
• Durata: non è più prescritta l'indicazione della durata (mentre nelle SPA il 2328n13 prescrive l'indicazione della durata o, nel caso di durata non determinata, del periodo di tempo non inferiore ad 1 anno trascorso il quale il socio può recedere). In caso di durata non determinata il 2473 prevede che il socio abbia diritto di recesso in qualsiasi momento con preavviso di almeno 180 giorni, innalzabile ad 1 anno dall'AC. Quindi la mancata indicazione della durata non preclude l'iscrizione nel REG. In mancanza di una durata "legale" e qualora manchi l'accordo delle parti o la fissazione del termine da parte del giudice, la società va considerata contratta a tempo indeterminato, venendo regolata dal 2473.

2. Atto costitutivo e statuto

L'art. 2463 non riproduce il 2328 ultimo comma, che per le SPA disciplina lo statuto (che può essere compresso nell'atto costitutivo o contenuto in atto separato). Si è diffusa, perciò, un'interpretazione per cui nelle SRL non sia possibile redarre lo statuto e che le norme sul funzionamento della società vadano inserite nell'atto costitutivo senza poter redigere un atto separato, anche se allegato. Tuttavia tale limitazione dell'autonomia privata mal si concilia con gli intenti ispiratori della riforma del 2003: ossia aumentare l'autonomia privata organizzativa. Quindi tale interpretazione va scartata.

Il vero problema sorge in merito al contrasto tra atto costitutivo e un eventuale statuto. Il 2328 stabilisce (per le SPA) che in caso di contrasto prevalgano le clausole statutarie. L'applicazione diretta alle SRL è inammissibile (in quanto non richiamata). È tuttavia ammissibile quella analogica. Quindi è dubbio se vada applicata la regola della prevalenza o le regole generali d'interpretazione del contratto poste negli artt. 1362 e ss.

3. Iscrizione nel registro delle imprese

Fase costitutiva. Con la riforma del 2003 è stato eliminato il giudizio di omologazione del tribunale. L'iscrizione nel REG viene effettuata su richiesta del notaio rogante (2330). Idem per le SPA. La valutazione della legittimità dell'atto costitutivo (mancanza di vizi che ne comportino la nullità) e l'esistenza delle condizioni legali ex 2329 (1. sottoscrizione intero capitale; 2. rispetto previsioni sui conferimenti; 3. sussistenza autorizzazioni e altre autorizzazioni richieste dalle leggi speciali) spettano al notario mentre all'Ufficio del REG spetta solo valutare la regolarità formale della documentazione (2330 comma 3). Tali disposizioni (2329, 2330, 2331, 2332 e 2341) si applicano alle SRL in virtù del rinvio del 2463 comma 3.

Modifiche atto costitutivo. Tutte le modifiche devono essere decise in sede assembleare, quindi con metodo collegiale. Non sussiste più, dopo la riforma, la distinzione tra assemblea straordinaria e ordinaria, tuttavia le delibere di modifica necessitano dell'approvazione da una maggioranza qualificata che rappresenti almeno la metà del capitale sociale (2479bis).

L'art. 2490 dispone che il notaio redige il verbale assembleare. Se ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, lo comunica tempestivamente (entro 30 giorni) agli amministratori che, nei 30 giorni successivi, possono:

• Convocare l'assemblea
• Ricorrere al tribunale per l'omologazione della delibera (che in caso di giudizio positivo ne ordina l'iscrizione nel REG con decreto reclamabile).

