Istituzioni di diritto pubblico prof. Benvenuti

Lezione 1 ‐ 22.09.2014

Cos'è il diritto pubblico?

Il diritto è soltanto un aspetto della realtà sociale, non è il tutto. Il diritto, e a maggior ragione il diritto pubblico, regola soltanto alcuni profili specifici del vivere civile di quelle relazioni sociali che gli esseri umani costituiscono tra loro.

Un importantissimo sociologo, filosofo, politologo, economista e giurista dell'età del '900, Max Weber, ha definito molto bene come monopolio della forza, cioè potere giuridico e potere politico, in realtà che si fa potere giuridico. Secondo questo autore, appunto, è monopolio della forza, ma vediamo che ancora oggi esistono molte forme di potere: il potere economico, per esempio, si parla tanto di globalizzazione e quindi il potere giuridico è soltanto una sezione di questo potere più in generale.

Di cosa si occupa il diritto pubblico?

Di che cosa si occupa fondamentalmente il diritto pubblico: si occupa in primo luogo dell'organizzazione dei pubblici poteri, cioè gli uomini che si mettono insieme e costruiscono, intessono, una serie di relazioni e danno vita ad una serie di pubblici poteri che hanno una loro organizzazione e allo stesso tempo dei rapporti tra questa organizzazione, cioè tra potere pubblico, e i soggetti privati tra loro. Quindi, regole di organizzazione pubblici poteri primo elemento, rapporti tra autorità pubblica e privati secondo elemento.

Guardate basta che voi sfogliate la Costituzione e la sfogliate come si sfoglia qualunque libro cioè cominciando dall'indice, vedrete che la nostra costituzione comincia enunciando una serie di principi fondamentali. Poi si divide in due parti: la parte prima intitolata diritti e doveri dei cittadini, che parla del secondo profilo, cioè i rapporti in buona misura tra autorità pubblica e soggetti privati, e poi passa a parlare dell'ordinamento della repubblica, che è appunto l'organizzazione dei pubblici poteri. Certo, non di tutti i pubblici poteri ma soltanto di quei pubblici poteri che all'interno di un ordinamento giuridico svolgono una funzione arbitrale. Se voi leggete la costituzione sempre all'indice nell'ordinamento della repubblica trovate il Parlamento, il Presidente della repubblica, il Governo, la Magistratura e così dicendo, non trovate la facoltà di economia, dipartimento di economia e diritto, l'ateneo, anche questi sono pubblici poteri ma non hanno evidentemente lo stesso ruolo del Parlamento, del Governo del Presidente della Repubblica e così dicendo. Quindi in particolare il diritto pubblico si occupa di tutto questo, cioè si occupa anche del rapporto tra la facoltà di economia e il dipartimento di economia e diritto ma le istituzioni di diritto pubblico non si occupano di questo, si occupano soltanto dei rapporti degli organi di vertice dell'ordinamento.

La valenza pratica e storica del diritto

Altra questione importante: il diritto ha una valenza eminentemente pratica, cioè non è una costruzione intellettuale, o meglio è anche una costruzione intellettuale ma non nasce come costruzione intellettuale, nasce come risposta a problemi concreti delle persone. Qualunque cosa voi studiate e studierete la domanda fondamentale è a cosa serve perché se una certa cosa è in un certo modo, c'è una ragione pratica poi la teoria viene dopo. Cioè, sulla soluzione pratica di un problema tutta una serie di persone giuristi hanno costruito e continuano a costruire delle costruzioni concettuali ma tutto nasce da problemi concreti.

Non solo, il diritto non ha soltanto una valenza eminentemente pratica ha anche un essenza evidentemente storica. Il diritto è nella storia, cioè frutto dell'uomo e delle loro relazioni. Non si capisce niente di diritto men che meno di diritto pubblico se non si comprende che qualunque cosa si studia è calata in un certo contesto e cambia nel tempo e noi dobbiamo essere consapevoli di questo cambiamento perché proprio la misura, la percezione, la rappresentazione di questo cambiamento che ci consente di riprodurre quello che hanno studiato nel passato nel futuro, quello che studiate di diritto non vi serve a nulla perché non sarà mai riproducibile nel mondo e quindi continuamente io proverò a farvi degli esempi storici e dei profili di contestualizzazione storica a partire appunto dal testo fondamentale che è la costituzione italiana.

