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concreto sarebbe un parametro troppo soggettivo talmente soggettivo da paralizzare in definitiva

l’accertamento della colpa perché se l’agente in concreto in quella determinata circostanza non sia

adeguato alla regola cautelare o alla regola di comportamento significa che non poteva farlo,

significa che quell’evento non era prevedibile ne inevitabile, quindi se non vogliamo rimanere

imbrigliati in questo circolo vizioso necessariamente dobbiamo astrarre dall’agente concreto ed

ecco che fa la sua comparsa l’agente modello.

Per rispondere a queste argomentazioni possiamo ricorrere ad un curioso esempio.

Roberto baggio che nella finale mondiale del 94’ calcia alle stelle il rigore decisivo: se dovessimo

applicare questo criterio dovremmo dire “se roberto baggio in quella partita non ha centrato lo

specchio della porta significa che non doveva fare altrimenti” e allora perché a distanza di tanti anni

ci chiediamo come abbia fatto un giocatore della sua caratura a sbagliare il rigore. Al di là di questo

esempio il ragionamento è però valido: il fatto che il soggetto non si sia adeguato alla regola di

comportamento è un presupposto necessario affinchè noi possiamo parlare di colpa. La colpa

implica necessariamente il passaggio da ciò che è stato(mancata osservanza di un modello di

comportamento) a ciò che doveva o poteva essere, cioè io mi devo necessariamente spostare sul

piano del giudizio ipotetico normativo e allora perché non posso farlo assumendo come punto di

riferimento quello che quel singolo soggetto in quella determinata circostanza poteva fare.

AFFIDAMENTO

La caratteristica fondamentale di una attività medico chirurgica svolta in equipe è quella di trattarsi

di una attività alla quale prendono parte più soggetti, ognuno dei quali è destinatario di proprie

regole cautelari.

È una situazione che non a caso storicamente ha marciato sempre parallela a quella della

circolazione stradale, anche in questo caso seppur in un contesto differente dall’attività chirurgica ci

troviamo di fronte a tale situazione, cioè attività pericolosa alla partecipazione della quale

concorrono più soggetti ognuno dei quali destinatario di proprie regole cautelari.

Ogni qual volta si viene a verificare una situazione di questo tipo, si tratta di verificare se il soggetto

è tenuto solo al rispetto delle regole cautelari di cui è diretto destinatario o se pure ai fini della

responsabilità penale sia tenuto anche a vigilare sul corretto adempimento delle regole cautelari da

parte degli altri soggetti che partecipano a quella attività, che è poi il caso dal quale siamo partiti.

Al medico chirurgo non viene rimproverato di aver sbagliato una manovra nel campo chirurgico per

intendersi, gli viene rimproverato di non essere stato sufficientemente attento e di non aver

controllato che la paziente era stata posizionata male sul lettino operatorio dall’anestesista.

Ai fini del giudizio per colpa in presenza di attività di questo tipo che faccio? Devo verificare solo

che il soggetto si sia tenuto alle regole cautelari sue proprie o sul soggetto c’è anche in qualche

modo un obbligo di vigilare sul corretto adempimento delle regole cautelari dirette ad altri?

Tutto sembrerebbe deporre nel primo senso dell’alternativa, cioè che io sia tenuto al rispetto delle

sole regole cautelari di cui io sia destinatario perché innanzitutto, se pensiamo all’attività medico

chirurgica, la divisione del lavoro ha un senso proprio perché implica una divisione delle

competenze, se a ciascuno dei soggetti verrebbe imposto un capillare obbligo di vigilanza

sull’operato altrui la stessa logica della divisione del lavoro verrebbe meno e si rischierebbe

l’effetto ultimo di paralizzare lo svolgimento stesso dell’attività.

In più occorre rilevare che la responsabilità penale è personale e prima di interrogarci sul

collegamento di tipo soggettivo nella sua accezione minima tale concetto va ricondotto al divieto di

responsabilità per conto altrui.

Alla luce di ciò i principi generali ci porterebbero a ritenere che il soggetto agente debba essere

responsabile solo ed esclusivamente per le regole cautelari di cui è destinatario.

Tale regola, è vero che non può avere una portata assoluta, dovrebbe funzionare come principio

generale che regola una attività di questo tipo. Questa regola generale è quella che viene sintetizzata

dal PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO. Tale principio nello svolgimento di attività che comportano

una divisione delle regole cautelari tra più partecipanti, il soggetto che tiene un comportamento

diligente deve poter fare affidamento sulla circostanza per cui anche gli altri partecipanti

dell’attività rispettino le regole cautelari di cui sono destinatari.