In mancanza di decisione, la delibera è inefficace. Il ricorso per l'omologazione può essere presentato da un socio? Nell'originaria disciplina codicistica tale potere era espressamente riconosciuto. Nella nuova disciplina non è più espressamente previsto però nulla lo vieta: il socio non può chiedere l'omologazione della delibera sino a quando gli amministratori non hanno deciso quale alternativa scegliere (convocazione assemblea o ricorso al tribunale). Se gli amministratori convocano l'assemblea e questa non revoca la delibera, si adotterà in via analogica la disciplina del 2330 comma 2 (che consente al socio di provvedere a proprie spese al deposito dell'AC per l'iscrizione qualora il notaio o gli amministratori non vi provvedano) così che ogni socio che ha ritenuto legittima la delibera modificativa potrà richiederne (in caso di inerzia dell'amministrazione) direttamente l'omologazione per farla divenire efficace.

4. I patti parasociali (2431bis)

Per le SRL non è stata disposta nessuna regolamentazione dei patti parasociali. Si pone quindi il problema dell'applicabilità di quella dettata dal 2341bis, disposizione che individua le fattispecie (patti con oggetto il diritto di voto, limiti al trasferimento di partecipazioni sociali, esercizio congiunto di influenza dominante sulla società) sia la disciplina (durata, 5 anni rinnovabili, e il riconoscimento del diritto di recesso con preavviso di 180 giorni, se i patti sono a tempo indeterminato).

Il mancato richiamo del 2341bis alle SRL sembra escluderne l'applicazione diretta: rimane tuttavia il problema dell'applicazione analogica, che dovrebbe riguardare sia le fattispecie, sia la disciplina. Il 2341bis prevede innanzitutto l'applicazione diretta per le SRL che controllano SPA. Il problema quindi riguarda le SRL che non controllano SPA. Il problema dell'applicazione analogica dovrebbe riguardare in quest'ultimo caso la disciplina di durata: applicabilità incerta per i patti a tempo determinato, se si assume la natura eccezionale di una disciplina imperativa diretta a determinare la durata massima di un accordo contrattuale; applicabilità irrilevante, salvo per il tempo minimo del preavviso, per i patti a durata indeterminata, potendosi applicare il principio generale dell'ordinamento contrario a riconoscere l'ammissibilità di vincoli contratti a tempo indefinito senza possibilità di scioglimento unilaterale (1373).

Capitolo II: Struttura economica e finanziaria della società

1. Il capitale sociale

• Capitale di rischio → conferimenti soci → rileva sul piano economico
• Capitale di credito → finanziamenti → rileva sul piano finanziario

Disciplina capitale di debito SPA: il legislatore regola il rapporto tra capitale di rischio e capitale di credito rappresentato da titoli di debito. Questi non possono eccedere il doppio della somma tra capitale sociale e riserve (2412). Tale disposizione mira a impedire che il rischio d'impresa venga eccessivamente traslato sugli obbligazionisti, spesso piccoli risparmiatori o piccoli investitori privi di conoscenze economiche tali da valutare adeguatamente il rischio d'impresa (nella disciplina anteriore era prevista l'equivalenza tra capitale di rischio e di debito). Tuttavia per gli "altri debiti sociali" (solitamente di origine bancaria o finanziaria), non è previsto alcun limite, potendo chi li eroga (banche o grandi società d'investimento) valutare adeguatamente il rischio d'impresa.

Disciplina capitale di debito SRL: nel sistema anteriore era precluso alle SRL emettere titoli di debito, essendo quindi possibile soltanto ricorrere al finanziamento di banche (in grado di valutare le condizioni economico-finanziarie della società). Adesso è ammessa l'emissione di titoli di debito, che possono essere sottoscritti solamente da investitori istituzionali (anche per conto di piccoli risparmiatori, ma mai direttamente da quest'ultimi) (2483).

