Impresa e imprenditore

Diritto commerciale AA. 2021/2022

Impresa e imprenditore

La nozione di imprenditore

È la figura giuridica centrale e rappresenta il punto di partenza dello studio del diritto commerciale. La norma di riferimento è l’art. 2082 che identifica i tratti essenziali dell’imprenditore. Acquisisce la qualità di imprenditore chi esercita una certa attività con alcune caratteristiche. Si deve trattare di un’attività caratterizzata dall’economicità, dall'organizzazione e dalla professionalità e deve essere diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

Bisogna partire da una considerazione, cioè che la finalità della produzione dello scambio di beni o servizi, che sembrerebbe essere il cuore di questa definizione, in realtà non è ciò che permette di distinguere l'attività a cui è consentita l'attribuzione della qualità di imprenditore dall'attività a cui non lo è. In fondo qualunque attività umana non è null'altro che la produzione di un bene, di un servizio o lo scambio di un bene o un servizio. La finalità della produzione e dello scambio è un elemento quasi descrittivo, serve solo a far comprendere che in ogni caso si deve trattare di un'attività che ha a che fare con il mercato e che non è unicamente diretta all'autoconsumo. Produrre dei beni agricoli nel proprio orto per se stessi, anche se venisse esercitata come attività e avesse anche altri requisiti descritti dall’articolo 2082, escluderebbe la qualità dell'imprenditore, che è tale nella misura in cui ci si confronta con un mercato in cui ci sono soggetti che chiedono e beneficiano dei beni prodotti o dei servizi prodotti o scambiati.

La qualità d'imprenditore è assunta da chiunque eserciti in via di fatto un'attività, che appunto è definita impresa, e che ha caratteristiche di essere un'attività economica, un'attività professionale e un'attività organizzata. L'organizzazione dell'attività dell'imprenditore avrà il nome di azienda: l'articolo 2555 stabilisce che l'azienda è il complesso di beni organizzato dall'imprenditore per l'esercizio della sua attività.

L’art. 2082 consente dunque da subito di distinguere alcuni significati:

• Il soggetto è l’imprenditore, sia esso una persona fisica, sia esso società o sia esso ente giuridico diverso dalle società (associazioni, fondazioni, consorzi).
• L'attività è definita impresa, intesa come insieme di atti giuridici posti in essere dall'imprenditore.
• L'oggetto è lo strumento attraverso il quale il soggetto imprenditore esercita l'attività di impresa, ed è l'azienda, cioè l'organizzazione creato dall'imprenditore per svolgere la propria attività.

La qualità di imprenditore può essere acquisita da chiunque, da qualunque soggetto dell’ordinamento sia esso una persona fisica, ma anche una società oppure un ente.

Criteri interpretativi

Bisogna soffermarsi poi su alcuni criteri interpretativi. Le norme non si leggono ma si interpretano. Le norme giuridiche hanno un significato che va scoperto con la logica e con i criteri interpretativi. L'interpretazione letterale è certamente l’interpretazione principale, l'articolo 12 delle preleggi ha cura di precisare che nell'applicare la legge occorre attribuire alle norme giuridiche il significato che viene fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la loro connessione. Questo sta a significare che le norme non si interpretano in modo astruso, chiunque legge una norma deve essere posto in condizione di capirne il senso.

È un principio di civiltà, affermato sul finire dell'Ottocento, quando si è compreso che la legge non poteva avere un'applicazione generica se il significato delle norme era oscuro ai più ed era riservato ai soli operatori specializzati nel diritto, quali giudici e avvocati. È un principio di civiltà secondo il quale le norme si interpretano prima di tutto secondo il significato delle parole che hanno nel linguaggio comune.

Peraltro, lo stesso articolo 12 però si premura di precisare che occorre anche tener conto delle intenzioni del legislatore, cioè bisogna cercare di intuire qual è la finalità perseguita dalla legge nel dettare qualcosa. Siamo di fronte all’interpretazione razionale, cioè che cerca di individuare la ratio delle norme. A volte le norme non ci sono e allora sarà possibile utilizzare l'analogia sia essa legis, cioè che va a cercare delle disposizioni che sono dettate per casi simili, sia essa iuris, cioè che fa riferimento ai più generali principi dell'ordinamento.

