Ordinamento giudiziario e forense

ORDINAMENTO GIUDIZIARIO E FORENSE

09/03/2020

INTRODUZIONE DEL CORSO

Questo corso è un insegnamento che tocca vari settori disciplinari: innanzitutto il

diritto costituzionale (la nostra costituzione dedica 13 articoli a tale materia) e le

materie processuali (procedura civile e penale). In questa cornice il diritto processuale

penale svolge un ruolo molto importante per i riflessi che gli assetti istituzionali della

giurisdizione riverberano sul processo, luogo in cui si manifesta la potestà punitiva e

coercitiva dello stato.

Si tratta anche di un corso, per certi versi, altalenante nel suo andamento perché da

un lato vi sono delle parti estremamente tecniche a cui si sommano degli argomenti di

ampio respiro culturale, filosofico e politico.

diritto tabellare

Ad esempio, il è quello in base al quale si va a definire quale

sia il giudice, persona fisica, competente a celebrare una determinata causa.

Sotto il profilo culturale possiamo invece far riferimento a grandi temi: il giudice

naturale precostituito per legge risalente come istituto alla rivoluzione francese,

gli assetti del PM (quindi l’obbligatorietà e la discrezionalità dell’azione penale),

il ruolo e i compiti del difensore, la partecipazione de popolo all’amministrazione

della giustizia ecc…

In un’ottica ancora più ampia entrano in gioco anche il modo di ricostruire la

verità processuale, contradditorio e giurisdizioni, imparzialità del giudice,

motivazione delle sentenze, divisione dei poteri risalente alla rivoluzione

francese ecc…

OGGETTO DEL CORSO

L’oggetto di questo corso è studiare i principi e le regole che le fonti sovranazionali, la

costituzione, la legge e la giurisprudenza, specie quella costituzionale, hanno

delineato in tema di organizzazione dell’ordine giudiziario e di funzione giurisdizionale.

Per quanto riguarda l’ordinamento forense si parla invece di organizzazione, funzione

e struttura della difesa.

Questo corso vuole quindi cogliere e descrivere un insieme di principi e regole relative

sia alla magistratura intesa come potere per impiegare l’espressione del legislatore

costituente, sia alla giurisdizione intesa come funzione.

In questa cornice si affianca lo studio degli assetti dell’ordine forense. Non va infatti

Il processo è actus,

dimenticato che la difesa è un complemento alla giurisdizione.

trium, personarum secondo il cd. schema triadico.

Va rimarcato che tanto l’ordinamento giudiziario quanto quello forense hanno visto in

anni più o meno recenti tante modifiche e proposte di modifiche.

Sullo sfondo è sempre più forte la presenza dell’UE, specie per quanto concerne i

profili di indipendenza del giudizio. Ci riferiamo alla situazione che si sta verificando in

questo momento in Polonia.

INTRODUZIONE

1

In base alla teoria classica dello stato maturata a seguito della rivoluzione francese,

l’indipendenza del giudice e la sua soggezione soltanto alla legge costituiscono due

qualità essenziali ed indissolubili della giurisdizione. La garanzia dell’indipendenza

serve a proteggere il giudice, ossia l’organo cui spetta il compito di risolvere le

controversie secondo il diritto da ogni ordine e direttiva di tipo politico. Tale garanzia

ha senso proprio perché il giudice è soggetto soltanto alla legge.

La legge è composta da norme generali ed astratte e contiene in sé la decisione

politica complessiva che il giudice deve attuare nei casi sottoposti al suo giudizio. In

tal senso l’indipendenza del giudice ha un significato opposto a quella del

parlamentare. Il parlamentare è indipendente perché deve svolgere la propria attività

politica senza condizionamenti. Viceversa, l’indipendenza del giudice serve ad evitare

una discrezionalità politica dello stesso e ad evitare ogni sconfinamento da quanto è

stabilito per legge.

Perché questo funzioni è necessario un duplice presupposto. In primo luogo, la legge

GENERALE

deve essere . Significa che essa deve valere per tutti i consociati e deve

ASTRATTEZZA

essere rivolta ad una pluralità indistinta di persone. Con della legge

facciamo invece riferimento al fatto che la legge deve essere in grado di regolare in

maniera stabile i comportamenti futuri dei consociati.

