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Si è sempre detto che l’actio libera in causa abbraccia anche altri due casi(sul libro non c’è):

1) Impossibilità di tenere la condotta doverosa, colui che si mette nella condizione di

impossibilità di osservare la legge penale(caso del macchinista che si fa legare alla sedia

per non azionare il passaggio a livello). Dubbi su questo caso perché rientrerebbe

nell’istituto dell’omissione.

2) Actio libera dolosa con incapacità volontaria(non preordinata): incapacità deriva da

colpevolezza(io stasera mi ubriaco e ingurgito litri di alcool).

Actio libera colposa con incapacità colposa(io non volevo ubriacarmi, non mi sono reso

conto di quanto alcool mi stavo bevendo e mi pongo in stato di incapacità.

Il Gallo nel momento in cui parla di tale disposizione un problema da cui discendono una serie di

corollari fondamentali.

“Ma nel momento in cui esiste tale disposizione che punisce in ogni caso un soggetto perché si era

già posto in uno stato di incapacità, la disposizione individua la condotta tipica nella condotta con

cui il soggetto si pone nello stato di incapacità(nel momento in cui il soggetto beve alcool o nel

momento in cui si procura intossicazione da stupefacenti) o per individuare la condotta tipica

occorre guardare al fatto di reato.”

1) Il legislatore ha voluto individuare la condotta tipica nella condotta che procura lo stato di

incapacità, diceva Antolisei: “tale istituto non è altro che il caso di una persona che inizia

l’esecuzione del reato quando è capace e la termina quando è incapace”, era questo un

approdo(a detta di A.) assolutamente pacifico nel codice pregresso. Il problema è sempre

lo stesso, l’imputabilità non incide sulla colpevolezza, è un problema di applicabilità della

legge e in particolare della pena. Si colloca nella capacità penale. L’ACTIO LIBERA IN

CAUSA ARRETRA IL MOMENTO DELLA CONDOTTA TIPICA.

2) Altro orientamento si è detto contrario al precedente, perché l’imputabilità si colloca nella

colpevolezza, non posso arretrare cosi tanto la condotta tipica(se il soggetto si è ubriacato

a mezzanotte e poi commette un fatto di reato alle 3? Condotta tipica di tre ore!?!?? No

impossibile).

Allora si è detto che la norma riguarda l’imputabilità, non disciplina il dolo, la colpa, e tutto il

resto del reato che comunque resta ancorato al momento del fatto.

3) Orientamento intermedio. Riconosce la rilevanza delle motivazioni di tutti e due gli

orientamenti.

Hanno ragione sicuramente i primi perché tale disposizione ha lo scopo di correggere

queste devianze, punire il comportamento di queste persone che si pongono in questo

stato di incapacità. È proprio quello lo scopo della norma!

Ma dall’altra parte, non possiamo ignorare che in questo modo si arretra troppo il momento

della punibilità, occorre trovare un punto di incontro.

Uno: le scriminanti in quale momento vanno valutate? se queste sono elementi oggettivi del

fatto, seppur negativi, nel momento in cui si commette il fatto.

Due: L’errore in che momento lo valutiamo? questo andrà valutato si al momento in cui il

soggetto si pone nello stato di incapacità, certo perché ha ragione la prima teoria, ma

sempre in riferimento al fatto successivamente compiuto.

L’idea di base è questa, la colpevolezza non può che essere apprezzata per il fatto e

questa idea non si può abbandonare perché è una idea di garanzia.

Allora anche per l’imputabilità si è detto che il legislatore anticipa quindi ci costringe a porci nel

momento in cui il soggetto si pone in stato di incapacità, ma la colpevolezza la dobbiamo sempre

accertare per il fatto di reato commesso, quindi dolo se il soggetto quando si è posto in stato di

incapacità ad esempio perché si è iniettato l’eroina nel sangue aveva previsto che poteva

commettere un fatto di reato ed ha accettato il rischio di tutto questo, lui ha accetto tale rischio. C’è

dolo al momento della condotta di incapacità rispetto al fatto cagionato, quindi il fatto viene

imputato in modo colpevole. Vedete come si salvaguarda la colpevolezza, abbiamo l’imputabilità

che non può derogare alla colpevolezza.