Congruità capitale all'oggetto sociale. Nelle società di capitali non è previsto che il capitale sia congruo al perseguimento dell'oggetto sociale, venendo stabilita soltanto una misura minima (10.000 euro per SRL e 120.000 per SPA). Da qui il riconoscimento diffuso dell'ammissione di società sottocapitalizzate*. Per le SPA taluna dottrina non esclude che tale esigenza sia normativamente desumibile dal sistema, per il caso in cui la sottocapitalizzazione si manifesti. Per questo ci si chiede se la sottocapitalizzazione originaria debba essere impedita dal notaio tramite il rifiuto di redarre l'atto costitutivo e la sottocapitalizzazione successiva, se individuabile dagli amministratori per diligenza professionale (2392) possa costituire, se non consente la realizzazione dell'oggetto sociale, causa di scioglimento della società (2484 n 2CC), motivo di responsabilità degli amministratori (2393) o di perdita del beneficio della responsabilità limitata per i soci o almeno per i soci controllanti. Problematiche rilevanti anche per la SRL.

*società sottocapitalizzata: le risorse di un'azienda si dividono in mezzi propri (equity) e mezzi di terzi (debiti). La sottocapitalizzazione è la carenza dei primi, che rende quindi la situazione patrimoniale della società più precaria così da rendere conseguentemente più rischiosa la situazione dei creditori. Questi presteranno soldi alla società solo a fronte di tassi d'interesse più elevati con aggravio degli oneri finanziari e un calo della redditività dell'impresa. Sarebbe in teoria interesse degli azionisti tenere l'azienda ben capitalizzata. Tuttavia, secondo la normativa fiscale, è possibile detrarre gli interessi passivi (quelli pagati per il capitale preso in prestito) dal reddito imponibile così da abbattere l'utile e abbassare drasticamente le imposte sul reddito d'impresa (molto elevate). Ciò incentiva la sottocapitalizzazione e l'utilizzo di mezzi finanziari di terzi.

2. Valore dei conferimenti, del capitale e delle partecipazioni sociali

Vecchia disciplina. Per le SPA il valore dei conferimenti espressamente non poteva essere inferiore al valore del capitale sociale. Ciò si desumeva dal divieto di emettere azioni sotto la pari, ossia per somma inferiore al loro valore nominale. Una norma analoga non si ritrovava per le SRL ritenendosi tuttavia implicita. Era in ogni caso possibile fare conferimenti superiori al valore del capitale sociale.

Per quanto riguarda la posizione dei singoli soci, il valore delle proprie azioni o quote doveva essere pari al valore dei conferimenti.

Disciplina post riforma. È espressamente previsto che il valore dei conferimenti non possa essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale (2346 comma 5 per SPA e 2464 comma 1 per SRL). Può comunque essere superiore, come si desume dal 2464 comma 3, che impone all'atto della sottoscrizione di versare il 25% del conferimento e il sovrapprezzo per intero.

La novità è che "l'atto costitutivo può prevedere una diversa assegnazione delle azioni o quote (2346 comma 4 per SPA e 2468 comma 2 per SRL dove la proporzionalità tra quote e conferimenti vale fino a diversa disposizione dell'AC). Quindi in entrambe le società il valore complessivo delle partecipazioni sociali non può essere superiore al conferimento, tuttavia per i singoli soci la partecipazione sociale può essere, entro il suddetto limite, superiore o inferiore al conferimento.

3. Oggetto dei conferimento: prestazioni lavorative e formazione del capitale sociale

Conferimento prestazioni lavorative. Nelle SRL possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica (2464 comma 2 CC), tra cui anche gli obblighi aventi ad oggetto prestazioni di opera o servizi a favore della società (comma 6) a differenza delle SPA dove tale tipo di conferimento è espressamente vietato (2342).

La diversità di scelta è dovuta all'adattamento del decreto legislativo di riforma alla normativa comunitaria: la legge delega difatti poneva come principio di riferimento della disciplina di riforma esclusivamente il principio di effettività del capitale, non accogliendo quegli orientamenti interpretativi che ammettevano nelle società di capitali la conferibilità soltanto di beni suscettibili di esecuzione forzata (così da tutelare i creditori) e preferendo quelli favorevoli ad ammettere la conferibilità di tutte le attività economicamente valutabili ed utilizzabili per l'esercizio dell'impresa, anche se non espropriabili. La normativa comunitaria imponeva il divieto di conferimento di prestazione e servizi limitato però per le sole SPA. A ciò è dovuta la differenza di disciplina. Nella SPA è però sopravvissuta la fattispecie delle azioni con prestazioni accessorie (2345), azioni la cui emissione è già coperta con apposito conferimento a cui sono connessi obblighi ulteriori.

