L'imprenditore e le società del sistema italiano

Indice

• Premessa pag. 3
  • Tipologie d'impresa pag. 3
    • Impresa individuale pag. 3
    • Forme societarie pag. 3
  • Disciplina delle società pag. 4
  • Il ruolo del professionista nella fase contrattuale della costituzione della società pag. 5
  • L’attività di impresa pag. 7
    • Le caratteristiche dell’impresa pag. 7
    • Organizzazione dell’attività pag. 7
    • La professionalità pag. 8
    • Quando l’attività non è imprenditoriale pag. 8
    • L’imprenditore secondo il Codice Civile pag. 8
    • L’imprenditore commerciale pag. 9
    • L’imprenditore agricolo pag. 9
    • Il piccolo imprenditore pag. 10
  • Gli obblighi dell’imprenditore pag. 11
  • L’attività di lavoro autonomo pag. 12
• Impresa individuale o collettiva pag. 15
  • L’impresa individuale: vantaggi e svantaggi pag. 15
  • L’impresa individuale: gli adempimenti richiesti pag. 16
  • L’impresa collettiva pag. 17
  • Società di persone: adempimenti richiesti pag. 17
• I vari tipi di società pag. 19
  • Le società di persone pag. 20
    • Società semplice pag. 21
    • Società in nome collettivo pag. 21
    • Società in accomandita semplice pag. 21
    • Le società di persone: ulteriori importanti aspetti pag. 22
  • Società di capitali pag. 23
    • Società a responsabilità limitata pag. 25
    • Società per Azioni pag. 49
  • Società cooperativa pag. 60
  • Altre forme sociali pag. 61
• Conclusioni pag. 63

Premessa

Per effettuare una scelta che rispecchi le esigenze dei soggetti che intendano costituire una società è necessario considerare il tipo di attività che detti soggetti vogliono svolgere, l’entità del lavoro previsto, l’attività e i redditi futuri attesi dei soci e le responsabilità (patrimoniali) che i soci vogliono assumersi. Tutto ciò è mirato al perseguimento dello scopo sociale nel mantenimento degli equilibri economico-finanziari e patrimoniali.

Tipologie d'impresa

Impresa individuale

In questo caso il soggetto giuridico è una persona fisica che risponde coi propri beni delle eventuali mancanze dell'impresa: in tal caso non c'è un'autonomia patrimoniale dell'impresa e se questa viene dichiarata fallita, anche l'imprenditore fallisce. Sono concettualmente simili all'impresa individuale quella familiare (formata al 51% dal capofamiglia e al 49% dai suoi familiari, con parenti entro il terzo grado e affini entro il secondo grado).

Forme societarie

Le società di persone sono caratterizzate da un'autonomia patrimoniale imperfetta, in cui cioè il patrimonio della società non è perfettamente distinto da quello dei soci, per cui i creditori possono rivalersi (se il patrimonio societario è insufficiente) anche sui beni dei soci. Si può avere:

• Una società semplice (S.s.) nel caso in cui non sia necessario svolgere una attività commerciale ma si abbia la necessità di gestire un'attività (agricola o professionale);
• Una società in nome collettivo (S.n.c.) in cui tutti i soci sono responsabili (in egual parte e con tutto il loro patrimonio) delle obbligazioni della società;
• Una società in accomandita semplice (S.a.s.) in cui i soci accomandatari amministrano la società e rispondono con tutto il loro patrimonio mentre i soci accomandanti rispondono limitatamente al capitale conferito e non possono amministrare la società (questa tipologia permette a un soggetto di investire in un'impresa senza assumersene i rischi, diventando quindi socio accomandante).

Le società di capitali sono dei soggetti giuridici che godono di autonomia patrimoniale perfetta (il patrimonio della società è distinto da quello dei soci). Se una società di capitali fallisce, i creditori possono attingere solo dal patrimonio della società (capitali, beni immobili, vendita di brevetti posseduti dalla stessa, ecc.). Il patrimonio dei soci non viene intaccato. Una volta esaurito il patrimonio della società, se ci sono ancora debiti essi restano insoluti. Le possibili forme che può assumere sono:

• Società a responsabilità limitata (S.r.l.);
• Società per azioni (S.p.a.);
• Società in accomandita per azioni (S.a.p.a.).