Se il soggetto poteva prevedere che dall’incapacità sarebbe derivato un reato, comunque

risponderà per lo stesso.

È chiaro che nell’ambito dell’articolo 87 c.p si esige la commissione di un fatto di reato, ma il

soggetto deve al momento in cui si pone nello stato di incapacità quantomeno accettare il rischio di

commettere quel fatto di reato.

- Cosa succede se commette un fatto di reato diverso? Se vi è una divergenza tra il voluto e

il realizzato? In questo caso si è fuori dall’ambito di applicazione della norma, perché la

norma utilizza l’inciso “al fine di commettere un reato”, vi è un nesso psichico preciso di

conseguenza ci sarà l’applicazione delle disposizioni in materia di reato aberrante.

- Ma il tentativo in che momento si deve apprezzare? Lo apprezziamo ancora una volta se

arretriamo il momento della condotta tipica, nel momento in cui si pone in stato di

incapacità, “atti idonei e diretti in modo non equivoco” a porsi in stato di incapacità.

Troveremo sul gallo anche un’altra idea gli atti non sono punibili per la presenza del 111 c.p.

La teoria dominante invece riconosce la punibilità del tentativo ma sempre facendo riferimento al

fatto perché quello, perché l’art. 87 deroga alla disciplina dell’imputabilità, non ad altri istituti del

diritto penale.

Quanto abbiamo detto trova una deroga(art. 92 c.p) nella disciplina dell’ubriachezza e della

intossicazione da stupefacenti colpevole, actio libera in causa da incapacità volontaria o

colposa(non preordinata).

Se leggiamo l’art. 92 c.p. il legislatore dice sostanzialmente che se questa ubriachezza o la droga

l’hai assunta volontariamente o meno ciò non importa io ti punisco lo stesso anche se ubriachezza

o intossicazione l’hai voluta o no.

- Possibile domanda di esame secca: l’art. 92 c.p. in sostanza è un’ipotesi di actio libera in

causa? Richiama l’articolo 87 c.p.?

No! Non si tratta della stessa cosa, perché mentre nell’actio libera in causa abbiamo detto

che c’è un arretramento ma il dolo, colpa, viene sempre apprezzato rispetto al fatto,

nell’ambito dell’art. 92 c.p. il legislatore dice una cosa diversa, dice che al momento del

fatto il soggetto per me è imputabile, nonostante sia in stato di ubriachezza volontaria o

colposa. Notate in questo caso non arretriamo la condotta tipica, al momento del fatto il

soggetto è imputabile esattamente come una persona sobria.

Si pone un problema di costituzionalità, viene violato il principio di colpevolezza, perché si punisce

un soggetto che non era rimproverabile. Vedete come cambia la prospettiva concependo

l’imputabilità con la colpevolezza? Qui stiamo punendo un soggetto non rimproverabile, violando

l’art. 27.

La giurisprudenza non si pone il problema perché applica sostanzialmente la disciplina del

legislatore.

La dottrina invece dice che occorre ragionare come abbiamo fatto con l’actio libera in causa.

L’art. 92 c.p. deroga alla disciplina dell’imputabilità non a quella relativa al dolo o alla colpa, quindi

non possiamo apprezzare il dolo o la colpa al momento del fatto. Ed ecco allora di conseguenza

che si trasforma l’art. 92 c.p. in un’actio libera in causa in via interpretativa, perché si dice che il

dolo va apprezzato al momento in cui il soggetto si pone nello stato di incapacità, quindi se il

soggetto si ubriaca volontariamente si è rappresentato il rischio di commettere un fatto di reato, ne

ha accettato il rischio e risponderà per dolo. Questo lo apprezziamo prima non al momento del

fatto.