Questa come detto dovrebbe essere la regola generale, ma questa in generale come ogni buona

regola ha le sue eccezioni; si dice che se questo principio di affidamento venisse inteso in senso

assoluto ne potrebbe derivare come conseguenza non auspicabile quella di un sostanziale effetto

deresponsabilizzante, quindi si potrebbe pensare ognuno al rispetto delle proprie regole e zero

preoccupazioni rispetto a quello che succede intorno. Secondo tale impostazione per esempio il

chirurgo potrebbe interessarsi solo ed esclusivamente della sua attività in senso stretto anche se

questo rappresenta il coordinatore dell’equipe, ciò ovviamente a danno del paziente.

Vediamo come evitare situazioni di questo tipo. Storicamente l’affermazione del principio di

affidamento è sempre andata di pari passo con l’affermazione delle eccezioni a tale principio ed in

particolar modo si ripete ormai costantemente che non potrebbe beneficiare del principio di

affidamento:

1) Il soggetto che aveva l’obbligo giuridico di controllare l’operato altrui, cioè intervenire per

correggere eventuali errori.

2) Il soggetto che sulla base di indizi concreti era in grado di riconoscere l’altrui

comportamento negligente(violazione da parte di terzi della violazione di una regola

cautelare).

Il problema è che queste eccezioni nella giurisprudenza, lungi dall’essere le proverbiali eccezioni

che confermano la regola, sono diventate talmente estese come ambito applicativo da far venire

soltanto il dubbio che questo principio di affidamento esista soltanto sulla carta.

Il ragionamento in questione è anche quello che la corte di cassazione nella sentenza che ha risolto

il caso dal quale siamo partiti, è vero che l’attività medica in equipe è regolata come divisione delle

responsabilità dal principio di affidamento, ma è altrettanto vero che il chirurgo come capo equipe

aveva l’obbligo di controllare l’operato altrui e di conseguenza nei suoi confronti sarà paralizzato

l’effetto del principio di affidamento e sarà chiamato a rispondere di lesioni colpose.

Noi dobbiamo capire se e fino a che punto tale ragionamento è valido e se soprattutto i nostri

principi generali consentano di arginare queste tendenze queste tendenza della giurisprudenza, le

quali regrediscono in certi casi non solo verso una responsabilità oggettiva ma, verso addirittura una

responsabilità di sostituzione, se ci pensiamo chiamare qualcuno a rispondere per una regola violata

da altri potrebbe almeno teoricamente far slittare il problema non verso una resp. Oggettiva ma

addirittura verso una responsabilità per fatto altrui.

Come punto di parte in tale ambito è necessario prima di tutto verificare il rapporto che lega i

medici della cui responsabilità si discute e quindi dovremmo almeno prendere in considerazione

alcune situazioni:

- responsabilità del medico in posizione subordinata

- responsabilità medici in posizione di parigrado anche se in possesso di diverse specializzazioni

- responsabilità del medico in posizione apicale

- Responsabilità medico in posizione subordinata

La ripartizione di competenze secondo un criterio gerarchico ha un senso solo se noi ammettiamo

che il medico in posizione subordinata possa fare legittimo affidamento sul fatto che il medico

sovraordinato gli indichi le direttive corrette, se lo specializzando almeno in linea teorica non può

fare affidamento sul fatto che la direttiva impartitagli dal primario sia una direttiva corretta e

chiamiamo sempre lo specializzando a rispondere perché in qualche modo deve stare attento, non

poteva fare legittimo affidamento, è evidente che crolla l’intero sistema.

La giurisprudenza anche con i medici in posizione subordinata è stata molto rigorosa, per esempio

ha ritenuto che l’assistente del primario, non fosse esente da responsabilità, cioè avrebbe dovuto

controllare che il primario operasse correttamente. Lo stesso si è registrato anche nel caso dei

medici specializzandi verso i quali si richiede un obbligo di vigilare verso il medico posto in

posizione apicale affiche questi svolga correttamente il suo operato. Ovviamente è una situazione

molto pericolosa.

In questo caso è più evidente la possibilità per questo principio di svolgere un autentico ruolo di filo

conduttore, la regola deve essere quella dell’affidamento a meno che non ci troviamo di fronte ad

un errore talmente plateale da essere riconoscibile anche dal medico di posizione sottoposta, a

questo proposito la giurisprudenza fa riferimento ad un errore che sia evidente e non settoriale.

Deve trattarsi di un errore che poteva essere riconosciuto non dal medico specialista che si occupa

trovava ad operare, ma da qualsiasi medico, pensiamo ad un errore di diagnosi talmente plateale che

qualsiasi laureato in medicina sarebbe stato in grado di riconoscerlo. Questi sono i casi eccezionali,

residuali nei quali anche in riferimento al medico di posizione subordinata, l’operatività del

principio di affidamento deve ritenersi esclusa.

