Profili sistematici di una SRL, Diritto commerciale II

PROFILI SISTEMATICI DELLA SRL

INTRODUZIONE

Aspetto interno SRL --> Rapporti tra i soci --> la riforma ha aumentato lo spazio di autonomia privata disciplinando i

rapporti tra soci con norme dispositive/supletive derogabili dall'atto costitutivo. In concreto viene ridotta l'esigenza di

utilizzare il metodo assembleare a favore di metodi più agili e aumentate la possibilità di adottare un sistema di gestione

simile a quello delle società di persone.

Aspetto esterno --> rapporti con i terzi --> viene riaffermata la disciplina imperativa sulla struttura economico-

finanziaria per tutelare gli interessi dei terzi, in particolare quelli dei creditori, che hanno interesse al mantenimento

dell'integrità patrimoniale.

Sorge il problema se, nel silenzio dell'atto costitutivo, il modello legale puro delle SRL sia compiuto.

CAPITOLO I: COSTITUZIONE SOCIETA'

1. Indicazioni dell'atto costitutivo

L'atto costitutivo deve essere redatto in forma pubblica e la società acquista personalità giuridica a seguito

dell'iscrizione (come nelle SPA).

- Contenuto atto costitutivo (2463)

n2 (sede): va indicato il comune dove è posta la sede principale e le eventuali sedi secondarie. Non va indicato

l'indirizzo. Ciò per evitare la modifica dell'atto costitutivo ogniquavolta la sede venga trasferita da un indirizzo all'altro

nell'ambito dello stesso comune. In caso di modifica dell'indirizzo, gli amministratori devono depositare apposita

dichiarazione presso il registro delle imprese (111-ter disp.att.)

n3 (oggetto sociale): va indicata "l'attività che costituisce l'oggetto sociale" e non più "l'oggetto sociale". Si accoglie

l'orientamento giurisprudenziale diffusosi in sede omogolativa (quando c'era l'omologazione) contrario ad ammettere

che nell'oggetto sociale possano essere ricomprese più attività non omogenee. Tuttavia il nuovo riferimento è un dato

soltanto testuale che si può ritenere difficilmente vincolante.

Durata: non è più prescritta l'indicazione della durata (mentre nelle SPA il 2328n13 prescrive l'indicazione della durata

o, nel caso di durata non determinata, del periodo di tempo non inferiore ad 1 anno trascorso il quale il socio può

recedere). In caso di durata non determinata il 2473 prevede che il socio abbia diritto di recesso in qualsiasi momento

con preavviso di almeno 180 GG, innalzabile ad 1Y dall'AC.

Quindi la mancata indicazione della durata non preclude l'iscrizione nel REG. In mancanza di una durata "legale" e

qualora manchi l'accordo delle parti o la fissazione del termine da parte del giudice, la società va considerata contratta a

tempo indeterminato, venendo regolata dal 2473.

2. Atto costitutivo e Statuto

L'art. 2463 non riproduce il 2328 ultimo comma, che per le SPA disciplina lo statuto (che può essere compresso

nell'atto costitutivo o contenuto in atto separato). Si è diffusa perciò un'interpretazione per cui nelle SRL non sia

possibile redarre lo statuto e che le norme sul funzionamento della società vadano inserite nell'atto costitutivo senza

poter redigere un'atto separato, anche se allegato. Tuttavia tale limitazione dell'autonomia privata mal si concilia con gli

intenti ispiratori della riforma del 2003: ossia aumentare l'autonomia privata organizzativa. Quindi tale interpretazione

va scartata.

Il vero problema sorge in merito al contrasto tra atto costitutivo e un eventuale statuto. Il 2328 stabilisce (per le SPA)che

in caso di contrasto prevalgano le clausole statutarie. L'applicazione diretta alle SRL è inammissibile (in quanto non

richiamata). E' tuttavia ammissibile quella analogica. Quindi è dubbio se vada applicata la regola della prevalenza o le

regole generali d'interpretazione del contratto poste negli artt. 1362 e ss.

3. Iscrizione nel registro delle imprese

Fase costitutiva. Con la riforma del 2003 è stato eliminato il giudizio di omologazione del tribunale. L'iscrizione nel

REG viene effettuata su richiesta del notaio rogante (2330). Idem per le SPA. La valutazione della legittimità dell'atto

costitutivo (mancanza di vizi che ne comportino la nullità) e l'esistenza delle condizioni legali ex 2329 ( 1.

sottoscrizione intero capitale; 2. rispetto previsioni sui conferimenti; 3. sussistenza autorizzazioni e altre autorizzazioni

richieste dalle leggi speciali) spettano al NOTAIO mentre all'Ufficio del REG spetta solo valutare la regolarità formale

della documentazione (2330 comma 3). Tali disposizioni (2329, 2330, 2331, 2332 e 2341) si applicano alle SRL in

virtù del rinvio del 2463 comma 3.

Modifiche atto costitutivo. Tutte le modifiche devono essere decise in sede assembleare, quindi con metodo collegiale.

Non sussiste più, dopo la riforma, la distinzione tra assemblea straordinaria e ordinaria, tuttavia le delibere di modifica

necessitano dell'approvazione da una maggioranza qualificata che rappresenti almeno la metà del capitale sociale

(2479bis).

L'art. 2490 dispone che il notaio redige il verbale assembleare. Se ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla

legge lo comunica tempestivamento (entro 30 GG) agli AMM che, nei 30 GG successivi, possono: 1) convocare

l'assemblea, 2) ricorrere al tribunale per l'omologazione della delibera (che in caso di giudizio positivo ne ordina

l'iscrizione nel REG con decreto reclamabile). In mancanza di decisione la delibera è inefficace.

Il ricorso per l'omologazione può essere presentatato da un socio? Nell'originaria disciplina codicistica tale potere era

espressamente riconosciuto. Nella nuova disciplina non è più espressamente previsto però nulla lo vieta: il socio non

può chiedere l'omologazione della delibera sino a quando gli AMM non hanno deciso quale alternativa scegliere

(convocazione assemblea o ricorso al tribunale). Se gli amministratori convocano l'assemblea e questa non revoca la

delibera, si adotterà in via analogica la disciplina del 2330 comma 2 (che consente al socio di provvedere a proprie

spese al deposito dell'AC per l'iscrizione qualora il notaio o gli AMM non vi provvedano) cosìcché ogni socio che ha

ritenuto legittima la delibera modificativa potrà richiederne (in caso di inerzia dell'AMM) direttamente l'omologazione

per farla divenire efficace.

4. I patti parasociali (2431bis)

Per le SRL non è stata disposta nessuna regolamentazione dei patti parasociali. Si pone quindi il problema

dell'applicabilità di quella dettata dal 2341bis, disposizione che individua le fattispecie (patti con oggetto il diritto di

voto, limiti al trasferimento di partecipazioni sociali, esercizio congiunto di influenza dominante sulla società) sia la

disciplina (durata, 5 anni rinnovabili, e il riconoscimento del diritto di recesso con preavvisodi 180 GG, se i patti sono

a tempo indeterminato).

Il mancato richiamo del 2341bis alle SRL sembra escluderne l'applicazione diretta: rimane tuttavia il problema

dell'applicazione analogica, che dovrebbe riguardare sia le fattispecie, sia la disciplina.

Il 2341bis prevede innanzitutto l'applicazione diretta per le SRL che controllano SPA. Il problema quindi riguarda le

SRL che non controllano SPA. Il problema dell'applicazione analogica dovrebbe riguardare in quest'ultimo caso la

disciplina di durata: applicabilità incerta per i patti a tempo determinato, se si assume la natura eccezionale di una

disciplina imperativa diretta a determinare la durata massima di un accordo contrattuale; applicabilità irrilevante, salvo

per il tempo minimo del preavviso, per i patti a durata indeterminata, potendosi applicare il principio generale

dell'ordinamento contrario a riconoscere l'ammissibilità di vincoli contratti a tempo indefinito senza possibilità di

scioglimento unilaterale (1373)

CAPITOLO II: STRUTTURA ECONOMICA E FINANZIARIA DELLA SOCIETA'

1. Il capitale sociale

Capitale di rischio --> conferimenti soci --> rileva sul piano economico

Capitale di credito --> finanziamenti --> rileva sul piano finanziario

Disciplina capitale di debito SPA: legislatore regola il rapporto tra capitale di rischio e capitale di credito

rappresentato da titoli di debito. Questi non possono eccedere il doppio della somma tra capitale sociale e riserve

(2412). Tale disposizione mira ad impedire che il rischio d'impresa venga eccessivamente traslato sugli obbligazionisti,

spesso piccoli risparmiatori o piccoli investitori privi di conoscenze economiche tali da valutare adeguatamente il

rischio d'impresa (nella disciplina anteriore era prevista l'equivalenza tra capitale di rischo e di debito). Tuttavia per gli

"altri debiti sociali" (solitamente di origine bancaria o finanziaria), non è previsto alcun limite, potendo chi li eroga

(banche o grandi società d'investimento) valutare adeguatamente il rischio d'impresa.

Disciplina capitale di debito SRL: nel sistema anteriore era precluso alle SRL emettere titoli di debito, essendo quindi

possibile soltanto ricorrere al finanziamento di banche (in grado di valutare le condizioni economico-finanziarie della

società). Adesso è ammessa l'emissione di titoli di debito, che possono essere sottoscritti solamente da investitori

istituzionali (anche per conto di piccoli risparmiatori, ma mai direttamente da quest'ultimi) (2483).

Congruità capitale all'oggetto sociale. Nelle società di capitali non è previsto che il capitale sia congruo al

perseguimento dell'oggetto sociale, venendo stabilita soltanto una misura minima (10.000 euro per SRL e 120.000 per

SPA). Da qui il riconoscimento diffuso dell'ammissione di società sottocapitalizzate*. Per le SPA taluna dottrina non

esclude che tale esigenza sia normativamente desumibile dal sistema, per il caso in cui la sottocapitalizzazione sia

manifesta. Per questo ci si chiede se la sottocapitalizzazione originaria debba esser impedite dal notaio tramite il rifiuto

di redarre l'atto costitutivo e la sottocapitalizzazione successiva, se individuabile dagli AMM per diligenza

professionale (2392) possa costituire, se non consente la realizzazione dell'oggetto sociale, causa di scioglimento della

società (2484 n 2CC), motivo di responsabilità degli AMM (2393) o di perdita del beneficio della responsabilità

limitata per i soci o almeno per i soci controllanti. Problematiche rilevanti anche per la SRL.

*società sottocapitalizzata: le risorse di un azienda si dividono in mezzi propri (equity) e mezzi di terzi (debiti). La

sottocapitalizzazione è la carenza dei primi, che rende quindi la situazione patrimoniale della società più precaria così

da rendere conseguentemente più rischiosa la situazione dei creditori. Questi prester