lezioni diritto degli stranieri

La presenza degli stranieri in Italia

21/02/2018 In Italia oggi vivono 5 milioni e mezzo di stranieri, pertanto chi deve progettare politiche sociali non può non conoscere le norme giuridiche speciali.

Chi è lo straniero? Elementi fondamentali

La stranierità non è altro che un'invenzione del diritto, in natura non esiste lo straniero: esistono uomini e donne. Se noi da dove siamo prendiamo l'auto e arriviamo a Chiasso diventiamo stranieri. La stranierità non è un concetto giuridico ma è relativo nello spazio. È straniero colui che non è cittadino nello Stato nel cui territorio si trova (apolidi non sono cittadini di alcuno stato). Lo straniero per definizione è estraneo all’elemento costitutivo dello Stato. Ogni Stato ha tre elementi costitutivi: il territorio, il popolo e la sovranità. La cittadinanza come legame di appartenenza al popolo designa coloro che fanno parte del popolo e dello Stato. Lo straniero per definizione non fa parte degli elementi costitutivi dello Stato. Stranierità pone lo straniero costitutivamente al di fuori degli elementi costitutivi e dei processi fondamentali di uno stato.

Perché esiste lo straniero?

Perché da quando esistono gli stati, ovvero dal 1648, con la Pace di Westfalia che riconosce indipendenti le entità, ogni Stato designa con la propria legge chi è cittadino. Non esiste una legge sulla cittadinanza ma tante leggi sulla cittadinanza quanti sono gli stati sovrani. Coloro che non sono cittadini sono considerati stranieri. La stranierità non esiste in natura, ma in base al diritto. Io sono cittadino italiano ma a pochi minuti potrei essere straniero in un altro Stato.

Il diritto degli stranieri si occupa della condizione giuridica dello straniero, cioè dell’insieme dei diritti e doveri, degli insiemi giuridici rivolti allo straniero. Lo straniero riceve una condizione giuridica regolata dalla legge dello Stato che ha una caratteristica importante e diversa da altre. Se ci mettiamo di fronte alle forme di stato presenti nel mondo, l’essenza della democrazia è il circuito rappresentativo democratico. Il circuito democratico alla base è il corpo elettorale: tutti coloro che hanno la capacità di essere elettori eleggono assemblee rappresentative che approvano le leggi a maggioranza.

Si presume che nella democrazia rappresentativa colui che vota queste leggi appartenga a un orientamento maggioritario. Le leggi che sono approvate a suffragio universale rappresentano almeno la maggioranza degli elettori. Verranno attuate con provvedimenti amministrativi e giudiziari che si ripercuotono su elettori, chiudendo così il circuito democratico.

In uno Stato democratico, il cittadino vede applicato su se stesso un insieme di norme che seppur indirettamente ha concorso a fare approvare. La maggioranza del corpo elettorale si vede applicare norme che ha concorso a far approvare seppure indirettamente. Lo straniero non sta in questo circuito. È l'unico caso in cui una massa notevole di persone vede applicate a se stesse un’area di norme che nemmeno indirettamente ha concorso ad approvare. Chi approva le leggi sugli stranieri mai vedrà applicato a se stesso quelle leggi perché è cittadino dello Stato che emana e stabilisce la legge. Chi approva leggi le approva nei confronti di altri che possono essere visti come pericolosi, e questo incide sul contenuto escludente e opprimente delle leggi.

Di che cosa si occupa il diritto degli stranieri

Il diritto degli stranieri è suddiviso in due aree strettamente collegate:

• Disciplina degli ingressi e dei soggiorni e allontanamenti degli stranieri nel territorio degli Stati. È ispirato a un forte criterio di limitazione. Lo Stato ha diritto di limitare come vuole gli ingressi e i soggiorni dei non cittadini con alcuni limiti. Designate queste regole, si designano anche le sanzioni nei confronti di coloro che vivono come stranieri. Questa è un'area repressiva, ispirata a criteri derogatori del criterio giuridico, ciò che è normale in altre aree, qui è diverso. Ci sono norme dure e repressive che ci sono solo qui, derogatoria non si applicano i medesimi principi generali che dovrebbero applicarsi a tutti, in modo uguale.
• Trattamento degli stranieri: diritti e doveri di cui è titolare lo straniero arrivato sul territorio nazionale, collegato alla prima. Se hanno rispettato le norme relative all’ingresso e soggiorno avranno un certo trattamento, se non le avranno rispettate avranno un trattamento diverso. L’ordinamento giuridico è ispirato a diversi principi che spingono il percorso di vita dello straniero da una specificità e specialità a un cammino di progressiva protezione e integrazione per arrivare quasi alla pianificazione.