Tutto questo ha un duplice presupposto. I comandi devono essere chiari, completi e

facilmente intellegibili. Si presuppone poi che il giudice, nel giudicare, compia

un’operazione meccanica di trasformazione del precetto generale ed astratto nella

regola da applicare al caso concreto. Questa è l’idea che deriva dalla rivoluzione

giudice bocca della legge

francese, in particolare da Montesquieu, del .

L’idea del giudice come bocca della legge esprime una posizione irrealistica così come

è stato assodato ampiamente dalla cultura giuridica contemporanea.

OBIEZIONI ALL’IDEA DEL GIUDICE BOCCA

Analizziamo adesso le

DELLA LEGGE .

La prima questione si pone sotto il profilo della tenuta epistemologica di questo

assunto. Gli studi epistemologici e, più in generale, l cultura filosofica-scientifica

contemporanea, sono giunti a riconoscere che il risultato di qualunque indagine

fattuale dipende dal contesto in cui quest’ultima si svolge, dalla metodologia seguita e

dalla finalità che l’indagatore/investigante si prefissa.

In questo senso, il problema dell’obiettività della scienza non si risolve attraverso il

conseguimento di una presupposta conoscenza assoluta ed incontrovertibile ma

piuttosto occorre chiarire quali sono le ipotesi di lavoro costituenti il motore della

ricerca, quali postulati impliciti nella conduzione di un’indagine e qual è l’incidenza

degli strumenti impiegati sugli scopi da raggiungere.

In tal senso, l’idea che esista una verità oggettiva e assoluta è stata messa in

discussione dalle stesse scienze dure.

Il metodo scientifico è consapevole che il suo intervento modifica e trasforma il

 suo oggetto. Detto in altri termini, il metodo non si può separare dal suo

oggetto.

Per altri versi, con riguardo alle verità di ragione inerenti alle proposizioni logico-

 matematiche, si può considerare la prova di Godel in base alla quale è stata

dimostrata l’esistenza nell’ambito dell’aritmetica di proposizioni indecidibili.

Significa che queste proposizioni non possono essere formalmente dedotte da

alcun insieme di assiomi mediante un insieme chiuso di regole di inferenza,

nonostante possono anche essere vere. Si potrebbe dire che l’orizzonte di

2 proposizioni vere è più largo di quello di quello di proposizioni dimostrabili (di

teoremi).

Tutto ciò significa che il giudice, nell’esercizio delle sue funzioni, non si rivolge nella

sua inchiesta ad una pura datità assolta esterna allo stesso. Anche il materiale fattuale

utilizzato dal giudice per la decisione non è la conseguenza di una passiva recezione

delle emergenze probatorie da parte sua.

Inoltre, il ragionamento giudiziario non può essere ricondotto ad una struttura

esclusivamente logico-deduttiva. Occorre invece riconoscere che il ragionamento del

giudice è intessuto di elementi di volta in volta definibili secondo una o più forme

logiche, oppure secondo schemi di qualificazione quasi logici o puramente topici,

valutativi o retorici.

DIALOGO FRA LE CORTI

Una seconda obiezione è data dal dialogo fra le corti.

L’idea di Montesquieu funzionerebbe nella misura in cui i comandi espressi nelle

norme fossero chiari, completi e facilmente intellegibili. Oggi però il quadro è

dialogo fra le corti

notevolmente complicato da quello che viene definito . Questo

dialogo riguarda l’espansione dell’ordinamento, o meglio, la fusione dell’ordinamento

nazionale con gli ordinamenti sovranazionali. Oggi, in una singola vicenda, abbiamo

tanti ordinamenti che si sovrappongo, completano ed intersecano. Ci riferiamo infatti

alla corte costituzionale, al diritto dell’Unione Europea con la corte di Lussemburgo e,

non da ultimo, il diritto che emerge dalla corte di Strasburgo, ossi la Corte Europea dei

Diritti dell’Uomo.

Dobbiamo quindi essere consapevoli della pluralità di fonti che possono porsi a

garanzia del nostro assistito.

Es: sono un difensore d’ufficio e vengo chiamato in udienza per la convalida

dell’arresto di uno straniero a cui consegue il giudizio in direttissima. Qui la

vicenda dello straniero può essere letta in tanti modi. L’ordinamento nazionale

non riconosce dei termini di difesa. Secondo la giurisprudenza della CEDU

invece, in certe condizioni, il giudice è tenuto a rinviare un’udienza anche

quando la difesa dell’assistito è insufficiente. Questo implica da parte

dell’avvocato e del giudice una conoscenza della giurisprudenza della CEDU.