Le società per azioni si suddividono a loro volta in società non quotate e in società o enti di interesse pubblico ai sensi dell’art. 16 D. Lgs. 39/2010 quali le società quotate, le banche, le imprese di assicurazione, le SIM, ecc.

Le società cooperative, a capitale variabile, rappresentano una particolare forma societaria le cui peculiarità sono connesse allo scopo mutualistico che perseguono (la nozione di mutualità va intesa come lo scopo di fornire beni o servizi o lavoro a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle praticate sul mercato). Le cooperative rivestono quindi una particolare meritevolezza sociale in quanto svolgono la loro attività senza fini speculativi. Le cooperative possono essere:

• Di consumo: quando vengono costituite per ottenere un risparmio di spesa;
• Di produzione e lavoro: quando sono valorizzate le capacità lavorative dei soci offrendo loro occasioni di lavoro.

Le società consortili (art.2615 ter c.c.) sono costituite secondo un tipo di società lucrativa ma con il medesimo scopo che caratterizza il contratto di consorzio ovvero quello di disciplinare o anche svolgere determinate fasi operative o di supporto delle imprese consorziate.

Disciplina delle società

Il libro quinto (intitolato “del lavoro”) del codice civile disciplina il funzionamento delle società dall’art. 2247 fino all’art. 2510. La definizione di società data dal codice civile è quella di un “contratto con il quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili” (art. 2247 c.c.).

Il presupposto della costituzione di una società è quello dell’esercizio in comune di un’attività allo scopo di ottenere il maggior vantaggio economico, offrendo una congrua remunerazione al capitale impiegato e al lavoro prestato dai soci.

Per la scelta del tipo di società da adottare è necessario valutare, in sintesi, i seguenti aspetti:

• Dimensione aziendale: si deve valutare la capacità produttiva della società. Se si ritiene preponderante la capacità/attività lavorativa, si tenderà ad optare nella maggior parte dei casi per la società di persone, anche se la riforma del diritto societario ha creato le condizioni giuridiche affinché la S.r.l. possa assumere anch’essa un ruolo di primo piano per questa fattispecie.
• Rischio d’impresa: è sempre presente un rischio nella conduzione di un’azienda, conseguente a vari elementi quali il tipo di attività svolta, la presenza di aziende concorrenti, l’entità della domanda del mercato, la necessità di finanziamenti, ecc. Di conseguenza occorre prestare la massima attenzione non solo per il rischio di azienda ma anche, e soprattutto, per il patrimonio personale dei soci.
• Pressione tributaria: occorre esaminare la posizione della società nei confronti dell’imposizione tributaria al fine di valutare i suoi effetti in capo alla società ed ai soci.

Il ruolo del professionista nella fase contrattuale della costituzione della società

Il legislatore ha previsto relativamente al “modello della impresa collettiva”:

• Una disciplina minima, di carattere imperativo ed inderogabile, che trova applicazione anche in assenza o in difformità da qualsiasi diversa disposizione statutaria;
• Una disciplina per così dire integrativa, che si applica per default, in assenza di diversa regolamentazione statuaria.

Permanente peraltro un’area di autonomia contrattuale (ampia nell’ipotesi della s.r.l., assai più ristretta nella s.p.a., ed in particolare in quella che ricorre al mercato del capitale di rischio) che è rimessa alla libertà dei soci, e che questi ultimi possono sfruttare per dare attuazione alle loro esigenze.

Il buon funzionamento dell’impresa collettiva dipende quindi dalla capacità dei soci di sfruttare questo margine di autonomia per regolamentare i loro rapporti di forza in modo equo ed equilibrato. Peraltro, nel nuovo quadro normativo introdotto dalla riforma del diritto societario, la varietà delle opzioni offerte è talmente ampia che questo potere di autonomia non può essere esercitato dai soci in modo efficiente e consapevole senza adeguata assistenza da parte del consulente.