La natura politica del diritto

Il diritto, come vi dicevo, ha una valenza pratica, il diritto ha un essenza storica, il diritto ha una natura essenzialmente politica, cioè è il frutto della determinazione dei fini fondamentali di una certa società, non è neutro, è orientato il diritto, non è generale, è particolare, risponde a scelte che uomini e donne come noi rispetto alla costituzione negli anni 46‐47, ma come noi oggi, giorno dopo giorno, compiamo e rifacciamo rispetto all'ordinamento. Quindi diciamo ogni profilo che noi andiamo a studiare ha una sua fonte, una sua origine politica e di questo bisogna esserne consapevoli proprio per il fatto che il diritto non sta sulle nuvole. Se voi aprite le pagine di un giornale e vedete le discussioni che si stanno facendo sulla legge elettorale piuttosto che sulla riforma del mercato del lavoro piuttosto che sulle elezioni di due giudici costituzionali e dei componenti del consiglio superiore della magistratura capite chiaramente come la politicità delle scelte si trasforma continuamente in agire giuridico e quindi continuamente dovete mettere in tensione questi due poli che sono entrambi fondamentali.

La Costituzione Italiana del 1947

Come vi ho detto la massima espressione del diritto pubblico oggi è la Costituzione Italiana del 1947, la data in cui questo testo normativo è stato approvato per la precisione il 22 dicembre 1947, e esso più di tutti i testi giuridici proprio per la sua fondamentalità è un documento allo stesso tempo pratico, serve a risolvere problemi, storico, è il frutto di una certa contingenza storica, e politico, è frutto di precise scelte sui fini fondamentali dell'ordinamento che sono state adottate ad ora.

Perché dico questo? Perché pratica, storica e politica è più di tutto la polemica verso il passato. La costituzione italiana del 1947 è un testo di rottura e cioè è un testo in cui è netto il rifiuto del passato e qui appunto dovete avere di senso pratico, storico e politico, cioè dovete riuscire ad immaginarvi l’Italia degli anni 46‐47, l’Italia che usciva dalla guerra, l’Italia che usciva dalla dittatura, l’Italia incerta sulla forma istituzionale dello stato. Il 2 giugno del 1946 segna la data con cui per la prima volta nel nostro paese donne e uomini liberi votano per l'assemblea costituente ed è anche una data in cui scelgono tra monarchia a repubblica e scelgono appunto repubblica.

Ebbene dicevo la polemica verso il passato è elemento costante del testo costituzionale ed è diciamo elemento costante, che si prolifica, attraverso lo scontro e l'incontro di culture politiche lontanissime tra di loro che però hanno un elemento fondamentale in comune: hanno appunto il rifiuto di quel passato, hanno in altre parole la comune matrice antifascista. Voi non trovate nella Costituzione un riferimento all'antifascismo in quanto tale, si trovate nella sesta disposizione finale il divieto di ricostituire il disciolto partito fascista ma non si trova nella Costituzione un riferimento all'antifascismo in quanto tale, proprio perché è un principio politico, presupposto cioè il minimo comune identificatore di tutti i soggetti politico partitici che danno vita all'assemblea costituente. Siamo in anni di grandi scontri teorici, siamo in anni in cui una cortina di ferro divide l’Europa. Dalla Grecia, tanto per fare un esempio a noi vicino, scoppia una guerra civile tra anarchici, appoggiati dai nord americani e dagli inglesi, e comunisti, appoggiati dai sovietici, ebbene quindi una situazione politica difficilissima ma con un elemento comune che è appunto il reciproco avvicinarsi di culture politiche diverse.