Il legislatore diversamente, dice: il soggetto si è ubriacato? Nel momento in cui aggredisce

dobbiamo apprezzare il dolo ma quello diventa intenzione di condotta e basta, non si tratta di dolo.

[GALLO E ART. 87. Gallo resta fedele ad antolisei, sostiene che effettivamente la norma incrimina

la condotta di procurato stato di incapacità a quel punto è consequenziale, se la condotta tipica è il

momento in cui il soggetto si pone nello stato di incapacità(il momento in cui il soggetto beve) se

quella è la condotta di reato qual è il tentativo di questa condotta? Gli atti idonei e diretti in modo

non equivoco ad ubriacarsi non a commettere atto di violenza ma quello precedente.

Gallo si rende conto che stiamo esagerando davvero, rispetto al fatto di reato c’è una anticipazione

pazzesca esempio pratico: io mi sono ubriacato alle 22 ma ho commesso una aggressione alle 4

del mattino.

Gallo dice in questo caso che è l’art. 115 c.p. che evita la punizione, perché non ci consente di

punire gli atti preparatori, quelli sono considerati da gallo proprio atti preparatori.

Critica: argomentazione pretestuosa, perché o si è coerenti dicendo che questa è una norma che

agisce con la condotta tipica allora il tentativo è quello, oppure si deve ragionare come fa la

dottrina dominante e il fatto resta sempre quella successivo non l’ubriachezza, ma l’aggressione.

L’art. 87 c.p. deroga solo alle norma sull’imputabilità non alle norme su dolo, colpa,

tentativo, errore etc.

Quindi occorre apprezzare il tentativo secondo i principi generali, atto di aggressione, atti idonei e

diretti in modo non equivoco ad aggredire.]

VIZIO TOTALE DI MENTE ART. 88 C.P , VIZIO PARZIALE DI MENTE ART. 89 C.P., STATI

EMOTIVI O PASSIONALI ART. 90 C.P.

Art.88 c.p. Vizio totale di mente: non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto,

era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità d’intendere o di volere(non

imputabilità, al soggetto non sarà applicata la pena ma eventualmente una misura di sicurezza se

si tratta di infermità psichica) .

Art.89 c.p. Vizio parziale di mente: chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per

infermità, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità

d’intendere o di volere, risponde del reato commesso; ma la pena è diminuita(soggetto imputabile

nonostante la sua capacità di intendere e di volere sia grandemente scemata, ma per questo il

legislatore gli riconosce una diminuzione della pena, abbiamo quindi una circostanza attenuante

che secondo l’art. 60 2° comma è una circostanza inerente alla “persona del colpevole”).

Art.90 c.p.: gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono

l’imputabilità(apparentemente una situazione di assoluta irrilevanza di stati emotivi e passionali che

non influiscono sull’imputabilità.

Come affermato dalla corte costituzionale l’accertamento dell’imputabilità ruota attorno al concetto

di “infermità”, quindi il primo dubbio che dobbiamo fugare è il concetto di infermità ai sensi dell’art.

88 e 89.

Inoltre dobbiamo vedere se nel concetto di infermità ex art. 88 e 89 c.p. possano ricomprendersi i

c.d. “gravi disturbi della personalità”.

Andiamo a vedere cosa ha statuito la corte di cassazione in questo caso:

la vicenda trae origine nella classica lite condominiale a esito della quale il signor raso uccide a

colpi di pistola il vicino di casa, minaccia la moglie e resiste agli agenti intervenuti sul fatto.

In primo grado viene condannato però gli riconoscono la diminuente dell’art. 89 c.p. perché “egli è

affetto da disturbo paranoideo e da disturbo narcisistico della personalità per effetto del quale la

sua capacità di intendere e di volere pur non esclusa viene riconosciuta compromessa.