Quindi possiamo stabilire le due aree in designare diritti e doveri e funzionale all’integrazione sociale dello straniero. È funzionale ad occuparsi della parificazione con il cittadino. Il diritto degli stranieri allorché arrivi all’uguaglianza si dissolve al trattamento previsto per tutte le persone.

L'ultimo punto finale del percorso non sempre è l’acquisto della cittadinanza, può essere un premio e ha un prezzo. La cittadinanza è uno degli elementi costitutivi dello Stato: il popolo. I criteri della cittadinanza, quando si scelgono, significano scegliere quale popolo avere nel futuro, scegliere il criterio d’acquisto della cittadinanza.

Questione storica

Se la stranierità nasce con la nascita dello Stato, la vera stranierità è collegata ai flussi migratori. Finché le persone migravano poco, la stranierità era irrilevante, quando le migrazioni aumentarono iniziarono le legislazioni. L’Italia se ne inizia ad occupare nel II dopoguerra, gli altri Stati da due secoli, infatti l’Italia è arrivata quasi per ultima. Di migrazioni nella storia si è sempre parlato, per esempio se prendiamo la Lombardia si chiama così poiché vi si erano stanziati i longobardi, l’Italia stessa vive del fenomeno migratorio. La migrazione fa parte della nostra identità, il popolo italiano è il secondo su duecento per la migrazione, hanno lasciato l’Italia 27 milioni di persone. All’inizio del '900 ogni anno 1 milione di persone lasciavano l’Italia.

Questa migrazione dura e massiccia c’è stata per motivi di lavoro e per motivi politici come il Risorgimento e il Fascismo. Il Risorgimento italiano si fonda sul fatto che le persone in fuga si rifugiano e chiedono asilo. La questione si ripropone al contrario quando nel 1900 gli italiani chiedono forme di asilo in Italia.

C’è sempre stata anche l’accoglienza di persone in fuga nel nostro territorio. La migrazione fa parte della storia europea. La migrazione economica e di conquista ha portato a un gigantesco spostamento di persone. Il passato di molti stati condiziona il presente migratorio di questi stati. I legami plurisecolari nelle colonie hanno lasciato un segno e questo ha condizionato la migrazione e il diritto degli stranieri. La prima nazionalità di immigrazione clandestina è quella degli italiani. La migrazione non è un fenomeno pacifico, crea molte tensioni perché si è a contatto con la diversità, il tema di fermare la migrazione per fermare i fenomeni c’è sempre.

Articolo 10 della Costituzione

Contiene le norme fondamentali per capire le caratteristiche dello straniero.

• I comma: diritto internazionale generalmente riconosciuto
• II, III, IV comma: parlano di stranieri

La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme, della legge e dei trattati internazionali. Lo straniero a cui sia impedito il libero esercizio delle libertà democratiche garantite dalla costituzione italiana ha diritto d’asilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge. Non è ammessa l’estradizione dello straniero per reati politici.

Principi fondamentali

Nei principi fondamentali della Costituzione si parla di stranieri, l’Europa dopo la II guerra mondiale era un disastro, i trattati di pace avevano spostato paesi interi, portarono allo spostamento di persone altrove. Quel periodo fu il periodo in cui clandestinamente ebrei in fuga non volevano trovare nei paesi e volevano aggiungere la Palestina sotto il governo inglese. C’erano prigionieri di guerra, scomparsi tra il 45 e il 48 milioni di persone in distruzione.

Assemblea Costituente composto da esiliati. Gli stessi costituenti hanno vissuto sulla loro pelle. Vi sono due categorie di straniero: straniero e asilanti.

II comma: norma che contiene riserva di legge, la condizione della disciplina giuridica dello straniero può essere regolata soltanto mediante atti giuridici di rango legislativo, e non da atti subordinati alla legge. Si parla di riserva rinforzata di legge perché il contenuto della legge deve essere conforme alla norma dei trattati internazionali. Già qui si esprime, in Costituzione, il principio “super nazionale”: l’idea che l’Italia non è isola e che la sovranità statale non è limitata e la stranierità se c’è, deve essere regolata in conformità del diritto internazionale.

Condizione giuridica perché la legge deve regolare tutti i diritti e i doveri e i rapporti giuridici. La Costituzione entra in vigore nel 1948, la legge più o meno organica sugli stranieri la vediamo nel 1998. Per molti anni si è tenuta solamente la legislazione fascista.

La domanda che bisogna porsi è: la legge stabilità la condizione giuridica dello straniero ma i diritti che la costituzione prevede sono limitati ai cittadini o sono validi anche per gli stranieri? I diritti fondamentali degli stranieri sono diritti che vanno sempre garantiti al di là della condizione giuridica dello straniero.

Articolo 13 della Costituzione

La libertà personale è inviolabile.

Prima domanda: di chi? Del cittadino o dello straniero? La Corte Costituzionale per interpretare questo articolo ne unisce tre: articolo 2, articolo 3 e articolo 10 al fine di sostenere che: a partire dal 1967 la Corte ripeterà sempre lo stesso. Il principio di uguaglianza di cui parla l’articolo 3 della Costituzione deve ritenersi esteso anche ai diritti inviolabili dell’uomo garantiti dall’articolo 2 che devono ritenersi garantiti ad ogni soggetto inteso come persona in quanto tale, soprattutto quelli previsti dalle norme e dai trattati internazionali, articolo 10. Una grande parte dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione devono essere ritenuti estesi anche agli stranieri per il fatto che le norme internazionali li garantiscono a tutti.

Es: la libertà personale, la CEDU parla di questa libertà e si rivolge a tutti coloro che si trovano sul territorio dei paesi membri del Consiglio d’Europa.

Il principio costituzionale d’eguaglianza deve essere esteso anche agli stranieri per ciò che riguarda la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo espressamente espresso nell’articolo 2: tutti sono titolari in quanto esseri umani. I diritti inviolabili sono, innanzitutto, quei diritti garantiti dalle norme internazionali. La Corte dice uguale titolarità dei diritti, non significa uguale godimento dei diritti perché il legislatore può differenziare le modalità di godimento di quei diritti fondamentali in rapporto alla diversità che in ogni ordinamento esiste tra cittadino e straniero. La diversità mentre il cittadino ha il diritto permesso di ingresso e soggiorno sul territorio dello Stato e non ne può mai essere allontanato, lo straniero può entrare e soggiornare nel territorio dello Stato solo se glielo consento le leggi dello Stato stesso, a meno che non abbia un permesso di soggiorno che derivi da norme internazionali.

Mentre il cittadino ha il diritto soggettivo di entrare e uscire dallo Stato, lo straniero no. In nome di questa differenza è come se si dicesse che lo straniero ha il diritto ma allo stesso tempo non c’è più la garanzia.

Dice la Corte: tuttavia la valutazione del legislatore non è casuale, deve essere ragionevole, deve bilanciare tutti i valori in gioco:

• Il controllo dei confini
• La politica estera
• Le ragioni dell’ordine pubblico, della sicurezza
• Disciplina delle nazioni

Questa è la scelta discrezionale del legislatore su come bilanciare tutti questi principi. Dov’è la scelta libera? Principio di ragionevolezza lasciare la condizione dello straniero in una difficoltà.

Altre sentenze della Corte Costituzionale

Hanno espresso il concetto secondo il quale ci deve essere una parità, il principio di uguaglianza si deve estendere anche alla condizione dello straniero: tutti gli stranieri devono essere trattati allo stesso modo, salvo che esistano dei trattati internazionali che garantiscano la condizione differenziata tra cittadini e stranieri.

Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU) 1950

La CEDU si applica a tutti i membri del Consiglio d’Europa, prevede una Corte, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo abilitata a valutare le violazioni di questi diritti se un giudice nazionale non è in grado di valutarle. La CEDU si applica a chiunque viva sul territorio di Paesi che fanno parte del Consiglio d’Europa, si applica a tutti in quanto esseri umani.

Diritti che riguardano gli stranieri:

• Diritto alla vita: divieto di essere condannato a morte e il divieto di condannare a morte, presente in molte costituzioni anche quella italiana, al Protocollo 6, oggi tutto lo spazio del Consiglio d’Europa è libero dalla pena di morte. Nel momento in cui si dovesse estradare, espellere e respingere uno straniero verso un Paese nel quale la persona potesse subire la pena di morte, uno Stato che spinge la persona verso quello Stato, viola la Convenzione.
• Esempio: nipote dell’ambasciatore della Korea del Nord che era in Italia, Segretario Generale dell’ONU da diversi mesi che in sostanza in Libia mancano solo forni crematori e camere gas, il resto della violenza nazista quello Stato, c’è tutto. Nel momento in cui non la soccorri in acque internazionali. Siamo di fronte alla violazione gravissima dei fondamentali diritti umani della persona che ciascuno dovrebbe vedere realizzati.
• Diritto alla libertà e alla sicurezza personale: salvo i casi di arresto o detenzione illegittima (art 5) la libertà personale è inviolabile ma può essere limitata purché ci siano due garanzie: riserva di legge assoluta e riserva di giurisdizione.
• La libertà personale può essere ristretta soltanto nei casi e nei modi previsti dalla legge e il provvedimento limitativo della libertà può essere disposto soltanto dall’Autorità Giudiziaria oppure da essa convalidata entro 48 ore qualora ci siano casi straordinari di necessità e urgenza indicati dalla legge in cui è consentito.
• Ci troviamo di fronte al tema di limitare la libertà personale, perché? Nella CEDU ci dice che i motivi possono essere diversi: ad esempio perché si è commesso un delitto, tuttavia la CEDU all’articolo 5 par 1 lettera f prevede espressamente che gli Stati possano limitare la libertà personale allorché vogliano prevedere l’arresto e la detenzione legali di una persona per impedirle di penetrare illegalmente nel territorio contro la quale è in corso un provvedimento di espulsione o di estradizione.
• Per tanto la CEDU ha consenti agli Stati membri di derogare e limitare la libertà personale solo per impedire l’ingresso o per eseguire l’allontanamento, l’espulsione o l’estradizione.

La libertà personale è inviolabile, Art 13 Costituzione è inviolabile di tutti, sia pubblici poteri sia privati, non è che il datore di lavoro tiene segregato il lavoratore. Non è che se sono straniero la libertà di mia moglie la chiudo in casa, anche questa è considerata violazione costituzionale. Ognuno deve poter entrare e uscire senza limiti.

La situazione delle carceri è differente, perché la libertà personale è stretta nel carcere per la finalità costituzionale della pena. All’articolo 27 della Costituzione si dice che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. La pena ha tre finalità: retribuire la persona per il male; prevenire il compimento di ulteriori reati e prevenire che la persona che ha commesso reati lo rifaccia. Viene tutelata dalla Costituzione.

Nel 2007 la Corte Costituzionale si è posta la domanda: ma gli stranieri in prigione possono godere delle misure alternative alla detenzione? La risposta è stata se sono regolarmente soggiornanti no, e quindi la Corte Costituzionale con sentenza 78/2007 usa la sentenza interpretativa di accoglimento, il caso raro in cui la Corte si arrende al diritto vivente, ovvero che tutti applicano la legge allo stesso modo, dice che è sbagliato. La Corte dice che le leggi sull'ordinamento penitenziario non possono essere mai interpretate nel senso di discriminare il detenuto a seconda della sua cittadinanza e pertanto non si può interpretare l’ordinamento penitenziario in modo da precludere agli stranieri irregolarmente soggiornanti in Italia di accedere alle misure alternative alla detenzione previste per tutti i detenuti.

Il solo fatto di essere irregolarmente soggiornati non può impedire al detenuto di accedere alle misure alternative. La pericolosità sociale del detenuto deriva da altro, non dall’irregolarità del soggiorno perché quello che conta è la rieducazione che prescinde dallo status regolare o irregolare delle persone.