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La legittimità delle decisioni comunali e la volontà della maggioranza degli abitanti

Diventa illegittima se la maggior parte degli abitanti del comune la ritiene inopportuna? Neanche. Se la maggioranza degli abitanti ritiene inopportuna una rotonda, dovrebbero prenderlo in considerazione se decidono di rivotare o meno il sindaco. Naturalmente si immagina che il sindaco abbia fatto più che una rotonda, quindi ci saranno altri dati da considerare ma ripeto l'inopportunità oggi riguarda semplicemente una questione politica. Non ridonda in vizio dell'atto amministrativo. La situazione in Italia era diversa per gli enti locali fino al 2001 perché la riforma del titolo V ha eliminato i controlli di merito sugli atti degli enti locali. Prima del 2001 il prefetto poteva controllare il merito degli atti degli enti locali, non solo la legittimità. Supponiamo che un sindaco un po' preoccupato da una partita decida di vietare la vendita di alcolici per tre giorni sul territorio comunale, è legittimo? È una questione eminentemente discrezionale.

il sindaco ha un potere di ordinanza in caso di pericolo per l'ordine pubblico. Chi è che valuta il pericolo per l'ordine pubblico? Lo valuta il sindaco. A Torino sappiamo che può anche toppare però lo valuta, è una valutazione di tipo discrezionale. È chiaro che è l'autorità di pubblica sicurezza che decide avendo x poliziotti ed un tot di euro per pagare lo straordinario del lavoro notturno, x euro per la benzina delle macchine etc è chiaro che discrezionalmente in questo caso il questore, decide come usare la forza pubblica che ha a disposizione. È chiaro che il questore può anche decidere di mettere 24 ore su 24 cinque pattuglie a cavallo della polizia nel Valentino. Il punto fondamentale è che ci sono delle scelte che sono di merito e che prima del 2001 ognuno di questi provvedimenti, salvo quelli urgenti, era controllato dal prefetto. Il prefetto poteva dire al sindaco: quella strada non la puoifare perché il bilancio non va bene. Non fai quel gemellaggio con quel comune perché è in uno Stato che ci sta un po' antipatico. Dal 2001 tutto questo non è possibile perché sono stati espunti dall'ordinamento i controlli di merito. I vizi di merito sostanzialmente non esistono più salvo forse l'inottemperanza o l'elusione al giudicato e quindi torniamo su quel tema. Il nostro ordinamento ha scelto di focalizzare l'attenzione sull'illegittimità. Tenete presente che però anche prima del 2001 il vizio di merito era meno rilevante del vizio di legittimità quindi era necessario capire quando c'era vizio di merito e quindi non c'era la reazione dell'ordinamento e quando c'era vizio di legittimità o meglio eccesso di potere. La linea di confine tra l'eccesso di potere e il vizio di merito, come lo distinguo? Anche qui il sistema giuridico italiano è partito da uncerto materiale e l'ha trasformato. Il parente nobiledell'eccesso di potere italiano è il detournement de pouvoir francese. Il detournement de pouvoir francese èun istituto sostanzialmente sviluppato dalle parti del 1870 per colpire gli atti che si discostavano dal fineprevisto della legge.Succede in un piccolo comunello della Francia dove l'armonia regna sovrana, succede che due signorivogliono diventare sindaco e fanno una campagna elettorale abbastanza accesa. Uno diventa sindaco, l'altro no e allora pensa di diventare conduttore di vettura di piazza (antenato del taxi).Come si fa a diventare conduttore di una vettura di piazza?Ci vuole un atto (licenza) del comune. Potete decidere di fare i taxisti? Solo se vi danno la licenza o secomprate la licenza e questo è il problema che in tutta Europa ha Uber (app che cerca di fare il taxi senzaseguire il sistema delle licenze). Quelli di Uber non possono chiedere semplicemente lalicenza per i taxisti? Naturalmente la corporazione dei taxisti ha una sua capacità elettorale in molte parti d'Europa per non dire in Italia, da anni non si danno licenze. L'unico modo per diventare taxista è acquistare la licenza da uno che si è stufato di fare il taxista. A Torino mi dicono che il costo di una licenza da quando c'è Uber è sceso da 200 a 100 mila euro che vanno a chi ha deciso di cedere la licenza. Questo è già un problema di diritto amministrativo ma nel 1870 non c'era la patente. Ecco allora il nostro eroe che ha perso le elezioni, si presenta in comune e chiede la licenza. Secondo voi la dà il sindaco a lui? No. Il nostro eroe va di fronte al conseil d'Etat ed ecco che si inventa l'idea di detournement de pouvoir. Qual è l'idea? È quando la legge dà un potere pubblico lo fa per un interesse pubblico. Per quale interesse pubblico è prevista l'esistenza di un meccanismo di licenza per i taxisti?licenza per i taxi? È l'idea che ci siano delle professioni che rispondono ad un interesse pubblico e che quindi devono essere prestate quindi chi ha la licenza non solo ha diritto di fare il taxista ma ha anche il dovere di fare il taxista. Deve essere in piazza x ore al giorno e non le decide lui le ore, lo decide l'ente pubblico per l'interesse pubblico. L'interesse pubblico che un simile servizio sia presente e disponibile ed a un costo predeterminato. Ecco un interesse ad una disponibilità di un servizio. Ora, a questo punto cosa dice il consiglio di Stato francese? Dice che il sindaco ha rifiutato la licenza non perché non ci fosse bisogno di altra autovettura di piazza, evidentemente l'ha rifiutato per fare un dispetto all'avversario politico. Ecco che questo è l'eccesso di potere. Usare un potere per un fine diverso da quello previsto dalla legge. Naturalmente questa idea francese piace in Italia perché serve. Uno dei