In secondo grado i giudici della corte di appello di Roma affermano l’inesistenza dell’art. 89 c.p.

perché le anomalie comportamentali del signor. Raso non trovano origine in una “alterazione

patologicamente accertabile corrispondente al quadro clinico di una determinata malattia, non si

tratta di una alterazione anatomico - funzionale della sfera psichica ma semplicemente un disturbo

della personalità che non rileva ex art. 89”.

La difesa propone ricorso e questo viene rimesso alle sezioni unite della cassazione penale.

Queste dopo una ampia premesse sulla centralità e l’importanza dell’imputabilità, aderendo alla

concezione tripartita(diversa rispetto a quella che studiamo noi) collocano l’imputabilità come

presupposto di colpevolezza, non c’è colpevolezza senza imputabilità.

Le sezioni unite vanno a ricostruire il contratto giurisprudenziale a fronte del quale il ricorso è stato

rimesso alle stesse e individuano due grandi indirizzi contrapposti sulla nozione di infermità:

- Indirizzo medico:

• Medico – organicista: è infermità soltanto la malattia mentale in senso stretto cioè le

insufficienze celebrali originarie o derivate da conseguenze stabilizzate di danni

celebrali di varia natura, nonché le psicosi acute o croniche contraddistinte queste

ultime da un complesso di fenomeni psichici che differiscono da quelli tipici di uno

stato di normalità non per quantità ma per qualità, mentre le anomalie del carattere i

disturbi della personalità le nevrosi, le psicopatie non sono infermità perché non

hanno un sostrato organico, una base anatomica sono un sostrato naturale di stati

emotivi e passionali, quindi irrilevanza ex art. 90 c.p.

• Medico – nosografico: occorre guardare a se sia o meno possibile ricondurre il

disturbo del soggetto sotto una delle categorie previste dalla nosografia(studio

descrittivo delle malattie) se il disturbo corrisponde ad una certa malattia mentale

sicuramente accertata come tale dalla scienza psichiatrica il giudice

automaticamente applica l’art. 88 o 89 e questo è non solo necessario ma anche

sufficiente. Quindi abbiamo una netta contrapposizione tra psicosi(malattia mentale

vera e propria)e psicopatia che è una caratteropatia, un disturbo della personalità

che non rileva.

- Indirizzo giuridico: ritiene che debba guardarsi non alla sussumibilità o meno del disturbo in

un categoria nosografica ma alla concreta incidenza del disturbo sulla capacità di intendere

o di volere.

Tale impostazione tuttavia potrebbe portare ad un eccessivo ampliamento della nozione di

infermità e ingenerare quella sorta di aspettativa di impunità e quindi la giurisprudenza

individua una serie di criteri correttivi che vanno a circoscrivere questo rischio:

Patologicità del disturbo: anche stati emotivi e passionali possono rilevare ex

 articolo 88 e 89 c.p. eccezionalmente quando a questi si aggiunga un quid pluris

che dia luogo ad un fattore determinante un vero e proprio stato patologico

sebbene transeunte e sebbene clinicamente indefinibile.

Intensità del disturbo: dobbiamo guardare quando si tratta di disturbo non

 clinicamente definito o definibile all’intensità con cui esso si presentava nel caso

concreto, se questa intensità è tale da escludere o scemare grandemente la

capacità di intendere o di volere sarà applicabile l’art. 88 o 89 c.p.

Valore di malattia: si prende come punto di riferimento la psicosi, la malattia

 mentale vera e propria, quanto più il disturbo si avvicina alla psicosi per gravità o

complessità tanto più ciò potrà rilevare ex art. 88 e 89 c.p.

Nesso eziologico tra disturbo e azione delittuosa commessa: se c’è tale nesso

 eziologico potrò ritenere il disturbo rilevante.

Per ricomporre il contrasto le sezioni unite partono da una premessa: gli art. 88 e 89 c.p. non

danno rilevanza all’infermità in se e per se considerata ma danno rilevanza ad un tale stato di

mente determinato dall’infermità che sia tale da escludere o scemare grandemente la capacità di

intendere e di volere.