Oppure, si può verificare che l’ordinanza cautelare o i provvedimenti processuali

non vengono tradotti all’imputato. Di conseguenza questo diventa un problema

di interpretazione della normativa nazionale rispetto, ad esempio, alle direttive

o ai principi dell’UE in materia di assistenza linguistica delle persone sottoposte

a procedimento penale.

Abbiamo quindi a che fare con un quadro molto complesso e fluido dove ci si muove

tutela multilivello dei diritti fondamentali

tra fonti eterogenee. Si parla infatti di .

Questo a discapito della chiarezza e dell’omogeneità che dovrebbe contraddistinguere

la legge.

OSCURITÀ DEL TESTO LEGISLATIVO

3

Vediamo adesso una terza critica all’idea del giudice come bocca della legge e all’idea

che sta alla base della concezione tradizionale dello stato.

La necessità di tenere conto di uno sviluppo complesso e disordinato della società e le

diverse dinamiche storiche e istituzionali hanno fatto sì che il legislatore abbia

abdicato al compito che la teoria liberale classica gli ha attribuito, ossia fornire una

legislazione chiara e completa da applicare in maniera meccanica alle fattispecie

concrete.

Quest’ultima idea è un mito, un dogma. L’oscurità del linguaggio legislativo oggi fa da

padrone e nelle pieghe del linguaggio è sempre più importante l’intervento del giudice

che è chiamato ad interpretare e leggere la regola.

Così, fra i tanti significati possibili e lessicalmente tollerabili, il giudice è chiamato a

funzione

fissare lui la regola. Da bocca della legge il giudice viene a svolgere una che

ordinamentale

si potrebbe dire . Vuol dire quindi che di fronte ad un legislatore

parziale, contradditorio, confuso e molto spesso inattivo, il giudice si sente chiamato a

svolgere un compito di supplenza per rimette ordine.

Anche negli ordinamenti di civil law, come il nostro, il diritto giurisprudenza crea diritto

accanto agli organi legislativi. Questo fenomeno segna un avvicinamento dei nostri

sistemi giuridici ai paesi di common law, dove le legal rules trovano un fondamento

non nelle leggi ma nelle sentenze dei giudici con lo stare decisis.

Questo lo possiamo affermare solo a livello descritto. I due grandi sistemi, quello di civl

law e di common law, si stanno avvicinando ma non sono senz’altro sovrapposti.

Il problema della creazione del diritto da parte dei giudici sta vivendo una fase molto

critica. Stiamo assistendo a concezioni paternalistiche dei processi di creazione delle

norme con una conseguente espansione del potere giudiziale.

Quindi, se le norme sono oscure e se il legislatore non va a regolamentare dei

settori sensibili è inevitabile che la giurisprudenza si insinui nei varchi lasciati

scoperti, espandendosi e andando ad offrire delle soluzioni a problemi

complessi ma che non sono espressioni di scelte di tipo politico.

Oggi il fenomeno è particolarmente serio. Sono anni che la politica non è in grado di

arginare certe forme di criminalità. Qui si sono verificati dei veri e propri fenomeni di

supplenza del potere giudiziario per la crisi di legalità del sistema. Pensiamo agli anni

di tangentopoli (anni ’90 del secolo scorso).

SOCIETÀ DEL RISCHIO.

Infine, un’ultima critica è data dalla Questa società ha

comportato un aumento dell’intervento della legislatura in settori delicati come quello

della criminalità ambientale, della sicurezza sul luogo di lavoro ecc…

In questo contesto il compito del diritto è non essere semplicemente testimone di

quanto accade ma ribadire che la legge ha in sé una sua virtù, la legge è il frutto di un

processo di formazione trasparente e pubblico all’interno di un’assemblea

rappresentativa che si offre al giudizio e alle valutazioni dell’opinione pubblica.

Ma se oggi è impossibile un ritorno alla concezione classica dello stato di stampo

liberale e dall’altro vi è una indubbia maggiore centralità del giudice all’interno della

società, come si trova un punto di equilibrio?

riflessione sulla formazione dei magistrati e

In primo luogo serve una

 sull’accesso alla magistratura . Vedremo poi che le riforme che si sono

intervallate in questi anni sono del tutto insoddisfacenti a soddisfare lo tale

scopo.

4 delimitare i confini della discrezionalità

In secondo luogo serve

 giurisdizionale in maniera più marcata.