* La riforma ha inoltre distinto tra conferimenti dei soci, imputabili a capitale ed apporti di soci o terzi (che possono consistere anche in opere o servizi), imputabili a patrimonio e non a capitale, per cui la società può assegnare strumenti finanziari partecipativi dotati di diritti sociali patrimoniali o anche amministrativi stabiliti nello statuto (escluso il diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti). Tale distinzione vale solo per le SPA e non per le SRL.

* È possibile tuttavia aggirare tale divieto emettendo azioni con prestazioni accessorie al cui valore di conferimento corrisponde un maggior valore della partecipazione assegnata (la differenza è ovviamente compensata dalla partecipazione accessoria). Rimarrebbero tuttavia i limiti alla circolazione (sono trasferibili solo col consenso degli amministratori) e l'obbligo di nominatività delle azioni. L'articolo che prevedeva quote con obblighi accessori connessi per le SRL è stato abrogato. Tuttavia l'abrogazione, visto l'intento ispiratore della riforma rispetto agli assetti interni societari della SRL, non dovrebbe significare preclusione potendo i soci prevedere nell'AC una tale categoria di quote.

Effettività del capitale sociale riguardo i conferimenti di prestazioni di opere o servizi. In mancanza di un'espressa disciplina si ritiene che si debba applicare ai conferimenti di prestazioni lavorative la disciplina della stima prevista dall'art. 2465 per i conferimenti di beni in natura e crediti. Per quanto riguarda la garanzia dell'esecuzione delle prestazioni, l'art. 2464 comma 6 prevede che il conferimento può esser garantito prestando una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria per l'intero valore della prestazione oppure dal versamento di una cauzione dello stesso valore alla società. È discutibile se sia possibile rilasciare garanzie diverse da quelle previste dalla legge. Il tipo di garanzia convenuto va comunque segnalato nella nota integrativa al bilancio per consentire un'adeguata valutazione ai terzi quindi ogni garanzia è ammissibile purché adeguatamente valutabile.

4. Esecuzione dei conferimenti in denaro

L'art. 2464 comma 4 dispone che all'atto della sottoscrizione del capitale i soci devono versare presso una banca almeno il 25% del conferimento in denaro e l'intero sovrapprezzo. Tale precisazione conferma che i soci possono convenire che il patrimonio sociale sia superiore al capitale*. La stessa precisazione non si ritrova per le SPA (2342) dove l'ammissibilità è espressamente riconosciuta per i soli conferimenti in natura, così da porre il problema della sua applicazione analogica (da risolvere positivamente). Nelle SPA invece non appare applicabile (neppure analogicamente) la disposizione dell'art. 2464 comma 4 per cui il versamento dei decimi iniziali può esser sostituito dalla stipula per un importo corrispondente di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria.

* Tale disposizione solleva il dubbio se l'eccedenza possa anche derivare da un'imputazione al capitale solo di una parte del valore del conferimento (ossia conferisco 100 ma imputo al capitale solo 50) senza che la parte eccedente (i rimanenti 50) venga considerato sovrapprezzo. Dubbio risolvibile negativamente: l'eccedenza deve esser sempre versata integralmente al momento della sottoscrizione.

5. Conferimenti in natura (2465)

Per la stima dei conferimenti in natura la differenza rispetto alla disciplina delle SPA è che la relazione giurata viene fatta da un esperto o da una società di revisione scelti dal socio conferente (e non designati dal tribunale, 2343). Non è più... (testo incompleto).