Quindi un primo punto va chiarito, quando il legislatore agli art. 88 e 89 c.p. parla di infermità non ci

descrive solo la sua attenzione all’infermità tipica ma anche all’infermità fisica, tanto è vero che se

voi prendete gli articoli 147 o 148, 219 o 222 c.p. vedrete che il legislatore parla o di infermità fisica

o di infermità psichica, specificando. Laddove non specifica vuol dire che le comprende entrambe.

Qui gallo è completamente d’accordo anche perche G. dice che sarebbe assolutamente contrario

alla lettera, al senso della legge ritenere ad es. che il delirio cagionato da una febbre altissima

possa rilevare per infermità fisica ex art. 88 o 89 c.p.

Secondo punto, il concetto di infermità è più ampio di quello di malattia, i due termini non sono

esattamente sovrapponibili, tant’è vero che per esempio in tema di lesioni il legislatore parla di

malattia nel corpo o nella mente, se il concetto di infermità è più ampio di quello di malattia allora

non è vero come diceva l’indirizzo medico – organicista che infermità sono solo le malattie aventi

base anatomica, aventi base organica, quindi tale indirizzo viene sconfessato.

Terzo punto, l’art. 85 c.p. in relazione al quale vanno letti gli articoli 88 e 89 c.p. non dà rilievo alla

sussumibilità o meno del disturbo in una determinata categoria medica, ma dà rilievo all’incidenza

che il disturbo possa vere sulla capacità di intendere o di volere, cosi anche l’indirizzo medico -

nosografico viene scartato.

Per arrivare alla conclusione la cassazione prendono le mosse dalla nozione “c.d bifronte di

imputabilità”(fiandaca). L’imputabilità è bifronte perche è empirica e normativa al tempo stesso,

spetta cioè alle scienze empirico - sociali individuare il complesso di fattori biopsicologici in

presenza dei quali il soggetto è incapace di intendere o di volere, spetta poi al legislatore fissare le

condizioni di rilevanza giuridica di quei fattori. Se così è l’interprete deve guardare alle più recenti

acquisizioni della scienza psichiatrica, questa scienza psichiatrica nel momento in cui scrivevano le

sezioni unite era compendiata nel manuale di diagnostica e statistica dsm 4(da maggio è uscita

anche la versione 5, ulteriormente aggiornata) riconosce attitudine ai disturbi della personalità ad

incidere sulla capacità di intendere e di volere, quindi non v’è più dubbio che questi disturbi

possano rilevare, poiché non è questione di compiere un giudizio in astratto(il giudice non deve

vedere in astratto un certo disturbo se sia o meno rilevante, ma guardare al caso singolo, concreto,

specifico, se il disturbo abbia o meno inciso sulla capacità di intendere e di volere. In questo caso

allora anche i disturbi della personalità possono rilevare ex art. 88 e 89 ad alcune condizioni che

preciseremo.

Prima di rilevare le condizioni di rilevanza occorre dire che, come afferma la cassazione, questa

conclusione oltre a trovare conferma nelle recenti legislazioni di altri paesi, che utilizzano formule

più ampie rispetto a quelle di infermità(ed anche nelle stesse ipotesi di riforma del codice italiano

pur non andate in porto)è innanzitutto pienamente conforme all’art. 85 c.p. cosi come interpretato

in maniera conforme a costituzione, perché non si può non dare rilevanza a quella situazione

atipica che renda il soggetto incolpevolmente incapace di rendersi conto di quel che fa

semplicemente perché quella situazione non è riconducibile ad una malattia prevista come tale.

In secondo luogo, gli art. 88 e 89 c.p. non dicono che è sufficiente l’accertamento dell’infermità, il

giudice può anche accertare che l’imputato è infermo e affetto da una malattia gravissima, questo

non è sufficiente, è necessario vedere come il singolo caso concreto quella infermità abbia o meno

compromesso, escludendola o facendola scemare grandemente la capacità di intendere o di

volere.