Spetta pertanto al professionista:

• Individuare, dapprima, il modello societario che maggiormente si presta a recepire nel suo statuto le condizioni del contratto sociale ed a perseguire gli obiettivi economici dell’impresa collettiva;
• Concepire e realizzare i meccanismi necessari per conciliare l’esigenza di tutela delle minoranze con l’esigenza di operatività della società così da consentire, da un lato, il necessario coinvolgimento dei soci di minoranza e dall’altro il formarsi di maggioranze tali da garantire la governabilità ed evitare il verificarsi di situazioni di stallo suscettibili di determinare lo scioglimento della società.

Nel precedente sistema normativo (ante riforma) questo compito era pesantemente condizionato dal limitato ambito di discrezionalità concesso dalla disciplina che regolamentava la materia: la creatività dei professionisti e dei consulenti d’impresa era costretta a scontrarsi con un ambiente normativo rigido, che in molti casi frustrava le aspettative degli operatori economici che richiedevano strumenti più flessibili per la regolamentazione dei loro rapporti associativi e per l’organizzazione dell’impresa collettiva.

La regolamentazione dei rapporti tra i soci, ed in particolare la gestione degli equilibri tra maggioranze e minoranze, finiva così con l’essere relegata alla sfera dei patti parasociali. Il che creava inconvenienti rilevanti: in primo luogo, infatti, i patti parasociali (peraltro regolamentati solo con riferimento alle società quotate) erano e sono assoggettati ad un limite di durata. In secondo luogo essi operano esclusivamente sul piano obbligatorio, nell’ambito dei rapporti tra i soci che li hanno stipulati: non sono quindi efficaci “erga omnes” (come avviene, invece, per le clausole introdotte nello statuto, che sono opponibili anche agli eventuali acquirenti delle partecipazioni ed ai terzi). In terzo luogo, le pattuizioni parasociali non sono suscettibili di esecuzione specifica nei confronti della società (che non è tenuta a rispettarli, e non può essere condannata ad osservarli, in caso di loro violazione da parte dei soci).

La riforma del diritto societario, in vigore dal 1° gennaio 2004, si è proposta l'obiettivo di riportare il sistema italiano in linea con le nuove esigenze maturate a seguito dello sviluppo economico registrato negli ultimi cinquanta anni. In questa prospettiva, essa ha inciso in misura profonda e sostanziale su vastissimi settori dell'intera disciplina, stravolgendo alcuni princìpi che costituivano un cardine della nostra formazione giuridica (si pensi all'eliminazione della presenza del Pubblico Ministero nella procedura di controllo giudiziale prevista dall'art. 2409 c.c.) ed introducendo concetti e strumenti assolutamente innovativi (quali, ad esempio, la possibilità, nella S.p.a., di emettere azioni prive di valore nominale, o, nella S.r.l., di adottare il criterio dell'amministrazione disgiuntiva in presenza di un organo amministrativo plurinominale).

Nell'attuale panorama legislativo è stato introdotto un nuovo assetto normativo in cui prevale assai spesso il primato dell'autonomia statutaria. Le nuove disposizioni, nel contemperare gli interessi pubblici e gli interessi privati sottesi all'esercizio dell'impresa in forma associata, tendono a tutelare maggiormente gli interessi degli operatori economici, ai quali viene attribuita ampia libertà di creare le norme volte a regolare le modalità di esercizio dell'attività economica.

In linea con le ragioni di fondo che hanno ispirato la riforma, le nuove norme puntano a realizzare un quadro di maggior equilibrio e maggior certezza nel conciliare le contrapposte esigenze di tutela degli interessi della società, dei soci, dei creditori e dei terzi: da un lato ridisegnando gli strumenti (contrattuali e processuali) volti a gestire la dialettica dei rapporti tra maggioranze e minoranze azionarie, dall'altro lato concentrando essenzialmente sulle S.p.a. che ricorrono al mercato del capitale di rischio l'attenzione verso la tutela degli investitori e dei risparmiatori e più in generale dei terzi.