- Responsabilità dei medici in posizione di parigrado anche se in possesso di specializzazioni

diverse(neurologo vs cardiologo che hanno in cura lo stesso paziente).

Analoghe conclusioni possono essere fatte quando parliamo mutatis mutandis di questo caso qui.

Anche in questo caso il principio di affidamento può svolgere una funzione selettiva della

responsabilità, la divisione di competenze tra medici di pari grado ha senso solo se e nella misura in

cui il medico possa fare legittimo affidamento sul fatto che quello che gli dice il collega sia corretto,

se invece imponessimo come regola quella di andare a controllare in maniera capillare, costante la

corretta prestazione da parte del collega è evidente che la ripartizione di competenze non avrebbe

più ragione d’essere.

In questo caso la regola generale è quella dell’affidamento con le eccezioni che devono rimanere

tali viste in precedenza.

Secondo alcuni, in questa categoria potrebbe essere inquadrato il rapporto medico-chirurgo,

medico-anestesista. La posizione di quest’ultimo è sicuramente una posizione peculiare.

L’anestesista è un medico dell’equipe e quindi come tutti gli altri medici potrebbe essere in una

posizione subordinata rispetto a colui che assume la qualifica di capo equipe, però rispetto a tutti gli

altri medici dell’equipe, l’anestesista ha delle competenze che sono più facilmente individuabili e

isolabili, soprattutto nella fase che stiamo prendendo in considerazione(pre-operatoria). La

preparazione del paziente, l’iniezione dell’anestesia sono azioni che riguardano in via esclusiva

l’anestesista e quindi proprio in ragione di questo l’anestesista è stato trattato come se ci si trovasse

di fronte ad un medico di pari grado, perché la giurisprudenza si è pronunciata sempre nel senso di

distinguere chiaramente le sue competenze e quindi le sue responsabilità rispetto a quelle del capo

equipe.

Se ritenessimo che vada privilegiato non il dato formalistico della subordinazione dell’anestesista

rispetto al capo equipe, potremo ben ritenere che il rapporto chirurgo anestesista rientrino in questa

seconda impostazione.

- Responsabilità del medico posto in posizione apicale(capo equipe)

Ipotesi più difficile da trattare perché come abbiamo detto sono due le eccezioni al principio di

affidamento(guarda su), fino ad ora ci siamo concentrati più sul secondo caso riportato adesso

occorre concentrarsi sulla seconda.

Se il soggetto occupa una posizione di vertice e quindi si vede attribuire il ruolo di capo equipe,

significa anche che giuridicamente gli verrà quasi sempre attribuito il compito di vigilare sul

corretto operato degli altri membri dell’equipe. Ci vuole poco a paralizzare il principio di

affidamento quando a venire in considerazione sia la responsabilità penale di un soggetto posto in

posizione di vertice.

La sistematica del reato colposo si va a fondere ed a confondere con quella del reato omissivo.

Brevissima parentesi.

Se noi consideriamo la responsabilità del capo equipe, perché non ha vigilato adeguatamente su di

una attività negligente commessa dagli altri membri dell’equipe, stiamo utilizzando una ipotizzando

di omissione, stiamo ipotizzando che il soggetto non abbia attivato attivato quei poteri che doveva

attivare e quindi abbia omesso di impedire quell’evento che aveva l’obbligo giuridico di impedire,

art. 40 2° comma.

L’omissione sul piano dell’elemento oggettivo funziona in maniera molto simile a come funziona la

colpa sul piano dell’elemento soggettivo. La disposizione di riferimento quando andiamo a

considerare la condotta omissiva è quella dell’art. 40 2° comma c.p.

Non impedire l’evento(ma solo se si aveva l’obbligo giuridico di impedirlo) equivale a cagionarlo.

Non tutti siamo chiamati a fare i buoni samaritani, la responsabilità per omissione è una

responsabilità eccezionale, una responsabilità che può configurarsi solo se e nella misura in cui

l’ordinamento preventivamente rispetto alla commissione del reato mi obbliga ad attivarmi per

impedire che si verifichi un certo evento danno o pericoloso.

Anche l’omissione come la colpa ha una natura normativa, perché anche quest’obbligo giuridico ex

art. 40 2° comma c.p. come la regola cautelare funziona come un elemento normativo, è necessario

il rinvio ad una fonte diversa che mi specifichi i contorni della condotta doverosa.

Quindi succede che quando parliamo di condotta omissiva colposa ci troviamo di fronte a quella

che è stata definita parecchi anni fa come “una pericolosa contiguità dei due nuclei normativi” e

cioè nella condotta omissiva colposa si trovano ad operare l’obbligo giuridico di impedimento e la


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giuliolamartora di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Trapani Mario.

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