Condizioni di rilevanza dei vari disturbi della personalità, il giudice deve accertarne la:

- Gravità

- Intensità

- Persistenza

Tali per cui essi abbiano nel caso singolo concreto determinato una esclusione, grave attenuazione

della capacità di intendere e di volere.

È necessario inoltre quel nesso eziologico di cui parlavamo prima, cioè l’azione delittuosa deve

essere casualmente determinata dal disturbo, se non c’è questo nesso eziologico manca

l’applicabilità degli articolo 88 o 89 c.p.

Anche stati emotivi e passionali, pur di regola irrilevanti, possono eccezionalmente rilevare ex art.

88 o 89 c.p. quando si inseriscono in un più ampio quadro di infermità che abbia le caratteristiche

che abbiamo visto prima. Quindi possiamo dire che la novità della sentenza raso del 2005 è

l’abbandono dell’indirizzo medico, la prevalenza dell’indirizzo giuridico, l’abbandono della

sovrapposizione dell’infermità e della malattia e soprattutto l’aver posto al centro l’analisi del

singolo caso concreto specifico(no giudizio in astratto ma guardare al caso concreto).

Profili problematici della sentenza raso.

I profili problematici di tale sentenza sono essenzialmente 2.

Gallo inizialmente si chiede se è possibile definire quelli che sono i fattori che danno luogo

all’infermità semplicemente guardando ai loro effetti, semplicemente perché hanno cagionato una

compromissione della capacità di intendere e di volere e non invece individuando quelle che sono

le caratteristiche proprie di questi fattori. In questo modo si rischia di ampliare troppo la nozione di

infermità, facendoci rientrare per esempio questioni socio-culturali, personali per cui il soggetto non

si rende conto di quello che fa e a questo punto sarebbe una infermità, il che è pienamente

contrario alla lettera della legge perché quando la legge ci parla di infermità intende qualcosa di

ben diverso.

Secondo gallo quindi sarebbe opportuno ricostruire il concetto di infermità partendo dal suo

contrario: lo stato di salute.

Quindi infermità è bisogno di cura, il che può essere reale o virtuale(virtuale nel senso che una

cura ancora non esiste, ma questo non significa che non ve ne sia bisogno). Per cura occorre

intendere soltanto quel complesso di pratiche terapeutiche cliniche o chirurgiche e non anche quei

processi rieducativi in senso pedagogico o figurato. Questi rilevano per altri fini, ad esempio nella

determinazione del quantum di pena o dell’esecuzione della pena stessa.

Il secondo profilo problematico attiene invece alla necessarietà del nesso eziologico. Sulla base di

questa condizione se noi abbiamo un soggetto affetto da gravi turbe sessuali o omicide che

commette bancarotta fraudolenta non c’è nesso eziologico, è imputabile, lo condanniamo.

Gallo giustamente osserva: ok poi che succede però? Lo mettiamo insieme in carcere con soggetti

mentalmente sani, facciamo come il lupo in mezzo agli agnelli. Si potrebbe dire ok allora

applichiamo la disciplina della infermità psichica sopravvenuta, il giudice sospenderà la pena e

l’applichiamo in via analogica, nessun problema. Invece no! Il problema c’è perché sapete che

l’analogia indica un problema dell’ordinamento contrasta con l’esigenza di certezza e ciò è tanto

più grave in un campo cosi delicato come quello dell’imputabilità. quindi secondo gallo sarebbe già

auspicabile per il legislatore prendere una posizione espressa sul punto tanto in un senso quanto

nell’altro e che si faccia in modo di impedire che un soggetto mentalmente infermo vada poi a

convivere con soggetti mentalmente sani.

Secondo altri autori come mantovani o padovani, questa idea del nesso eziologico riflette una

concezione della “c.d scomponibilità” della capacità di intendere o di volere, cioè l’imputabilità

sarebbe settoriale il soggetto sarebbe imputabile per certi reati non imputabile per certi altri, il che


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giuliolamartora di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Trapani Mario.

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