Le culture politiche principali dell’assemblea costituente sono la cattolica, la marxista e la liberale e quindi la difficoltà punto per punto, istituto per istituto, aspetto per aspetto, di costruire un compromesso, proprio perché nessuna di esse può prevalere, ma che sia un compromesso decidente cioè che sia un compromesso che costruisce qualcosa per il futuro. Oggi con uno sguardo retrospettivo possiamo dirlo cioè è stato costruito qualcosa che è durato, dura e sta durando e durerà per molti decenni. 515 deputati in assemblea costituente 453 voti favorevoli sul voto finale del testo è un risultato significativo, cioè vuol dire che tutte e 3 quelle culture politiche fondamentali, la cattolica, la marxista e la liberale, hanno acconsentito, anche se a costo di sacrifici ciascuna di esse politicamente significativi, a quel testo e quindi capite diciamo l'idea di carattere di patto ideale che assume la nostra costituzione, cioè l'idea di uomini e donne, e l'idea diciamo di un testo con cui si immagina un futuro diverso un testo naturalmente in larga parte aperto perché non è che queste persone avevano in mente di disegnare un società futura, no volevano dare innanzi tutto gli strumenti di cambiamento e poi lasciare libero ovviamente il dispiegarsi delle forze delle situazioni delle realtà che 10 20 30 forse 100 anni dopo avrebbero costruito qualche cosa e questo diciamo è l'elemento di forza non di debolezza, cioè l'incontro scontro tra forze politiche diverse appunto ha fatto in modo che proprio l'esistenza di compromessi tra questi fosse un elemento che consentisse la durata nel tempo. Oggi tutti si possono riconoscere nella costituzione quindi la costituzione è un testo direi di tutti e di ciascuno, quindi in cui tutti come gruppo come corpo politico ci possiamo riconoscere e ciascuno allo stesso tempo con tante criticità. Questo non vuol dire tutti sono d'accordo su tutto quello che è nel testo costituzionale, al contrario la Costituzione si può anche criticare si può anche cambiare anzi c'è un articolo apposta che disciplina un procedimento, che peraltro oggi è aperto si dice non funziona più la parte sull'organizzazione, la famosa seconda parte della costituzione e quindi si cambia va bene nel senso la stessa costituzione è nel tempo cioè vive finché vivono quelle forze quelle donne e quegli uomini che in carne ed ossa lo fanno camminare di questo vi parla molto bene Calamandrei.

Elementi nuovi della Costituzione

Vi dicevo elementi nuovi, da cosa vedete che la costituzione infonde un aria nuova rispetto al passato, l'art. 1 comma 1 della nostra Costituzione stabilisce, fissa, salda una serie di concetti, di categorie, di principi, di idee fondamentali dice l'articolo 1 "l'Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro" cosa c'è di nuovo qui? C'è Repubblica, prima di tutto il 2 giugno del 1946 non solo il corpo elettorale è chiamato a scegliere un'assemblea rappresentativa, peraltro particolarissima perché la funzione di quell'assemblea sarebbe stata quella di scrivere le regole del gioco, ma si esprime direttamente sulla forma istituzionale dello Stato, cioè se avere un capo dello Stato monarchico, il Re, o se avere la Repubblica, il corpo elettorale si esprime per la Repubblica, cosa nuova prima c'era il Re non vuol dire che ci fosse lo Stato assoluto, Re non vuol dire assolutismo giuridico o politico vuol dire molto più semplicemente capo dello stato elettivo e con carica temporalmente definita, le due cose sono disgiungibili, pensate diciamo al caso della città del vaticano. Non c'è dubbio che l'elemento della Repubblica sia un elemento nuovo perché il parlare repubblicano era sconosciuto al nostro diritto pubblico prima della costituzione italiana del 1947, il testo normativo fondamentale si chiamava Statuto detto Statuto Albertino perché è un testo che è stato concesso da un Re che si chiama Carlo Alberto di Savoia Re di Sardegna nel 1848 ed è la monarchia che in Italia fa l'unità, nel 1861 la formula di unificazione l'Italia appunto si unisce a Vittorio Emanuele che è Re per grazia di Dio e volontà della nazione.

Quindi la Repubblica è sicuramente un elemento nuovo, l'unica diciamo pagina repubblicana della storia italiana precedente tornando indietro nel tempo a Macchiavelli, nell'antica Roma è la Repubblica Romana del 1848‐49, una parte dimenticatissima, in cui a Roma viene cacciato il Papa e si insedia un'assemblea costituente ma proprio il giorno in cui stavano per approvare la Costituzione Pubblica Romana arrivano i Francesi e sgomberano l'assemblea dichiarando il Papa Pio IX che rimane lì.