Nel nuovo panorama normativo, l’obiettivo di garantire ai soci ampio spazio di autonomia contrattuale - senza con ciò pregiudicare il vantaggio di poter godere del beneficio della limitazione della responsabilità personale - viene attuato con la creazione della nuova società a responsabilità limitata.

L’estrema flessibilità della nuova S.r.l., rappresenta la caratteristica e lo strumento fondamentale per la gestione dell’impresa collettiva e consente a ciascun imprenditore o gruppo di imprenditori di ritagliarsi la propria veste societaria come un abito su misura.

Peraltro, la sinteticità della normativa richiede l’intervento del professionista per meglio prevedere le esigenze dei soci e superare così eventuali criticità.

L’attività di impresa

Il Codice Civile non fornisce la definizione di «impresa» ma quella di «imprenditore» (art. 2082 c.c.).

«È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e di servizi».

È evidente che l’attività di cui sopra (economica, organizzata, diretta alla produzione o allo scambio di beni e di servizi, esercitata professionalmente) non è altro che l’“impresa”. Quest’ultima viene perciò definita come l’attività esercitata dall’imprenditore.

In base alla precedente definizione risulta chiaro che, affinché vi sia impresa, devono ricorrere le seguenti condizioni:

• L’esercizio di una attività economica diretta alla produzione o allo scambio di beni e di servizi;
• L’organizzazione dell’attività;
• La professionalità.

Le caratteristiche dell’impresa

Esercizio di un’attività economica diretta alla produzione o allo scambio di beni e di servizi: l’attività economica è un’attività diretta alla creazione di nuova ricchezza, non solo attraverso la produzione di nuovi beni ma anche aumentando il valore di quelli esistenti (commerciandoli o in altro modo). Non rientrano in questa definizione le attività culturali, intellettuali o sportive: ad esempio lo scrittore, lo scienziato, il calciatore non sono considerati imprenditori.

Organizzazione dell’attività

L’attività economica si considera «organizzata» - e può assumere quindi caratteristiche d’impresa - quando è svolta attraverso un’«azienda».

In proposito il Codice Civile (art. 2555) definisce l’azienda come il «complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa»: macchinari, impianti, attrezzature, locali, arredi, ecc., o più genericamente capitali. Tuttavia oltre che di capitali l’azienda è fatta anche di lavoro, cioè di risorse umane, ognuna con una propria funzione, coordinate e dirette dall’imprenditore.

L’organizzazione assume un ruolo determinante nell’esercizio dell’attività; infatti, se quest’ultima è esercitata con strumenti modesti e senza ricorrere al lavoro altrui non potrà essere considerata attività organizzata (e non potrà quindi, in questo senso, considerarsi impresa).

La professionalità

La professione è l’esercizio abituale e prevalente di un’attività: per «professionalità» s’intende quindi la sistematicità, la non sporadicità dell’attività esercitata. Ad esempio, uno studente che occasionalmente faccia lezioni a studenti di scuole inferiori non svolge attività professionale, quindi non è considerato imprenditore.

Non è necessario, invece, che l’attività sia svolta ininterrottamente: una attività stagionale, quando sia esercitata in forma organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi (per esempio la gestione di uno stabilimento balneare) costituisce attività d’impresa. In genere, il requisito della professionalità implica anche lo «scopo di lucro», che in senso stretto è l’intento di ottenere dei ricavi superiori ai costi e conseguire quindi un utile.

Quando l’attività non è imprenditoriale

Quando si presenta:

• Con un fine non economico (ad esempio un circolo bocciofilo);
• Non organizzata tramite un’azienda (ad esempio un fotografo ambulante con un’attrezzatura modesta);
• Esercitata non in forma professionale (ad esempio delle attività svolte saltuariamente e senza organizzazione).