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giudice chiamato a decidere su una lite dovesse valutare secondo buona fede i doveri del debitore

convenuto.

Questi negozi di buona fede, vennero ben presto qualificati come appartenenti al “ius gentium”,

dunque essi erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti dei non cittadini. Si contrapponeva

così il ius gentium al ius civile.

Oltre ai diritti già definiti trovavamo anche il ius honorarium, derivante dall’attività sostanzialmente

creativa di alcuni organi giurisdizionali: i pretori, urbano e peregrino, gli edili curili e i governatori

delle province; che erano magistrati eletti dal popolo con carica annuale.

Lo ius honorarium si identificava con l’editto emanato dal magistrato, all’inizio del suo incarico,

detto pretore. L’editto scadeva alla fine del mandato del pretore che l’aveva emesso, ma col tempo

gli editti precedenti servivano come base, vennero migliorati, ampliati e confermati. Si formò così,

gradualmente, un consistente nucleo edittale che si trasmetteva inalterato da pretore a pretore.

Il pretore era dotato di imperium, cioè di potere di comando, e di un potere, detto giurisdizione, che

non è la misura della competenza ma è lo Iuris dictio, ovvero deve dire solennemente il diritto; il

quale avrebbe dovuto amministrare la giustizia civile. Il diritto non è infatti la giustizia, in quanto il

primo è una scienza pratica la seconda un concetto teorico; tuttavia tende ad ispirarsi alla giustizia,

per cercare di concretizzarla, è fondamentale l’azione del pretore che realizza la giustizia

ispirandosi all’equità. Il pretore presiedeva all’amministrazione della giustizia, proponeva soluzioni

ispirate all’equità, e ogni anno si proponevano nuove soluzioni che si aggiungevano a quelle

precedenti e ottimali. Il diritto dunque ogni anno era costantemente adeguato ai cambiamenti

sociali grazie all’opera del pretore. Il pretore caratterizzò l’epoca classica del mondo romano.

- L’età classica:

con la fine della repubblica romana e l’avvento del principato, fondato da Ottaviano Augusto (27

a.C.) si fa iniziare l’età classica del diritto romano. Sotto l’aspetto costituzionale siamo di fronte ad

un regime ibrido, non più repubblicano ma non ancora monarchico. Il dominio territoriale di Roma

si ingrandisce ulteriormente e cresce, economicamente, spiritualmente, culturalmente, la società

romana.

Intorno al 130 d.C. il giurista Salvo Giuliano, per incarico dell’imperatore Adriano, stabilì il testo

definitivo dell’editto pretorio, che Adriano curò poi di proporre al Senato per l’approvazione, si ebbe

così l’editto perpetuo.

- L’età post classica:

l’attività giurisprudenziale si inaridì quasi improvvisamente durante la prima metà del III secolo d.C.

in concomitanza con una delle tante crisi che travagliavano l’impero romano. Tuttavia lo studio del

diritto sopravvive: sia in Occidente che in Oriente sia avranno diversi rielabora tori di opere

classiche. Nel VI secolo Giustiniano poté concepire la grande compilazione di giurisprudenza

classica e costituzioni imperiali che oggi porta il nome di Corpus Iuris Civilis.

Fonti di produzione e fonti di cognizione.

- Fonti di produzione

L’espressione fonti del diritto può essere riferita sia alle fonti di produzione che alle fonti di

cognizione, è fonte di produzione ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto, è fonte di cognizione

ogni materiale che ci consenta di conoscerne forme e contenuti. Fonti di produzione furono

soprattutto: la giurisprudenza, prima pontificale e poi laica, e gli editti del pretore, i mores e le

leges.

Alle leges i classici equipararono anche la consuetudine, tradizionalmente intesa quale osservanza

generale e costante da tempo immemorabile di un comportamento da parte di una collettività con

la convinzione della sua necessità, con la convenzione, quindi di obbedire ad una norma giuridica.

