Modello Organizzativo 231

La responsabilità amministrativa degli enti e i modelli organizzativi D.Lgs. 231/01

Origine del Decreto

L'origine del Decreto deriva da tre driver principali:

• Foreign Corrupt Practices Act (USA 1977): prevedeva rimedi contro il dilagante fenomeno di corruzione di pubblici ufficiali esteri da parte di società statunitensi.
• Convenzione anticorruzione dei pubblici funzionari (U.E. 1997).
• Convenzione OCSE (1997).

Nozione di responsabilità

Il D.Lgs. introduce per la prima volta nell’ordinamento, la nozione di: Responsabilità amministrativa dell’ente.

La natura di questa responsabilità è sostanzialmente penale perché:

• È derivante da reato (commissione o tentata commissione di fattispecie di reato) nell’interesse o vantaggio dell’ente.
• Viene accertata con le garanzie del processo penale.
• Comporta l’applicazione di sanzioni particolarmente afflittive per l’ente (fino all’interdizione).

Finalità del D.Lgs. 231/01

Le finalità del D.Lgs. 231/01 sono sostanzialmente tre:

1. Colpire sul piano patrimoniale i soggetti responsabili degli illeciti.
2. Minimizzare il rischio reato degli enti (sanzioni per indurre le società a dotarsi di un MOG).
3. Favorire la riparazione del danno.

Ambito di applicazione

La disciplina contenuta nella 231/01 si applica a:

• Enti forniti di personalità giuridica (incluse le fondazioni).
• Associazioni, anche prive di personalità giuridica.
• Società iure privatorum.
• Enti pubblici economici che agiscono.

Non si applica a:

• Stato, enti pubblici territoriali (comuni e province), altri enti pubblici non economici, ed a tutti gli altri enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
• Partiti e sindacati.

Responsabilità dell'ente

L’ente è responsabile per reati commessi in suo interesse o a suo vantaggio da:

• Soggetti Apicali: soggetti che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale; e soggetti che esercitano la gestione e il controllo dell’ente stesso (es. amministratori e D.G) (anche di fatto).
• Soggetti Sottoposti: soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali (dipendenti, lavoratori autonomi parasubordinati).

L’ente non risponderà se le persone indicate nella norma abbiano agito esclusivamente nell’interesse proprio o nell’interesse di terzi.

Interesse e vantaggio dell’ente

L’art. 5 del D.Lgs. 231/01 sancisce quella che è la regola di imputazione oggettiva dei reati all’ente:

L’ente è ritenuto responsabile se i soggetti hanno agito nell’interesse e/o a vantaggio dell’ente.

• Interesse: va valutato poiché in esso rileva la prospettiva soggettiva della condotta dilettuosa. Il soggetto che materialmente valuterà dovrà retroagire al momento della commissione dell’illecito e capire se, prima della commissione del reato, ci potesse essere un interesse astratto (es. può sussistere un arricchimento prefigurato, ma magari non realizzato in conseguenza dell’illecito).
• Vantaggio: va valutato quando è effettivamente conseguito il vantaggio come conseguenza dell’illecito, anche se non espressamente prefigurato ex ante dall’agente.

I vantaggi/interessi non sono cumulativi ma alternativi, cioè per la configurazione della responsabilità dell’ente non è imprescindibile la sussistenza di entrambe le fattispecie ma anche di una sola.

Es: se il vantaggio della vincita della gara non è stato effettivamente acquisito ma si accerta l’interesse ex ante la responsabilità dell’ente può essere configurata.

Reati presupposto

Si parla di reati presupposto (dell’ente) per i reati espressamente previsti nella lista inclusa nel D.Lgs. 231/01 e successive modifiche. Sono importanti perché non tutti i reati prevedono la responsabilità suppletiva a carico dell’ente ma, allo stesso tempo, essere reati presupposto non basta perché occorre anche che l’ente si sia avvantaggiato dalla condotta illecita, o che prima dell’inizio dell’attività, chi commette l’illecito abbia anche un interesse astratto.

Es: un soggetto che fa parte di una commissione giudicatrice di un ricco appalto:

• Nel primo caso c’è un reato di corruzione a suo carico che ha come contropartita l’aggiudicazione della gara a favore della società che lui rappresenta (c’è l’interesse dell’ente).
• Nel secondo caso si era esclusa la responsabilità dell’ente anche quando, lo stesso soggetto, si faceva corrompere per un interesse proprio (non c’è l’interesse dell’ente).