Quindi repubblica è nuovo, l'aggettivo democratica, la democrazia che ci sembra oggi, almeno in questo nostro piccolo spicchio di mondo che è l’Italia, qualcosa di assodato anche qui va assunto con senso storico, la principale rivendicazione di carattere politico che attraversa tutto l'800 o quantomeno la seconda metà dell'800 in Italia è la rivendicazione del suffragio universale perché qualcuno è escluso dalla dimensione politica cioè non vota e quindi abbiamo tutta una serie di leggi che lentissimamente portano dal 2% della popolazione del 1861 ad avere quasi il suffragio universale maschile dei primi del 900 e poi appunto il voto alle donne nel 46 e poi ancora vedete un elemento interessante cioè il diritto pubblico non ha mai confini definiti ad esempio ancora più avanti nel 75 il voto dei 18enni infra 21enni fino al 1975 la maggiore età si acquistava con il compimento del 21esimo anno e ancora con quel poco di guerra visto in scozia quel referendum c avrete notato che votano tutta una serie di strane figure per noi, votano gli stranieri residenti, da noi non votano gli stranieri residenti, il voto a qualunque livello elettorale del potere dalle elezioni per il parlamento alle elezioni del municipio votano solo i cittadini, e votano i 16enni, e qui vedete diciamo uno dei concetti delle categorie delle azioni politiche fondamentali politiche giuridiche è quella di popolo, i giuristi però si inventano un altro concetto un'altra nozione quella di corpo elettorale, popolo e corpo elettorale sono due concetti fotocopia si ma fino ad un certo punto cioè scopriremo come dire tutti cittadini fanno parte del popolo non tutti cittadini fanno parte del corpo elettorale, un diciassettenne in Italia fa parte del cittadino fa parte del popolo ma non fa parte del corpo elettorale e anche quella è una scelta politica, in Scozia invece quel diciassettenne ha votato il referendum e così dicendo, così come in massima misura è una scelta politica l'estensione della cittadinanza e quindi il riconoscimento prende il voto come diritto politico per antonomasia, i non cittadini residenti non debbono votare per l'elezione del sindaco per esempio in Italia per una scelta politica, naturalmente in altri paesi invece non è così ma pensate per esempio alle elezioni delle rappresentanze universitarie voi sapete che ci sono dei vostri rappresentanti, rappresentanti degli studenti che si siedono in quella che si chiamava consiglio di facoltà che oggi si chiama assemblea di facoltà e quindi vengono eletti da voi è sono diciamo tra voi, nel senso l'elettorato attivo e passivo che cos'è la cittadinanza? no l'elettorato attivo e passivo è semplicemente la condizione di studente, lì l'elemento dell'iscrizione all'università prevale sulla cittadinanza e quindi vedete come i confini non sono mai pienamente definiti rispetto a tutta una serie di cose. Dicevamo democratico è l'aggettivo nuovissimo nell'Italia della seconda metà degli anni 40, tutto l'ottocento è segnato dalla rivendicazione del suffragio universale e non solo ma il movimento fascista che poi si fa regime dal 22 al 43 fa dell’anti‐democratismo un punto fondamentale è Mussolini a qualificare le elezioni “ludi cartacei” nel discorso di insediamento il Presidente del Consiglio dei Ministri all'atto del suo insediamento si presenta alle camere in Parlamento e fa il suo discorso programmatico che è il momento in cui espone all'aula che dovrà votargli la fiducia e quindi consentirgli di restare in funzione ma oltre a quell'aula a tutto il paese perché quell'aula rappresenta il paese le proprie linee programmatiche e nel 22 quando Mussolini diventa e viene nominato presidente del consiglio dei ministri da Vittorio Emanuele III va davanti alla camera dei deputati e nel famoso discorso del bivacco gli dice “io vi avrei potuto chiudere” quindi vedete diciamo l’anti‐democratismo rispetto al rifiuto dell'elezioni e l’anti‐parlamentarismo rispetto alla rappresentanza politica e quindi vi dicevo democratica è nuovo e poi fondata sul lavoro che cosa c'è di nuovo qui rispetto al passato c'è l'idea che l'uomo la persona dice la costituzione in più di un luogo deve essere colto nella sua complessità nella sua poliedricità cioè non esistere l'uomo soltanto animale politico da una parte di cui si occupa magari la costituzione l'uomo solo animale economico da un'altra parte di cui si occupa soltanto il mercato l'uomo animale sociale di cui si occupa soltanto nei suoi rapporti sociali pensate nella famiglia esiste la persona che deve essere colta della dimensione giuridica e in particolare dalla costituzione e nella complessità di tutte le sue azioni e quindi della costituzione nell'affermare che l'Italia una Repubblica democratica non fermarsi lì dire anche che sia fondata sul lavoro riconnette e tiene insieme la dimensione politica fondamentale cioè quella r