- Fonti di cognizione

La principale e più importante è il corpus Iuris civilis, con questa denominazione si indica dal XVI

secolo in poi, la monumentale compilazione di “iura e leges”, compiuta nel VI secolo d.C. su

iniziativa di Giustiniano, poi completata con le leges delle stesso imperatore emanate dopo il 534. I

corpus iuris civilis consta di quattro parti distinte:

le Institutiones, sono scritte in forma di discordo diretto che l’imperatore tiene ai giovani che si

avviano agli studi giuridici, hanno quindi funzione didattica e ricalcano il sistema delle Istituzioni di

Gaio a cui attingono largamente anche il contenuto.

Il Digesto, o Pandectae, è una grande antologia giuridica, che raccoglie brani tratti da opere di

giuristi classici organizzati per materia. Ai Digesta fu data forza di legge, infatti oltre che per

esigenze di compilazione, i brani furono spesso modificati nel linguaggio e nella forma.

Il Codex, raccoglie le costituzioni imperiali, è diviso in 12 libri, a loro volta divisi in titoli, all’interno

dei titoli le costituzioni raccolte seguono l’una all’altra in ordine cronologico.

Le Novellae, sono le costituzioni di Giustiniano emanate successivamente e furono raccolte dopo

la morte dell’imepratore.

Sicuramente il corpus iuris civilis è la fonte di cognizione principale, ma fondamentali sono anche

le Istituzioni di Gaio, manoscritto del V secolo e leggibile per oltre quattro quinti; è un’opera divisa

in quattro libri: il primo dedicato alle persone, il secondo e il terso alle cose, e il quarto alle azioni.

LE PERSONE

La dottrina moderna pone a base di ogni discordo sul diritto delle persone i concetti di capacità

giuridica e capacità di agire. Per capacità giuridica s’intende l’idoneità ad essere titolari di diritti ed

obblighi, o in ogni caso di situazioni giuridiche soggettive; per capacità di agire, l’idoneità ad

operare direttamente nel mondo del diritto e pertanto a compiere personalmente atti giuridici.

Giuridicamente capaci, sono oggi, nel nostro sistema, tutti gli esseri umani, e la capacità giuridica

la si riconosce anche ad alcune entità, ovvero organizzazioni di persone o cose, a cui si dà il nome

di persone giuridiche. In contrapposizione ad esse gli esseri umani si dicono persone fisiche. Per il

diritto romano le cose stavano diversamente. Anzitutto dal punto di vista terminologico: la parola

persona era riferita solo a quelle che noi definiamo persone fisiche. Inoltre non tutti gli esseri umani

avevano capacità giuridica, potevano averla, ma non l’avevano necessariamente le persone libere,

non l’avevano mai, di principio, gli schiavi. La capacità di agire oggi è negata ai minori di età e agli

infermi di mente, nel mondo romano la capacità di agire era riconosciuta alle persone

intellettualmente capaci, ma non coesisteva per forza con la capacità giuridica.

Piena capacità giuridica ha la persona che si trova in una certa posizione rispetto agli status:

status libertatis, civitatis e familiae; per status si intende la posizione giuridica della persona, se

liberi, se cittadini romani, se padri di famiglia.

La persona giuridicamente capace viene detta sui iuris, in quanto non soggetta a potestà. Ai sui

iuris, si

contrappongono gli alieni iuris, cioè persone giuridicamente incapaci che sono soggette ad altrui

potestà.

Il possesso dello status libertatis, l’essere cioè uomo libero, era la prima condizione per poter

godere a Roma di capacità giuridica. Liberi si nasceva o si diventava. Nascevano liberi i nati da

madre libera, diventavano liberi gli schiavi liberati, i primi erano detti ingenui, i secondi liberti.

- La schiavitù

La schiavitù è un istituto antico del diritto romano, già noto alle XII Tavole. La diffusione su larga

scala a Roma della schiavitù è però legata al succedersi delle guerre vittoriose e conseguente

cattura di schiere sempre più numerose di prigionieri, i quali come era solito fare nel mondo antico,

venivano ridotti in schiavitù.