Una regola particolare, molto usata è una regola interpretativa dettata per i contratti, ma che in realtà può essere utilizzata anche per l'interpretazione delle norme di legge. Se vi è un dubbio occorre preferire quella interpretazione che attribuisce ad una certa espressione lessicale un significato ed un effetto, piuttosto che quello per il quale quell'emma lessicale non avrebbe alcun effetto o alcun significato. L'interpretazione sistematica prevede che una norma non deve essere letta in assoluto, in isolamento dalle altre. Ogni norma si inserisce in un sistema il più possibile armonico di regole. Bisogna far sì che vi sia un'armonia sistematica nell'interpretazione. L’interpretazione sistematica impone di interpretare le norme per mezzo delle altre, alcune in combinato disposto con le altre, in modo tale da restituire coerenza e logicità ad un sistema.

Un quarto criterio di interpretazione è quello storico che tenta di scovare il senso delle norme cercando di evidenziarne l'evoluzione storica. Dall'evoluzione normativa si possono trarre degli utili spunti per arrivare ad una interpretazione del significato della norma. Esiste anche il criterio dell'analisi economica del diritto: è un criterio innovativo che tenta di interpretare le norme considerandone gli effetti sul sistema economico.

I requisiti dell’articolo 2082

Anche i tre requisiti dell’articolo 2082 devono essere interpretati. Il primo è la professionalità. Se ci si limitasse ad un’interpretazione letterale, dire che una certa attività è svolta professionalmente potrebbe indurre a ritenere che si è di fronte ad un requisito che si attiene alla modalità attraverso la quale viene svolta un'attività, ma così non è. La professionalità a cui si riferisce l'articolo 2082 è qualcosa di molto più sottile e trova la propria radice lessicale nel latino profiter che significa manifestare all'esterno, rendere evidente.

Dunque, comportarsi in un modo che consente ad altri di desumere una certa realtà. Questa manifestazione desumibile dall'esterno dipende dalla non occasionalità di una certa attività. La maggioranza della dottrina ritiene che il requisito della professionalità di cui all'articolo 2082 sia da interpretare come attività non occasionale, peraltro si può trattare anche di un'attività ripetitiva nel tempo dunque stagionale, è il caso degli stabilimenti balneari, o anche eccezionalmente di una attività che si traduce in un semplice atto, nel caso in cui l'atto sia di particolare complessità.

Di sicuro questa caratteristica non attiene al modus cioè al modo nel quale viene svolta l'attività e di certo per acquisire la qualità di imprenditore non è necessario che l'attività sia esclusiva o prevalente rispetto ad altre.

Il secondo dei tre requisiti è l’economicità. L'economicità dell'attività è un requisito centrale, un'attività può dirsi economica se utilizza un metodo economico di produzione, che implica almeno il tentativo di raggiungere un'autosufficienza economica. Si deve trattare di una aspirazione oggettivamente riscontrabile nel modo nel quale l'attività è svolta indipendentemente poi dal fatto se questo equilibrio economico è effettivamente raggiunto.

L’imprenditore che fissa il prezzo di vendita dei propri beni, ipotizzando la vendita di una data quantità, al fine di ottenere non soltanto l’autosufficienza economica, e dunque la copertura dei costi, ma auspicabilmente anche un profitto ma non vi riesce perché le proprie previsioni erano troppo ottimiste e dunque le quantità vendute non consentono questo obiettivo, è un soggetto che comunque applica un metodo economico, anche se il risultato ottenuto è un risultato non positivo.

L’economicità si ha quando si cerca di seguire delle regole che consentono di ottenere le risorse finanziarie necessarie per la continuazione dell'attività, non è necessario il perseguimento di un fine di lucro. Una società lucrativa è una società che si propone di svolgere una certa attività economica, per consentire una divisione degli utili realizzati a favore dei propri soci. Non è un requisito richiesto per l'attività d'impresa, questo vuol dire che rientrano nella definizione anche organizzazioni che non si propongono di ottenere un surplus dei ricavi rispetto ai costi, ma semplicemente un pareggio come obiettivo della propria attività.

Questo vale soprattutto per le società cooperative che perseguono uno scopo diverso da quello di lucro, ma che svolgono un'attività secondo un metodo economico e dunque rientrano nella nozione di imprenditore. Gli enti di erogazione sono invece quelle organizzazioni che raccolgono un patrimonio che poi viene consumato per lo svolgimento delle attività. Ad esempio, la Caritas che eroga dei pasti gratuitamente: nello svolgimento delle attività non segue un metodo economico dal momento che non chiede un corrispettivo, dunque distrugge la ricchezza accumulata precedentemente.

L’attività è la stessa di un ristorante solo che il ristorante cerca la copertura dei propri costi tramite il corrispettivo del bene venduto/del servizio offerto, mentre un ente di erogazione cerca le proprie fonti di finanziamento tramite donazioni da parte di altri e poi, per finalità sociali, distrugge questo patrimonio attraverso lo svolgimento di un'attività.

L'ultimo dei requisiti da prendere in considerazione è l’organizzazione. L'organizzazione dell'imprenditore è l'azienda. L'azienda secondo l'articolo 2555 è quel complesso di beni organizzato dall'imprenditore per lo svolgimento delle attività. Si tratta di una universitas rerum, cioè di un insieme di beni e in particolare di rapporti giuridici necessari per l'esercizio dell'attività.

Di fronte a questo requisito la dottrina si è interrogata sul significato di questa espressione. Che cosa vuol dire che l'attività dell'imprenditore deve essere organizzata? In fondo qualunque attività umana necessita di un minimo di organizzazione. La distinzione importante infatti è tra etero organizzazione dell'imprenditore ed auto-organizzazione.

Per comprendere questa distinzione terminologica tra etero organizzazione e auto organizzazione è utile far riferimento ad un'altra norma. Attraverso un’interpretazione sistematica si può analizzare l'articolo 2238 del Codice civile, che è una norma dedicata alle professioni intellettuali. Si riferisce ai liberi professionisti e a coloro che svolgono un'attività professionale. La norma afferma che se l'esercizio della professione costituisce un elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa, a quel libero professionista si possono applicare anche le disposizioni del titolo secondo, e cioè le norme che regolano l'attività dell'imprenditore.

In termini più espliciti, l'articolo 2238 dice che l'esercizio della professione non esclude che il professionista possa essere anche un imprenditore. Si può quindi desumere che la distinzione tra libero professionista e imprenditore si trova proprio in questa caratteristica, e cioè nella caratteristica dell'organizzazione. Nessuna delle due norme dice in che cosa deve consistere l'una o l'altra, ma semplicemente che l'organizzazione di un professionista è qualcosa di diverso dall'organizzazione di un'attività d'impresa. È solo un'eccezione il caso in cui il professionista assume un'organizzazione in forma di impresa, e dunque acquista anche la qualità di imprenditore.

Esempio: un ortopedico che inizia la propria attività nel proprio studio con l'ausilio di una segretaria e pochi altri mezzi per l'esercizio di attività e poi anni dopo si trova ad esercitare la stessa attività nello stesso studio, ma nell'ambito di uno stabile che nel frattempo ha acquistato e dove al primo piano ha avviato il laboratorio di biologia, al secondo piano la sala operatoria, al terzo piano le stanze dei degenti, ecc... quel libero professionista continua a svolgere la sua attività come libero professionista, ma nel frattempo la sua attività ha finito per rappresentare semplicemente un elemento di un'attività ben più ampia, appunto organizzata, in forma d'impresa.

In termini sintetici si può dire che l'attività dell'organizzazione dell'imprenditore, cioè l'azienda, è una etero organizzazione, cioè un'organizzazione che va al di là della mera organizzazione di se stessi, e non una semplice auto organizzazione, che invece è tipica dei liberi professionisti. In sostanza, l'organizzazione è ciò che distingue l’imprenditore dal libero professionista.

L'imprenditore tende a creare un'organizzazione che è terza rispetto a se stesso, una delle caratteristiche tipiche dell'azienda è infatti la destinazione. Il legislatore si occupa dell'azienda in modo esclusivo, tanto da dettare le regole del trasferimento di quell'organizzazione da un soggetto ad un altro; questo significa che l'azienda è un bene particolare destinato alla circolazione. Un imprenditore crea la propria azienda, crea la propria organizzazione ma poi può anche cederla a terzi tramite un semplice contratto. Un professionista non potrebbe mai farlo, l'organizzazione di un professionista è l'organizzazione della propria attività con la conseguenza che non può cedere la propria organizzazione a terzi, perché senza il proprio apporto professionale quell'organizzazione non dovrebbe essere in grado di svolgere alcuna attività.

È questa la sottile differenza tra etero organizzazione dell'imprenditore ed auto organizzazione del professionista: la destinazione, la possibilità che l'organizzazione venga ceduta a terzi, che sia destinata alla circolazione.

In sintesi, l’attività d'impresa è un'attività di produzione per il mercato quindi per terzi, di beni o servizi, non destinati comunque ad essere auto consumati dallo stesso soggetto, che prevede tre requisiti:

• La professionalità, intesa come non occasionalità dell'attività stessa
• L’economicità intesa come applicazione di un metodo economico di produzione e dunque come attività non erogativa
• Attività etero organizzata, dunque come attività che si regge su un complesso di beni suscettibile di essere ceduto a terzi

Una sentenza molto significativa è quella dell'appello di Venezia del 20 luglio 2015 in cui La Corte di appello di Venezia afferma a chiare lettere che una fondazione, dunque un soggetto che normalmente nasce per finalità ideali e dunque non economiche, può tuttavia svolgere un'attività imprenditoriale, peraltro di natura commerciale, e può caratterizzarsi per il compimento di attività produttiva oggettivamente economica teso al conseguimento di entrate remunerative dei fattori utilizzati così da consentire nel lungo periodo la copertura dei costi.

La nozione comunitaria di impresa

L’articolo 2082, nello stabilire che l’imprenditore è colui che esercita una certa attività con alcune caratteristiche, in realtà consente di desumere che nel diritto commerciale l’imprenditore è il soggetto, colui che svolge l’attività, colui che subisce le conseguenze e la disciplina dell’imprenditore, colui che fallisce, mentre l’impresa è l’attività svolta, l’insieme di atti, e l’azienda è l’oggetto attraverso cui viene svolta l’attività, è un oggetto di diritto, un’organizzazione, può essere oggetto di trasferimenti da un soggetto ad un altro. Questa divisione non coincide però con la definizione della Comunità europea.

In Italia la legge n. 287 del 1990 introduce un significato nuovo e diverso dell’espressione impresa, che dunque diventa un lemma lessicale con una pluralità di significati. Lo fa per adeguare la disciplina della concorrenza italiana a quella della comunità europea. Il Codice civile del 1942, conforme all’impostazione concettuale dell’epoca, non ha una disciplina di tutela della concorrenza, anzi la libera concorrenza non era considerata un bene degno di tutela.

Le uniche norme previste dal Codice civile in tema di concorrenza sono quasi a difesa dell’imprenditore verso gli effetti di un’eccessiva concorrenza:

• Art. 2596 stabilisce che alcuni atti sono da considerarsi di concorrenza sleale e dunque sono illeciti, come ad esempio lo storno dei dipendenti (offerta ai dipendenti di un concorrente per potersene avvalere)
• Art. 2595 stabilisce la possibilità che vi sia un patto di limitazione della concorrenza, ovvero dei cartelli