Riprendiamo il problema dello sviluppo tecnologico di nuovi diritti. Sappiamo

che il processo penale vive tantissime questioni legate allo sviluppo delle nuove

tecnologie (es: perquisizione nel pc, videoregistrazione dei nostri

comportamenti all’interno dell’università, intercettazioni telefoniche ecc…). Si

tratta di forme di ricerca di elementi di prova che possono essere acquisite al

processo e possono portare informazioni utili oppure vanno escluse dal

processo?

Oggi alcune cose sono state disciplinate, pensiamo al sequestro della

corrispondenza elettronica. Altre volte invece è difficile stabilire se i dati

acquisiti sulla base di mezzi di ricerca della prova non previsti dalla legge sono

utilizzabili nel processo. Eppure, se andiamo a consultare le banche dati

troviamo tantissime sentenze che salvano l’uso di dati reperiti attraverso

meccanismi che non sono previsti dalla legge.

È possibile quindi che in assenza di una previsione normativa un giudice possa

utilizzare elementi acquisiti in assenza della previsione legale? Ecco che questo

è un esempio dove la discrezionalità del giudice nel tentativo di adeguarsi alla

complessità dell’odierna società ci ridà una risposta.

alla crescita del potere discrezionale del giudice deve

In terzo luogo,

 seguire l’attenzione sempre più forte alle qualità costituzionali

essenziali alla funzione giurisdizionale e a chi la esercita. È quindi

fondamentale che i giudici siano imparziali e indipendenti. È necessario il

rispetto delle regole del giusto processo (pubblica udienza, diritto di

difesa, motivazione delle sentenze e delle ordinanze cautelari ecc…).

responsabilità dei magistrati

Infine, dove vi è potere vi deve essere la .

 giudici fuori ruolo

Un ultimo punto è il problema dei e che svolgono incarichi

 extra-giudiziali. Un profilo di particolare delicatezza che cercheremo di

sviluppare è quello relativo all’accesso dei giudici e dei PM alle cariche politico-

elettive.

STORIA E FONTI IN MATERIA DI ORDINAMENTO GIUDIZIARIO

Il nostro punto di avvio è la rivoluzione francese dove viene affermato per la prima

volta il principio della divisione dei poteri e in particolare della divisione del potere

giudiziario da quello esecutivo.

La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 è il primo

documento ufficiale che sancisce la divisione dei poteri, ponendo tale divisione come

un qualcosa di imprescindibile per un ordinamento costituzionale democratico.

Dal 1789 al 1795 in Francia si susseguono ben quattro costituzioni la cui peculiarità

consiste nel riconoscere, con differenze marginali, l’indipendenza della magistratura.

In seguito, attraverso Napoleone, i principi rivoluzionari francesi vengono disseminati

per tutta Europa, anche in Italia, attraverso vari provvedimenti normativi:

Il piano di costituzione presentato a Bologna;

 La costituzione della Repubblica Cisalpina;

 La costituzione romana adottata alla fine del ‘700;

 Ecc…



In particolare, con la costituzione della Repubblica italiana e con la presa di potere di

Napoleone imperatore, le idee rivoluzionarie si affermano pienamente.

5

Tutte le costituzioni affermano il principio della separazione dei poteri, inderogabile e

imprescindibile per la realizzazione dello stato.

Queste garanzie, tuttavia, rimangono prevalentemente sulla carta. La magistratura

non può invadere le determinazioni del potere legislativo per non incorrere nel reato di

fellonia. Inoltre, la nomina, la carriera ed i procedimenti disciplinari a carico dei giudici

sono di competenza del potere esecutivo.

L’obiettivo è quello di impedire che i giudici si impadroniscano del potere legislativo ed

esecutivo ma non il contrario. Gran giudice

Il Ministro della giustizia nella costituzione del 1791 è chiamato .

Con il Congresso di Vienna e il ripristino delle varie monarchie la situazione rimane

analoga. Lo stesso si verifica anche dopo i moti rivoluzionari del 1848 nel cui contesto

nasce il cd. statuto albertino, adottato il 4 marzo del 1848. Questo statuto è per noi

importante perché rimane costituzione nel regno d’Itala, quantomeno fino al

mutamento dei nostri assetti costituzionali.

Lo statuto albertino, nonostante i suoi limiti, è comunque una carta costituzionale

molto importante nell’ottica dell’ordinamento giudiziario.

NORME RILEVANTI DELLO STATUTO

Vediamo ad