primi casi: un prefetto che rifiuta l'autorizzazione a mettere in scena uno spettacolo teatrale. La legislazione ottocentesca prevedeva l'autorizzazione del prefetto a mettere in scena spettacoli teatrali per poter censurare. Siamo nell'800, come si possono diffondere idee che siano sedizione e contrarie alla santa religione cattolica e apostolica?

In due modi:

1. libri o giornali
2. spettacoli teatrali

Gli spettacoli sono peggio dei giornali perché uno spettacolo per capirlo basta non essere sordi. Nell'800 in Italia vuol dire passare da un 5% della popolazione che può leggere un giornale al 99% che può sentire lo spettacolo. Abbiamo un prefetto nell'800, è lui che decide se lo spettacolo può essere rappresentato.

Siamo in Italia, il prefetto dice al nostro imprenditore che vuole il palco più bello in tutte le rappresentazioni. L'imprenditore rifiuta di fronte a questa che sembra un estorsione e a questo punto il prefetto gli rifiuta l'autorizzazione.

Il nostro eroe va dal giudice ed il consiglio di stato dice che è eccesso di potere che è losviamento nell'esercizio del potere dal fine istituzionalmente previsto. Usare il potere non nell'interesse pubblico ma nell'interesse privato. Ecco dunque l'eccesso di potere italiano che nasce come sviamento di potere sulla matrice francese del detournement de pouvoire. Naturalmente il problema è sapere quando c'è sviamento di potere perché mediamente chi decide non è così fesso da dire che fa una cosa per dispetto o odio politico e siamo in un'area di discrezionalità, dobbiamo capire se c'è stato questo sviamento. Ecco che la giurisprudenza amministrativa italiana, ha inventato una serie lunghissima di figure sintomatiche dell'eccesso di potere. Cos'è questa cosa delle figure sintomatiche? Notate c'è la metafora medica. Cos'è il sintomo? La manifestazione di una

patologia.Vuol dire che se c'è quel sintomo, c'è quella patologia? In realtà no. Io posso avere mal di pancia che è il sintomo ma ci possono essere molte patologie che spiegano il mal di pancia. Può anche non essere una patologia, aver mangiato troppo o aver bevuto troppo non è una patologia però dà il sintomo. Ecco l'idea di figura sintomatica.

Dal 1990, il consiglio di Stato valorizza degli elementi nella decisione, nel provvedimento o nel procedimento che gli fanno dubitare che il potere discrezionale sia stato usato per un fine non conforme a legge. Storicamente importante, dal 1990 è stata riclassificata in violazione di legge la mancanza della motivazione. Il nostro legislatore non sempre si è ricordato di prevedere la motivazione ma già alla fine dell'800 il consiglio di stato diceva che un provvedimento sfavorevole deve essere motivato perché dice

chec'è un sintomo di eccesso di potere. Se tu fai un provvedimento sfavorevole non per cattiveria o persecuzione ma per un motivo valido, metti nella motivazione quel è il motivo valido. Naturalmente poi saltano fuori altre figure sintomatiche legate all'eccesso di potere e alla motivazione (che può essere insufficiente). Non spieghi perché hai preso quella misura mentre forse ne potevi prendere delle altre oppure la motivazione contraddittoria, c'è contraddizione tra motivazione e dispositivo. Ci può essere anche per esempio una contraddittorietà non nell'atto ma nel procedimento. Le belle arti dicono che quell'immobile non ha pregio architettonico e quindi si può ristrutturare e tu sindaco dici che non si può. C'è contraddittorietà tra il parere e il provvedimento. Naturalmente tu sindaco potresti provare invece a motivare perché ti discosti dal parere ammesso che il parere non sia vincolante.

Sia obbligatorio. C'era tutto un contenzioso in Italia della contraddittorietà tra il parere della commissione edilizia e la decisione del sindaco. Poi ci sono figure sintomatiche che riguardano una potenziale contraddittorietà tra più provvedimenti. Pensiamo alle circolari che sono delle specie di ordini di servizio interpretativi che il ministero manda alle sue articolazioni periferiche. C'è una nuova legge, il ministero fa anche la circolare in modo che gli uffici sappiano che cosa devono fare. La circolare non è una fonte del diritto perché è una fonte interna all'amministrazione, non è una fonte dell'ordinamento generale della Repubblica. Può un funzionario discostarsi da quello che dice la circolare? Se lo fa è eccesso di potere perché se c'è la circolare che dice che quella norma va interpretata così, non ci può essere un funzionario che l'interpreta diversamente.

Il giudice potrebbe dire che il funzionario si è discostato ma la circolare era illegittima e quindi il funzionario ha fatto benissimo. Ci può essere la contraddittorietà tra vari provvedimenti.