La 231 si applica quindi solo nel primo caso ma non nel secondo perché il soggetto non ha agito nell’interesse dell’ente.

NB: possibilità di esimente ossia realizzazione di un adeguato modello organizzativo.

Reati contro la P.A. (di corruzione)

Processi aziendali a rischio: selezione e assunzione del personale.

Possibili modalità attuative dell’illecito: AD assume il figlio dell’assessore ai lavori pubblici comunale per l’ottenimento di una concessione edilizia.

Protocolli per ridurre ad un livello accettabile il rischio della commissione dei reati: idonea procedura per la selezione e assunzione del personale.

La 231 chiede solo l’adozione di una ben fatta e realizzata sulla base di quelle che sono le caratteristiche dell’azienda e che riduca il rischio che si verifichi il reato. Aspetto fondamentale per la predisposizione delle procedure: Segregazione dei Poteri (Segregation of duties): un soggetto non può essere owner di tutto il processo, ma vi devono concorrere altri soggetti/colleghi; ciò per ridurre ulteriormente il rischio.

Questo Modello organizzativo “MOG” deve prevedere i possibili rischi di commissione di reati. La 231 è nata per la corruzione, poi poiché funzionava, è stata estesa anche ad altre fattispecie di reati come: Informatica: reato di criminalità (617 quinques c.p).

Reato di criminalità informatica

Reato: Installazione apparecchiature per intercettare, impedire, interrompere comunicazione informatiche/telematiche.

Processi aziendali a rischio: Installazione di apparecchiature idonee ad alterare info, dati di terzi (IT).

Possibili modalità attuative dell’illecito: Dipendente installa un software per intercettare una società concorrente.

Protocolli per ridurre ad un livello accettabile il rischio della commissione dei reati: predisporre una procedura; verificare l’idoneità di quella esistente, se non lo è: predisporre segregation of duties. Sistemi tecnologici per prevenire illeciti informatici; Nb: occorre che la violazione sia con dolo del soggetto per rendere esente l’ente.

Reato criminalità organizzata

Reato: Associazione di tipo mafioso anche straniere (art. 416 bis c.p.).

Processi aziendali a rischio: Promozione o partecipazione ad associazioni e/ o organizzazioni.

Possibili modalità attuative dell’illecito: Accordi con imprese note per appartenere alla criminalità organizzata al fine di costituire con le stesse un consorzio per la partecipazione di un bando di gara ad evidenza pubblica.

Protocolli per ridurre ad un livello accettabile il rischio della commissione dei reati: procedura articolate in più step per la verifica dei requisiti di onorabilità e professionalità dei partner commerciali; segregation of duties.

Reato falso nummario

Reato: Falsificazione di monete e banconote, spendita e introduzione nello stato previo concerto (453 c.p.).

Processi aziendali a rischio: Effettuazione di pagamenti in contanti (Area Acquisti).

Possibili modalità attuative dell’illecito: Un dipendente degli acquisti usa monete false per pagare i fornitori, su ordine del responsabile che è consapevole della falsità delle monete.

Protocolli per ridurre ad un livello accettabile il rischio della commissione dei reati: creare un’apposita procedura per verificare le modalità di gestione e controllo della genuinità del denaro; segregation of duties.

Reati societari

Reato: False comunicazioni sociali a danno della società, dei soci o dei creditori (2622 c.c.).

Processi aziendali a rischio: Predisposizione di bilanci, comunicazioni sociali vs a soci/terzi sulla situazione epf (AFC).

Possibili modalità attuative illecito: CDA approva bilancio falso (fatto dal CFO, sottoposto al CDA), per frodare creditori.

Protocolli per ridurre ad un livello accettabile il rischio della commissione dei reati: max trasparenza procedure nei rapporti tra C.d.A. e società di revisione. (Se viene elusa, e la società ext non è in grado di verificare, sicuramente è mal fatta).

Sanzioni

La finalità della 231 è avere un deterrente nei confronti di enti che non giocano correttamente. Se non fosse previsto un regime sanzionatorio, il deterrente non ci sarebbe e quindi non avrebbe senso il decreto.

Principali sanzioni:

• Interdittiva: l’ente è un soggetto astratto per cui non può esserci la reclusione, ma equivalenti sono le sanzioni interdittive: sanzioni che inibiscono alla società la propria attività. (Impedire la partecipazione a gare pubbliche è quasi più grave in termini di conseguenze rispetto alla detenzione più grave)
• Interdizione, temporanea o definitiva, dall’esercizio dell’attività.
• Sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito.