Legislazione e diritto bancario

Le sue delibere sono sottoposte al principio della pubblicità. Il decreto del '47attribuì

alta vigilanza in materia di esercizio della funzione creditizia, tutela del risparmio e

in materia valutaria. Ha trasformato l'attività da politico-amministrativa a solo

amministrativa poiché al momento della sua istituzione non vi era coincidenza tra il

comitato interministeriale e le competenze dei ministri che lo componevano. Oggi il

CICR conserva tutte le funzioni precedenti, inoltre ha competenze in materia di

raccolta di risparmio con obbligo di restituzione per qualsiasi soggetto; in materia di

intermediari finanziari non bancari e in materia di grandi emissioni di valori

mobiliari (eliminata poi nel 2006). Non ha competenze né sul mercato mobiliare, né

in materia monetaria. Non si inserisce facilmente nel sistema delineato dalla

Costituzione che secondo l'art.92 disciplina gli organi politici di governo poiché per

collocare un organo interministeriale nell'art.92, questo deve essere qualificato come

mera articolazione del governo → presieduto dal PCM, il CM delega le competenze

originarie al Comitato interministeriale che può anche emanare direttive e può

eliminare i conflitti di interesse che possono nascere. A differenza degli organi

politici il CICR non gode della libertà nella determinazione delle proprie finalità,

che sono disciplinate dall'art.5 del TUB. I ministri che lo compongono sono

sottoposti a responsabilità politica anche se svolgono attività amministrativa.

MINEF: secondo l'art.3 del TUB è presidente del CICR: convoca le riunioni, fissa

l'ordine del giorno, presiede le assemblee delle deliberazioni (adunanze), ha potere

di proposta, esterna le decisione prese dal CICR. In caso di urgenza può sostituirsi al

CICR con l'obbligo di comunicare le decisioni entro 30 giorni, ma non vi è obbligo

di ratifica. Inoltre il MINEF ha funzioni amministrative e normative che le

permettono di emanare regolamenti → determina i requisiti di onorabilità e

professionalità degli esponenti aziendali nelle banche, dei partecipanti nelle banche,

decreta i procedimenti di amministrazione straordinaria e liquidazione coatta delle

banche, in passato possedeva anche potere sanzionatorio. Ha perso potere di

azionista dell'IRI e con le banche fondazioni ha perso il potere di nominare i vertici

di controllo a seguito della privatizzazione delle banche.

BANCA D'ITALIA:

Organo di vigilanza, è banca di emissione, quindi banca centrale della Repubblica

Italiana. Accentra sia le funzioni di vigilanza sulle banche, sia la politica monetaria

→ Sistema rimasto in vigore fino al 1992. Con il suo governatore, la BI, partecipa al

consiglio direttivo del sistema Europeo delle BC. Al livello nazionale si limita d

eseguire le decisioni Europee e per questo ha dovuto modificare il suo statuto. Con il

DLCPS 1947 le funzioni dell'IDREC sono state trasferite alla BI che è titolare

originaria della funzione di vigilanza sulle banche. Il consiglio superiore della BI

non ha competenza per le materie sottoposte ad alta vigilanza del CICR. La legge sul

risparmio ha stabilito che i provvedimenti che hanno rilevanza esterna ed attengono

alle funzioni pubbliche svolte dal governatore della BI, passino per la competenza

del direttorio, ad esclusione di quei provvedimenti che rientrino nel sistema delle

attribuzioni del sistema Europeo delle BC. Il direttorio è costituito dal governatore

della BI, dal direttore generale e da tre vice-direttori generali. Questi assumono

decisioni in materia di vigilanza bancaria e deliberano con la maggioranza dei

presenti e in caso di parità di voti, al decisione viene presa dal governatore. Prima

del TUB del '93 il CICR aveva potere di direzione generico e generalizzato sulla BI

per l'esercizio del potere pubblico di vigilanza. Non erano presenti le caratteristiche

per un rapporto di gerarchia (ordinare, esercitare da solo, sostituzione alla BI

nell'esercizio della vigilanza). Col TUB rimane l'inesistenza del rapporto gerarchico

e non vi è nessuna norma che attribuisce al CICR poteri direttivi sulla BI per

l'esercizio della vigilanza. Esistono norme che permettono alla BI di esercitare il suo

potere normativo solo se esiste una preventiva deliberazione del CICR in conformità

alla quale deve agire. Il rapporto tra CICR e BI è qualificato come rapporto tra

organi normativi di rango diverso. Le norme di vigilanza vengono proposte dalla

BI, deliberate dal CICR sulla base della proposta per arrivare alle norme di

attuazione della BI. In base all'art. 4 del TUB la BI esercita la vigilanza sulle banche,

formula proposte per le deliberazioni del CICR, la motivazione del provvedimento e

la relazione illustrativa che analizza l'aspetto sul mercato rispettando il principio di

proporzionalità, ovvero l'esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine

con il minor sacrificio dell'interesse dei destinatari, emana regolamenti nei casi

previsti dalla legge, impartisce istruzioni (disposizioni), adotta provvedimenti di

carattere particolare di sua competenza. Viene scelto l'approccio del rischio per

trovare un compromesso tra un libero mercato e uno troppo regolamentato → livello

di regolamentazione e sua tipologia (analisi costi-benefici). La tipologia dei

regolamenti viene scelta in base ai rischi presenti sul mercato. Il rischio può essere

sistemico → effetto domino che può causare il fallimento degli intermediari,

soprattutto banche; oppure può presentarsi il rischio di asimmetria informativa per

cui bisogna garantire la stabilità degli intermediari finanziari con la vigilanza

prudenziale e proteggere clienti e investitori attraverso al trasparenza.

Provvedimenti di carattere particolare: riguardanti un singolo soggetto e incidono

sulla validità degli atti compiuti da terzi. Se i provvedimenti non vengono rispettati,

la BI può applicare sanzioni amministrative alla banche e nei casi più gravi può

sostituire gli organi delle banche oppure può utilizzare strumenti informali quali la

pervasione morale (“minacce”). Questi, insieme ai regolamenti e alle disposizioni

sottoposti a pubblicità prevista dall'art. 8, vengono utilizzati dalla BI per esercitare la

vigilanza sulle banche.

Assetto proprietario: La BI è un ente pubblico definito dalla L'36 e dalla legge sul

risparmio. Struttura proprietaria e organizzazione sono definite dal vigente statuto

del '36 e modificate dalla legge sul risparmio del 2006. è un ente associativo, il suo

capitale è diviso in quote, possedute dal 1983 da privati poi da pubblici con la L del

'36 (Casse di Risparmio, Istituti di credito pubblici, Istituti associativi, istituti di

previdenza privatizzate nel corso degli anni '90 creando conflitti tra controllori e

controllati). La legge sul risparmio tentò di ridefinire l'assetto proprietario della BI

sulla base di un regolamento da emanare entro tre anni dal vigore di tale legge,

regolamento che avrebbe dovuto prevedere le modalità di dimissione delle

partecipazioni della BI a favore dello stato e di tutti gli altri enti pubblici. Scaduti i

tre anni la delega decadde e le quote rimasero in mano ai privati evitando il

passaggio della BI al pubblico. Come BC della Repubblica Italiana partecipa al

Sistema Europeo delle BC (SEBC) nominando gli organi interni e ripartendo le loro

competenze. Il SEBC è costituito: dall'assemblea dei partecipanti → si riunisce per

le modifiche dello statuto, esiste una sede centrale, una speciale per le riunioni

annuali e altre 14 sedi per le assemblee specifiche, ogni partecipante ha un voto ogni

100 quote se le possiede da almeno tre mesi e da 500 in poi possiede un voto ogni

500 (max 50 voti, limite nell'esercizio del voto); dal consiglio dei superiori →

costituito da 13 membri, uno per ogni sede periferica (Firenze e Livorno unica sede),

più il governatore che lo presiede, tali membri restano in carica 5 anni e possono

essere rinnovati max due volte, detiene l'amministrazione dell'ente e la sua gestione,

viene nominato dall'assemblea e prima della legge sul risparmio poteva nominare e

revocare il governatore della BI garantendo l'autonomia, oggi esprime al riguardo

solo pareri; dal collegio sindacale → detiene il controllo contabile di legittimità ed è

composto da tre membri in carica per tre anni e rinnovabili max tre volte; dal

governatore → la legge sul risparmio ha stabilito che tutti i provvedimenti della BI e

del governatore con rilevanza esterna e inerenti all'esercizio di funzioni pubbliche

della BI siano trasferite al direttorio, fatta eccezione per le decisioni di politica

monetaria, la funzione di vigilanza è stata trasferita dall'organo monocratico a quello

collegiale, il governatore rappresenta la BI negli atti, contratti, giudizi, la carica,

nomina e revoca sono dettate dalla legge sul risparmio, il governatore è nominato

con decreto del PDR dietro proposta del PCM sentito il parere del Consiglio

Superiore della BI (CSBI), inizialmente la durata della carica era illimitata ora è di

sei anni; dal direttorio generale → ha ampliato il potere alla vigilanza e a tutti gli atti

esterni della BI, gli organi da cui è composto (governatore, direttore generale e tre

vice-direttori) rimangono in carica per sei anni con un rinnovo massimo e vengono

nominati dal CSBI; dal direttore generale e dai vice-direttori generali.

Attività Bancaria:

Le banche sono sottoposte a disciplina speciale. Nel corso degli anni '80 avviene la

despecializzazione che comporta la nascita di nuovi prodotti e l'ampliamento del

mercato mobiliare. La nascita di nuovi intermediari finanziari offre impieghi simili a

quelli delle banche creando concorrenza 8lising, factoring). Le diverse discipline tra

banche e nuovi intermediari sono state poi unificate e secondo l'impostazione “pon

bancaria” vengono applicati controlli più rigorosi per le banche (trasparenza e

comportamento) e discipline meno rigorose per gli altri intermediari. Tuttavia

esistono attività bancarie che differenziano le banche dagli altri intermediari

finanziari e che giustificano la diversa disciplina a cui sono sottoposte. Secondo

l'art.10 l'attività bancaria è composta da raccolta del risparmio e esercizio del credito

creando un collegamento polifunzionale tra le due attività. Il DL 350/85 è la prima

direttiva banche che definisce l'ente creditizio come impresa raccoglitrice di depositi

e altri fondi rimborsabili dal pubblico e che concede crediti per proprio conto. Il

concetto di ente creditizio viene espanso con i DL2006/48 e 2006/49 ad Istituto di

Moneta Elettronica (IMEL). La CRD4 torna alla nozione di sola banca poiché si

creano due tesi contrapposte sulla funzione bancaria, una dice che per far si che

entrambe le tesi rientrino nel concetto di attività bancaria, è necessario che queste

vengano estrinsecate nei contratti bancari e esclude gli ICS che acquistano

obbligazioni e/o concedono mutui; la seconda tesi esprime la necessità di

intermediazione tra la circolazione del denaro e non tiene conto delle altre forme di

attività come le garanzie bancarie, consulenze e di tutte le altre attività che la banca

offre. Secondo l'art. 11 con la legge sul risparmio del '36, la raccolta del risparmio

sotto ogni forma (depositi, titoli di partecipazioni obbligazioni) e l'esercizio del

credito sono funzioni di interesse pubblico → titoli di debito e titoli di rischio.

Rientrano in questa nozione solo quelle forme di raccolta che rendono la banca

debitrice di una certa somma di denaro nei confronti di un soggetto che vanta un

credito con obbligo di restituzione di quanto dato almeno (prestito particolare). Le

direttive comunitarie stabiliscono che la raccolta di fondi con obbligo di restituzione

come l'emissione continua di obbligazioni o di titoli di debito o altre forme devono

essere a svolte dalla banca. Il CICR stabilisce che la raccolta di fondi può avvenire

nei diversi modi anche quando l'obbligo di restituzione della banca venga

posticipato oppure condizionato dall'andamento della società. (La raccolta del

risparmio attraverso emissione di obbligazioni non costituisce attività bancaria).

Esiste un tipo di raccolta che viene effettuato indirettamente e consiste nel soggetto

che versa una determinata somma di denaro in banca al fine di investirla nel mercato

mobiliare. Per trattarsi di raccolta del risparmio che rientri nella nozione di attività

bancaria, questa deve avvenire tra il pubblico, ovvero quando avviene tra un numero

potenzialmente illimitato di soggetti, quando è in forma standardizzata, non

personalizzata, con criteri uguali per tutti e il carattere è impersonale. Inoltre il CICR

stabilisce la soglia sotto la quale non si è in presenza di raccolta del risparmio tra il

pubblico e di conseguenza non si ha riserva a favore della banca. L'attività bancaria

è data dal collegamento funzionale tra raccolta (tra il pubblico e con obbligo di

restituzione) e impiego (operazioni che rendono la banca creditrice e l'accreditato

obbligato alla restituzione di quanto ricevuto). Secondo una parte della dottrina

fanno parte degli impieghi anche i crediti di firma (garanzie), altra parte della

dottrina invece, affermava che le banche esercitavano attività bancaria più altre

attività finanziarie indipendentemente dalla riconducibilità di queste all'attività

bancaria → art.10 c3 e art.11 c2 e non rientrano le attività esplicitate nell'art.1c2 e le

operazioni attraverso cui la banca acquista titoli di rischio. Lo scopo delle operazioni

bancarie di prestito è quello di accrescere temporaneamente il patrimonio

dell'accreditato rilasciando un credito con obbligo di restituzione (leasing finanziario

e contratti di crediti di firma che rientrano nell'attività bancaria poiché realizzano lo

scopo della banca). Rientrano nell'attività bancaria anche le operazioni di riporto o

di pronto contro termine (operazioni mobiliari). Secondo l'art.11 del TUB la raccolta

del risparmio è caratterizzata dall'obbligo di restituzione. È un'attività riservata alle

banche quando avviene tra il pubblico creando un “monopolio” per tutelare da una

parte il risparmio e il risparmiatore e dall'altra tenere in considerazione le esigenze

delle imprese e degli investitori. L'art stesso pone limiti a questa riserva elencando i

casi in cui non siamo in presenza di raccolta del risparmio tra il pubblico, ma

dall'altro impone deroghe alla libertà: i limiti imposti provengono dai comma 2,

2bis, 2ter, 3 e 4quarter secondo cui la raccolta del risparmio è vietata ai soggetti

diversi dalle banche, non è considerata raccolta del risparmio tra il pubblico la

ricezione di fondi connessa all'emissione di moneta elettronica e la ricezione di fondi

da inserire in conti di pagamento usati esclusivamente per la prestazione di servizi di

pagamento, inoltre il CICR stabilisce limiti e criteri, anche per l'attività e la forma

giuridica del soggetto che acquisisce fondi, in base ai quali non costituisce raccolta

del risparmio tra il pubblico quelle effettuate presso specifiche categorie individuate

attraverso rapporti di società o di lavoro e ai fini della tutela della riserva dell'attività

bancaria, sempre il CICR, stabilisce limiti e criteri per la raccolta effettuata dai

soggetti che nei confronti del pubblico esercitano attività di concessione di

finanziamenti sotto ogni forma. Senza l'emissione di strumenti finanziari il CICR

individua tre categorie di soggetti da cui viene effettuata la raccolta del risparmio:

soci, dipendenti e gruppo di appartenenza e nella seconda direttiva stabilisce che la

raccolta effettuata a queste società non può essere a vista, ovvero non può essere

legata all'emissione e gestione di mezzi di pagamento, quindi, secondo il comma 5 le

passività di questi soggetti non posso essere utilizzate come moneta (spendibilità

generalizzata:pagamento a tutti; Spendibilità non generalizzata: pagamento solo

presso l'emittente). Il comma 4 dello stesso articolo stabilisce alcune deroghe al

limite, infatti il divieto di raccolta del risparmio tra il pubblico non viene applicato

agli Stati Comunitari, agli Stati extracomunitari, alle società quotate e a tutti gli altri

istituti autorizzati dalla legge ad effettuare raccolta del risparmio ai sensi del

principio della tutela del risparmio. Secondo l'art.10 del TUB l'attività bancaria è un

legame biunivoco tra banca e attività bancaria. La banca svolge anche altre attività

finanziarie e le attività ammesse al mutuo riconoscimento, motivate dall'integrazione

dei mercati → banca universale. (Differenza tra attività bancaria, raccolta e impiego,

e l'attività delle banche che comprende quella bancaria più le altre attività

finanziarie). Raccolta → obbligo di restituzione con rischio per le banche, specificità

nella raccolta assicurativa nei confronti del depositante che giustifica maggiori

controlli; Impieghi → differenza tra mutui, emessi dalla banca e aventi meno

negoziabilità e di conseguenza sottoposti a controlli più incisivi, e titoli emessi dagli

altri intermediari finanziari, inoltre solo le passività possono essere usate dalle

banche come mezzo di pagamento con controllo di politica-monetaria.

Disciplina dell'accesso al mercato bancario:

L'art.1 c2 definisce “banca italiana” quella avente sede in Italia, “banca comunitaria”

quella avente sede legale e amministrazione centrale in un medesimo Stato

comunitario diverso dall'Italia e “banca extracomunitaria” quella avente sede legale

in uno Stato extracomunitario.

Banche italiane: Nel '26 era necessaria l'autorizzazione da parte del MINEF, sentito

il parere dell'istituto di emissione, senza cui la banca di deposito non poteva iniziare

ad operare. Con l'art.38 della L bancaria del '36 le aziende di credito non potevano

costituirsi e quindi iniziare le operazioni senza autorizzazione della BI → sistema

della doppia autorizzazione. L'autorizzazione per la costituzione era richiesta per la

banca come impresa di diritto (controllo della BI sulla struttura del mercato bancario

tale da assicurare uno spazio vitale per le imprese già esistenti) e per le banche come

impresa funzione. Questa era fortemente discrezionale e veniva rilasciata dall'organo

di vigilanza in funzione delle esigenze economiche del mercato. Le autorità di

vigilanza fecero largo uso delle autorizzazioni giustificato dal sovraffollamento del

mercato e dall'instabilità delle banche, generando un blocco generale. I cambiamenti

arrivano con la nascita di nuovi intermediari, delle succursali e con la direttiva

77/780 che disciplina il rilascio da parte degli stati membri delle autorizzazioni

all'esercizio dell'attività quando ricorrono le seguenti condizioni:

un fondo minimo per l'apertura;

• almeno due soggetti che detengono il controllo della banca aventi esperienza e

• requisiti di onorabilità (principio dei quattrocchi);

presentazione di un programma di attività;

• requisiti di onorabilità dei soci di controllo.

•

Inoltre la direttiva 77/780 elimina il potere di vigilanza sulla struttura del mercato

alle autorità creditizie. Dal 1989 con la seconda direttiva banche le richieste di

autorizzazioni vengono valutate secondo requisiti sopra citati fissati dal DPR

350/1985. In mancanza di tali requisiti, queste potevano essere anche revocate. Per

quanto riguarda gli enti già sostituiti, l'autorizzazione acquisisce le caratteristiche di

modifiche dello statuto.

Art.28 Legge bancaria: doppia autorizzazione per la costituzione e per l'esercizio

dell'attività. Non necessarie entrambe per gli enti già costituiti. Soluzione adottata

dall'art.14 del TUB con maggiore delegificazione dei requisiti rispetto al decreto

dell'85. Lo scopo del provvedimento è la stabilità dell'ente, oggi chiamata “sana e

prudente gestione dell'ente creditizio” ( la direttiva fa riferimento alle qualità degli

azionisti). Tale articolo viene abrogato. L'art.13 del TUB stabilisce che le banche

autorizzate in Italia, quindi le banche italiane e le succursali di banche comunitarie,

devono iscriversi in un apposito albo.

Banche di nuova costituzione: Sono consentite solo s.p.a. e società cooperative per

azioni a responsabilità limitata che non subiscono alcun intervento della 2direttiva

poiché fissate dalla legge. È richiesta la coincidenza tra la sede legale e la direzione

generale per limitare l'arbitraggio regolamentare e un capitale minimo, non inferiore

a quanto stabilito dalla BI per tutte le banche e cooperative → 10 mln € per spa e

popolari; 5 mln € per banche di credito cooperativo. È necessario un programma

concernente l'attività e la struttura governativa e organizzativa in linea con la sana e

prudente gestione e requisiti di onorabilità previsti dall'art.25 del TUB.

Grazie alla 2 direttiva gli Stati membri possono vietare l'autorizzazione all'ente

creditizio nel caso in cui gli azionisti che detengono partecipazioni qualificate (10%

del capitale o diritto al voto che permette di esercitare un'influenza notevole o

controllare la società) non soddisfino le qualità richieste.

L'art.25 del TUB stabilisce i requisiti di onorabilità dei partecipanti: Il MINEF,

sentita la BI, determina i requisiti di onorabilità dei titolari delle partecipazioni

indicate dall'art.19 TUB e in mancanza di essi, questi non possono esercitare diritti

di voto e gli altri diritti inerenti alle partecipazioni eccedenti le soglie indicate

dall'art.19 che consentono di influire sulla società. Attraverso la direttiva 2007/44

avviene l'armonizzazione massima delle partecipazioni qualificate al 10%. Il

comma1 dell'art.25 viene modificato e il MINEF può applicare i requisiti onorabilità

solo nel caso in cui il socio non ha commesso reati bancari, finanziari, alla pubblica

amministrazione..

Il meccanismo sanzionatorio è previsto dall'art.28 del TUB e comporta la

sospensione del diritto di voto e di altri diritti che permettano un'influenza notevole

sulla società per la parte eccedente la soglia di partecipazione per cui è richiesto il

requisito di onorabilità. Se i diritti vengono ugualmente esercitati, allora è prevista

l'impugnabilità della delibera assembleale assunta sulla base della “prova di

resistenza” (voto marginale di quei soci che avrebbero dovuto esercitare il voto);

'impugnazione è possibile anche dalla BI. Esiste l'obbligo di alienazione delle

partecipazioni eccedenti la soglia partecipativa per cui è richiesto il requisito di

reputazione. Con l'art.19 del TUB la BI controlla l'acquisizione di partecipazioni

rilevanti. Prima di essere modificato, i primi 5comma rappresentavano il regime

generale delle autorizzazioni, mentre 6e7 il principio di separatezza tra banche e

industria. Regime generale: il TUB viene adattato al diritto societario, che prevede

accanto al modello di amministrazione tradizionale, il modello modistico e

dualistico. In seguito alla riforma, il diritto societario comprende: partecipazioni,

azioni e strumenti finanziari che attribuiscono al compratore diritti amministrativi o

di voto. Le cose sono cambiate con l'attuazione della direttiva 2007/44 che ha

affidato alla BI il potere di autorizzazione (10%delle partecipazioni) e se questo

comporta una situazione lesiva per la concorrenza, l'autorizzazione deve essere

concessa anche dall'antitrust, ha fissato le soglie del 20%-30%-50% per la quota di

diritti di voto o del capitale. La BI per concedere autorizzazioni deve tener conto

delle partecipazioni indirette, delle quote già costituite, delle partecipazioni di

controllo in una società che a sua volta ne detiene in una banca e delle partecipazioni

a cascata, ovvero le acquisizioni di concerto di più soci per ottenere il controllo. (La

nozione di controllo è descritta nell'art.23 del TUB, mentre il meccanismo

sanzionatorio dall'art.25).

Principio di separatezza tra banca e industria :

In principio le banche che non svolgevano attività bancaria e finanziaria potevano

detenere partecipazioni industriali max del 15% per il controllo di una banca. La

soglia stabilita dalla legge era impeditiva, non autorizzativa. Negli anni '80 il blocco

per le banche viene eliminato.

(Direttive sostituite dalla CRD4: 77/780; 89/646; 2006/48 ancora oggi in vigore).

Direttiva 350/85: regolamento del 1998 → Il MINEC fissa i requisiti di onorabilità,

professionalità e indipendenza. Sono previste almeno due persone con requisiti di

onorabilità ed esperienza adeguata all'esercizio delle proprie funzioni, in grado di

orientare il futuro ente creditizio. I requisiti vennero estesi al presidente dei ministri,

all'amministratore delegato e a tutti gli esponenti aziendali con potere di erogazione

del credito. Per i primi due era richiesta esperienza minimo triennale in ambito di

amministrazione e controllo in imprese appartenenti al settore finanziario e pubblica

amministrazione, per il direttore generale invece, l'esperienza doveva essere

acquisita nei medesimi campi per almeno cinque anni.

Causa impeditiva: Colore che nei due anni precedenti hanno ricoperto le funzioni di

amministrazione, direzione o controllo di una società sottoposta a fallimento, non

possono esercitare la funzione di amministrazione di una banca → sostituito dal

regolamento del '98 il quale stabiliva che tutti coloro che svolgessero attività di

amministrazione e controllo dovevano avere tutti i requisiti richiesti. La mancanza di

essi comporta la decadenza dall'ufficio e nel caso di condanna definitiva, la

sospensione temporanea dall'ufficio e reintegrazione solo attraverso una delibera

dell'assemblea della banca. Nel 2011 è stata introdotta un'ulteriore causa impeditiva:

(intelocking directorate) se un soggetto svolge un'attività analoga in un'altra società

concorrenziale, allora questo non può esercitare la funzione di amministrazione. Ha

90 giorni a disposizione per scegliere tra le due. L'ottimo requisito richiesto è lo

stretto legame che mira ad evitare gli ostacoli alla vigilanza.

Disciplina delle succursali:

Articolazione territoriale della banca attraverso l'espansione dell'attività bancaria

nella stessa sede (libera prestazione dei servizi) o mediante l'apertura di succursali

(libertà di stabilimento). Disciplina sottratta al diritto comune. Succursale →

Termine definito dalla prima direttiva banche, la succursale è intesa come una sede

di attività sprovvista della personalità giuridica di ente creditizio che svolge tutta o

parte dell'attività dello stesso. L'apertura di succursali comunitarie, extracomunitarie

e italiane viene disciplinata diversamente dal TUB.

Espansione territoriale per le banche italiane: Inizialmente disciplinate dal

• decreto del 1919, poi dalla legge del '26 che, interviene a causa di

sovraffollamento e instabilità, attribuendo al MINFIN la decisione per

l'apertura di succursali e poteri di vigilanza sul mercato, ma nessuno circa la

chiusura delle stesse (introdotto nel '36). Interviene la L'36 stabilendo

l'autorizzazione della BI per l'apertura di succursali di banche italiane e per il

trasferimento degli sportelli per garantire la stabilità del sistema. Ciò durò fino

agli anni '70, quando il CICR iniziò a dettar regole nei confronti della BI in

merito ai criteri necessari per il rilascio delle autorizzazioni. L'efficienza era

garantita attraverso la concorrenza tra le banche (piani sportello della BI →

criteri per il rilascio delle autorizzazioni). Il DPR350/85 lascia inalterata la

disciplina di apertura delle succursali, mentre la direttiva 89/646 lasciava

completamente libere le banche italiane e quelle comunitarie di aprire

succursali in Italia. Non a caso la seconda direttiva affermava la libertà di

stabilimento prevista dall'art.15 del TUB che disciplina le succursali. Secondo

tale art. è libera l'apertura di succursali nello stato nazionale ed estero da parte

di banche italiane e comunitarie, l'autorizzazione è necessaria solo in caso di

apertura di succursali in territorio non comunitario. Per quanto riguarda la

procedura di apertura è necessaria una comunicazione alla BI e quest'ultima ha

potere di veto circa la struttura organizzativa e la situazione economica,

finanziaria e patrimoniale della banca per garantire la sana e prudente

gestione. La chiusura di succursali di banche italiane è disciplinata dall'art.78

TUB che può vietare di intraprendere nuove operazioni e può obbligare la

chiusura per violazione di disposizioni legislative, amministrative o statutarie,

per irregolarità di gestione, insufficienza di fondi solo per le banche

extracomunitarie, poiché non avendo personalità giuridica i fondi insufficienti

sono della casa madre. L'art.34 della L'36 permetteva al CICR di ordinare la

chiusura di succursali di banche italiane a causa di irregolarità di gestione o

per una migliore distribuzione territoriale delle aziende di credito per le

esigenze economiche del mercato. Secondo l'art.16 TUB la prestazione dei

servizi è libera e i controlli sono meno incisivi rispetto alla libertà di

stabilimento. Esiste un onere di comunicazione alla BI che, in questo caso,

non ha potere di veto poiché non vi è articolazione della struttura. La

prestazione dei servizi in uno stato extracomunitario è disciplinata dall'art.14

TUB.

Espansione territoriale di banche comunitarie: disciplinata fino al 1973 dal

• 1620/1919 che non faceva distinzione tra banche comunitarie e

extracomunitarie, ma semplicemente le classificava entrambe come banche

estere. L'apertura di succursale di primo impianto era disciplinata dall'art.5

della L bancaria secondo cui il CICR deteneva il potere di autorizzazione con

decreto del MINFIN in accordo con il MINAE, per le successive era

necessario l'intervento della BI. Non poteva essere sindacata nel merito di

condizione di reciprocità e per alcune determinate condizioni poste per la

serietà d'iniziativa, quali il capitale minimo, bilancio separato dalla casa madre

e deposito dell'atto costitutivo nella cancelleria del tribunale nella cui

circoscrizione vi era la succursale. Una volta introdotta la distinzione tra

banche comunitarie e extracomunitarie nel 1973 vengono considerate

svantaggiose le condizioni di reciprocità e tutte le altre condizioni richieste dal

decreto del 1919. A tal proposito è intervenuta una delibera del CICR nel

1976che trasferisce il proprio potere di autorizzazione alla BI e elimina le

condizioni discriminatorie. Il DPR 350/85 ha esteso all'apertura di succursali

comunitarie la vigilanza strutturale e la discrezionalità della BI, ma questo

contrastava l'obiettivo Europeo di creare una mercato unico in cui le imprese

bancarie potevano muoversi liberamente sotto il principio del home country

controll, perseguito inizialmente attraverso l'armonizzazione massima delle

legislazioni nazionali con l'atto unico Europeo del 1986 che sostituiva il mutuo

riconoscimento. I presupposti erano l'armonizzazione minima dell'accesso e

della vigilanza prudenziale dell'attività bancaria con mutuo riconoscimento

con applicazione del principio del “hcc” per ottenere il diritto di stabilimento o

di prestazione dei servizi realizzando il mercato unico. A questi diritti

andavano affiancati limiti soggettivi (dettati dalla direttiva a coloro che per il

diritto comunitario erano enti creditizi) e oggettivi (per le attività disciplinate

nella seconda direttiva e ammesse al muto riconoscimento). L'ente creditizio

che vuole aprire una succursale in un altro paese membro ha l'onere di

notificare l'iniziativa all'autorità del paese di origine che opera sulla struttura

organizzativa e sulla situazione patrimoniale e economica dell'ente, che a sua

volta deve comunicare la propria decisione al paese ospitante che fa richiesta.

L'autorità del paese di origine obbliga le succursali a rispettare determinate

condizioni per motivi di interesse generale, di ordine pubblico ( norme sulla

trasparenza, antireciclaggio, credito al consumo , contratti bancari, garanzie

pignoratizie..). Trascorsi due mesi la succursale può iniziare a svolgere la

propria attività. Per la prestazione dei servizi non sono previsti ulteriori

controlli. Sotto l'aspetto della vigilanza vigeva l'hcc che conferiva al paese

ospitante potere d'informazione, potere sulla liquidità della succursale e misure

di politica-monetaria. Secondo il comma 3 dell'art.15 solamente l'apertura

della prima succursale è sottoposta alla procedura della comunicazione,

mentre per le operazioni la base è costituita dal diritto privato. L'art.55 TUB

stabilisce che la BI, in conformità con le deliberazioni del CICR, esercita

controlli sulle succursali di banche comunitarie nel territorio della Repubblica;

l'art.17 TUB lascia alla BI il potere di disciplinare l'esercizio attività non

ammesse al mutuo riconoscimento effettuato da banche comunitarie nel

territorio della Repubblica; l'art.54 TUB conferisce alla BI la possibilità di

effettuare ispezioni presso le banche e richiedere a esse l'esibizione di

documenti e atti ritenuti necessari; l'art.79 TUB da il potere alla BI di vietare

l'apertura di succursali o l'iniziativa di nuovo operazioni in caso le condizioni

stabilite non vengano osservate. Secondo l'art.16 TUB che tratta la libera

prestazione dei servizi, le banche italiane possono esercitare le attività

ammesse al mutuo riconoscimento in uno stato comunitario senza stabilirvi

succursali, nel rispetto delle procedure fissate dalla BI. È necessaria la

comunicazione all'autorità del paese di origine che a sua volta deve notificare

alla BI che può apporre solo le condizioni concernenti il diritto interno e le

norme inderogabili che garantiscono l'ordine pubblico. Non vi sono poteri

ispettivi e il divieto di intraprendere nuove operazioni è meno stringente

poiché non affiancato da sanzione (chiusura della succursale) da parte della

BI.

Espansione territoriale di banche extracomunitarie: disciplinate dal 1620/1919

• fino al 1973. interviene la prima direttiva 77/780 che impone agli stati membri

di non applicare all'apertura di succursali di banche extracomunitarie,

condizioni più vantaggiose rispetto all'apertura di succursali comunitarie. La

seconda direttiva stabilisce l'obbligo di informazione da parte degli stati

membri alla Commissione Europea dell'apertura nel proprio territorio di

succursali di banche extracomunitarie e il compito di adoperarsi affinché negli

stati extracomunitari non vengano imposte condizioni per le banche

comunitarie svantaggiose rispetto a quelle previste per gli enti nazionali. Tutte

le condizioni previste per l'apertura di succursali dono disciplinate dall'art.14

del TUB. L'art.18 TUB tratta le società finanziarie ammesse al mutuo

riconoscimento, perciò controllate da banche e estende la libertà di

stabilimento e di libera prestazione dei servizi previsti per le banche italiane,

alle società finanziarie purché queste siano sottoposte a vigilanza prudenziale,

siano controllate da enti creditizi italiani e rispettino altre condizioni stabilite

dalla BI.

Intermediari finanziari:

Istituti di Moneta Elettronica (IMEL): introdotto dall'ordinamento comunitario con

la direttiva 2000/16. secondo l'art.1 TUB l'IMEL è un'impresa diversa dalla banca,

emette moneta elettronica, ma viene incluso nella nozione di ente creditizio.

L'ordinamento comunitario da la possibilità alla BCE di imporre all'IMEL la

detenzione di una riserva obbligatoria. L'oggetto sociale è l'emissione di moneta

elettronica, che secondo l'art.1 h ter rappresenta il valore monetario memorizzato in

un dispositivo elettronico rappresentante una credito di un soggetto nei confronti di

un emittente per effettuare operazioni di pagamento nei confronti di soggetti diversi

dall'IMEL. L'istituto non è una banca perchè non crea moneta, infatti non può

erogare più di quanto versato, disposizione che preclude la concessione di

finanziamenti sotto qualsiasi forma. Raccoglie solamente risparmi, ma non secondo

la disciplina dell'art.11 . Possono essere autorizzati dalla BI,rispettando i requisiti

previsti per le banche) alla prestazione di servizi di pagamento sovrapponendosi agli

stessi istituti di pagamento, destinando a tale attività un certo patrimonio. È

sottoposto a vigilanza prudenziale anche se alcuni di questi istituti possono essere

esonerati quando la quantità di moneta elettronica in circolazione non supera in

media il limite imposto dalla BI e in ogni caso 5mln€, quando gli esponenti aziendali

non sono stati accusati di riciclaggio, finanziamento del terrorismo e altri reati

finanziari. Godono del mutuo riconoscimento ai fini della libertà di stabilimento e

della libera prestazione dei servizi, fatta eccezione per gli istituti esonerati dalla

vigilanza prudenziale. Colui che ha depositato presso l'IMEL, il cui importo è stato

cambiato da moneta legale a moneta elettronica, ha diritto di rimborso attraverso una

commissione sul conto corrente versata dall'IMEL per contratto. Il cliente può

chiedere il rimborso prima della scadenza del contratto o più di un anno dopo,

oppure la recessione dal contratto prima della sua scadenza. La moneta elettronica

non paga interessi. Il titolo V che tratta gli intermediari finanziari è stato interamente

ritrattato dal decreto 141/2010 che ha incluso tre categorie di soggetti: intermediari

finanziari, istituti di microcredito e CONFIDI. Gli intermediari venivano

inizialmente individuati in base all'attività svolta: intermediazioni in cambi,

prestazione di servizi di pagamenti, assunzione di partecipazioni e concessione

crediti. Tali soggetti dovevano essere autorizzati per potersi iscrivere all'albo

generale tenuto presso l'ufficio italiano cambi e i requisiti richiesti erano analoghi a

quelli previsti per l'avvio all'esercizio. Dovevano inoltre essere iscritti in un elenco

speciale tenuto dalla BI che comportava l'assoggettamento degli intermediari

finanziari a vigilanza prudenziale e strutturale. In seguito a verifiche di requisiti di

onorabilità dei soci avveniva l'iscrizione dell'intermediario in una sezione separata

dell'albo. Oggi è previsto un unico albo e viene presa un considerazione solo la

concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, mentre l'assunzione di

partecipazioni e l'intermediazione in cambi vengono disciplinate dal diritto comune;

la prestazione di servizi di pagamento ha una disciplina separata proveniente dagli

istituti di pagamento. L'art.107 TUB disciplina l'autorizzazione per i soggetti

finanziari; l'art.113 TUB tratta i controlli sugli elenchi; l'art.106 e seguenti

individuano le attività riservate agli intermediari finanziari autorizzati dalla BI e

iscritti nell'albo dalla stessa tenuto come per le banche. È prevista la concessione di

finanziamenti sotto ogni forma (prestiti e crediti, rilascio di garanzie e impegni di

firma, locazione finanziaria, credito al consumo, credito ipotecario, credito su pegno

e rilascio fideiussione), è effettuata tra il pubblico quando è svolta con

professionalità, cioè in via continuativa e non è considerata tale quando vengono

effettuate operazioni di finanziamento per le imprese del gruppo 8 imprese

controllate, controllanti e collegate). L'autorizzazione è richiesta solo per l'esercizio,

ma non per la costituzione e quando ricorrono tutte le condizioni stabilite dalla legge

diventa un atto dovuto. Tali soggetti possono essere autorizzati all'esercizio di

pagamento purché vi sia un patrimonio da destinate a tale attività; posso svolgere

attività d'investimento, ovvero negoziare, per conto proprio o altrui, strumenti

finanziari derivati e attività di collocamento con o senza garanzie. Sono autorizzati

anche all'emissione di moneta elettronica. L'intera attività dei soggetti finanziari è

sottoposta a vigilanza ispettiva, regolamentare e informativa.

Vigilanza:

L'esercizio dei poteri delle autorità di vigilanza avviene solo se legittimato dalla

legge e solo per le finalità previste dall'art.5TUB. Le autorità di vigilanza godono di

ampia discrezionalità, limitata solamente dall'UE col SEVIF dal 2011, che può

spingersi fino al non esercizio degli stessi poteri; il potere deve essere esercitato

quando necessario.

Vigilanza prudenziale o regolamentare: emanazione di regole. È sotto il

• profilo della regulation che le autorità di vigilanza sono limitate dall'UE col

SEVIF in base all'art.6TUB. La BI, che è parte integrante del SEVIF e più

precisamente dell'EBA che non è un organo di regolamentazione, è limitata

sotto il profilo degli strumenti, infatti insieme al CICR (potere normativo

sovraordinato rispetto a quello delle banche), ha potere di proposta e detta

regole di di attuazione. Con l'eliminazione della distinzione tra aziende e

istituti di credito circa la lunghezza delle operazioni, il TUB prevede un'unica

vigilanza sulle banche e su base consolidata (gruppi bancari. Consolida tutte le

società controllate dalle banche con contenere il rischio complessivo del

gruppo). Nel 2005 è stata aggiunta la v. supplementare il cui oggetto è il

conglomerato finanziario, diverso dal gruppo bancario, composto da società

bancarie, di gestione collettiva del risparmio (investimento) e assicurative.

Viene esercitata da un regolatore unico che può essere la BI se nel

conglomerato prevale la componente bancaria o mobiliare, oppure l'IBAS se

prevale la componente assicurativa. (art.53TUB)

Vigilanza ispettiva: disciplinata dall'art.54TUB. Alla BI è affidato il compito

• di effettuare ispezioni periodiche (anche straordinarie secondo la distinzione

nella L'36) e di determinare l'organizzazione interna dell'istituto. Può chiedere

ai paesi ospitanti di sostituirla nelle ispezioni. L'ispettore ha la qualifica di

pubblico ufficiale e si può avvalere anche del corpo della guardia di finanza.

L'ispezione si conclude con un rapporto di parte esterna ( comunicato agli

organi interni della banca) o un rapporto di parte interna che rimane all'organo

di vigilanza protetto dal segreto d'ufficio. Nel caso in cui la BI viene a

conoscenza di fatti riguardanti altre autorità ha l'obbligo di avvertire le stesse.

Vigilanza informativa: disciplinata dall'art.51TUB. La BI ha il potere di

• ricevere le informazioni tipizzate circa le modalità e i termini dei bilanci e

delle segnalazioni periodiche che influiscono in una matrice composta da nove

conti, di cui, i primi 8 contengono dati relativi allo SP e CE della banca, il 9

contiene informazioni utili ai fini della vigilanza prudenziale. Può anche

chiedere alla banca informazioni non tipizzate. La vigilanza ispettiva della BI

si estende non solo alle banche, ma anche alle autorità amministrative, altre

autorità e stati comunitari (art.7c5TUB). Tutte le autorità amministrative

indipendenti devono collaborare attraverso protocolli d'intesa e comitati di

coordinamento per proteggere i dati col segreto d'ufficio (legge sul risparmio).

Il collegio sindacale deve comunicare alla BI tutti gli atti e i fatti che

rappresentano irregolarità di gestione o di violazione delle norme che regolano

l'attività bancaria in modo da proteggere gli interessi dei risparmiatori; svolge

quindi, una funzione di ausilio alla BI la quale si può avvalere anche del corpo

della guardia di finanza. Vigilanza ispettiva e informativa sono incluse nella

disciplina che pone le banche in una condizione di assoluta trasparenza in

materia di bilancio, pubblicità commerciale, informazioni societarie e

trasparenza dei mercati mobiliari. Altro elemento che caratterizza la

trasparenza delle banche è lo strumento finanziario di informazione reciproca

che consente alle banche di conoscere le situazione di altre banche e terzi che

con queste hanno rapporti. Secondo l'art.20 e 21TUB gli obblighi di

comunicazione ricadono sui soggetti che detengono partecipazioni rilevanti

nelle banche, ovvero banche o società di qualsiasi natura, in modo tale da

poterne conoscere gli effettivi proprietari. L'art.20TUB è collocato nella

disciplina delle partecipazioni nelle banche, quindi della trasparenza degli

assetti proprietari di tutte le società che effettuano raccolta del risparmio,

escluse cooperative e enti pubblici (inclusi con la L55/1990 che previene i

reati di tipo mafioso), disciplinata dalla L1985/281. L'obbligo di

comunicazione alla BI è attribuito alle società con partecipazioni rilevanti,

tenute a indicare sia la soglia del 2% del capitale, da cui scaturiva l'obbligo

d'informazione, sia il calcolo delle partecipazioni per il diritto di voto. Il TUB

attribuisce alla BI la determinazione della soglia partecipativa a partire dalla

quale scattava l'obbligo di comunicazione nei propri confronti e le modalità di

calcolo delle partecipazioni per il diritto di voto. Con riferimento alla 2

direttiva banche 89/646, l'obbligo di comunicazione scatta nel momento in cui

si detiene una partecipazione qualificata (controllo e influenza notevole) del

10% e quando avviene una modifica superiore al 20% 30% 50% delle stesse.

(% = azioni con diritto di voto/ tutte le quote escluse le azioni di risparmio). Il

TUB definisce come partecipazione tutte le azioni, le quote e gli strumenti

finanziari che comportano diritti di voto e come partecipazione rilevante le

partecipazioni di controllo e tutte quelle determinate dalla BI in concomitanza

con il CICR tenendo conto dei diritti di voto e di tutti gli altri diritti

amministrativi. La Bi deve adeguarsi alle direttive comunitarie. L'obbligo di

comunicazione include tutti gli accordi conclusi sotto qualsiasi forma da cui

può derivare l'esercizio di voto concordato e nel caso in cui un accordo risulti

compromettere la sana e prudente gestione, la BI può sospendere il diritto di

voto. Nel caso di mancata comunicazione scatta una sanzione che consiste

nell'impugnabilità da parte della BI, sospensione del diritto di voto e degli altri

diritti amministrativi che possono influire sulla struttura dell'ente e

impugnabilità dell'atto ai sensi della prova di resistenza.

Per quanto riguarda la vigilanza regolamentare, questa è disciplinata dall'art.53TUB

diviso in tre blocchi di disposizioni:

Primo blocco → comma1 che affida alla BI il compio di emanare disposizioni

– di carattere generale in materia di contenimento del rischio nelle sue diverse

configurazioni, partecipazioni detenibili dalle banche, adeguatezza

patrimoniale e informativa al pubblico (regole di carattere generale).

Secondo blocco → comma3 secondo il quale la BI agisce come legislatore

– speciale adottando provvedimenti specifici nelle medesime materie, inoltre

può vietare alla banche di distribuire utili e interessi, di pagare interessi e fissa

limiti alla remunerazione da parte della banca agli esponenti aziendali

(provvedimenti specifici).

Terzo blocco → comma4 secondo il quale CICR e BI dettano le regole per lo

– svolgimento di attività di rischio (erogazione del credito), nei confronti di

soggetti in qualche modo collegati alla banca (regole di comportamento).

Tali blocchi derivano dalle direttive comunitarie che recepiscono le indicazione dal

comitato di Basilea che non ha potere normativo e è costituito dai rappresentanti di

vigilanza dei paesi più evoluti. Le regole vengono implementate nelle diverse