Le cause più rilevanti di schiavitù furono: la nascita da madre schiava e la cattura del nemico.

Nella considerazione dei giuristi la posizione dei servi è complessa: i servi sono considerati

persone, ma anche come possibili oggetti di proprietà o di altri diritti soggettivi, erano di

conseguenza paragonati alle “cose”, in particolare alle “res mancipi”. Non sono giuri capente

capaci, infatti essi non hanno nessun diritto soggettivo; addirittura il matrimonio tra servo e serva

non aveva nessun rilievo per il diritto, che non lo definiva “matrimonium” ma “contubernium”.

Gli schiavi erano persone Alieni iuris, poiché assoggettati ad altrui potestà, alla potestà del

proprietario, detto dominus, nel suo dominium ex iure Quiritium; il dominus esercitava sugli schiavi

un diritto assoluto, pure di vita e di morte.

Ai servi, tuttavia, si riconobbe la capacità di agire, si diede quindi rilevanza a certi loro

comportamenti volontari; tuttavia gli schiavi con le loro azioni potevano solo migliorare, e non

peggiorare, la posizione giuridico- patrimoniale del dominus. Appartiene al diritto arcaico la regola

per cui, contro il servo altrui responsabile di delicta, la vittima potesse esercitare vendetta

direttamente, impossessandosene o eventualmente applicando la pena corporale stabilita. Il

principio venne regolato all’interno del processo privato dando origine al regime delle azioni

nossali.

Il servo non aveva nulla di cui poteva disporre, nasce però già in epoca arcaica la prassi di

concedere ai servi un peculio, dapprima sottoforma di un gruzzoletto di denaro, quello stesso che

probabilmente i servi si erano guadagnati con il lavoro o con qualche piccola e occasionale attività

commerciale, poi anche con i beni di varia misura. I servi che avevano un peculio potevano

pertanto trafficare con i terzi.

Lo stato di schiavitù poteva cessare con l’atto di affrancazione da parte del dominus. L’atto di

affrancazione era detto manumissio e poteva essere validamente compiuto solo dal dominus, per il

ius civile si avevano tre tipi di manumissio, con la quale il servo acquistava la cittadinanza romana:

- La manumissio vindicta: era un antico negozio formale e solenne, si svolgeva dinnanzi al

magistrato, in iure, presenti il dominus e lo schiavo. Pare che inizialmente si trattasse di

una finta vindicatio in libertatem, ricalcata sulla legis actio sacramento in rem, assai simile

alla in iure cessio. il servo veniva dichiarato libero dopo essere stato toccato da una

festuca, cioè da una bacchetta, e il dominus non si opponeva.

- La manumissio censu: in occasione della redazione delle liste del censo, il dominus

poteva fare iscrivere il nome del servo, ad opera del censore, liberando così il servo stesso.

- La manumissio testamento: si tratta di una disposizione testamentaria, e aveva dunque

efficacia dopo la morte del testatore che l’aveva disposta.

Dall’ultima età repubblicana si usò affrancare i servi anche per mezzo di forme diverse: inter

amicos (dichiarazione informale resa dal dominus a più persone appartenenti ad una determinata

cerchia di amici), e per epistulam (per iscritto, con semplice lettera). I manomessi in questo modo,

non erano riconosciuti dal ius civile, e non acquistavano quindi la cittadinanza, ma venivano tutelati

dal pretore.

In età post-classica nacquero altre forme di manomissione: manumissio in sacrosantis ecclesiis

(una semplice dichiarazione del dominus, che dichiarava di volere rendere libero lo schiavo di

fronte ad un’assemblea di cristiani, presieduta dal vescovo), la manumissio per mensam (durante

un convivio).

I liberti soffrivano di una minore considerazione sociale, rispetto agli ingenui, l’ex dominus

assumeva la carica di patrono, e come tale godeva nei confronti del liberto, del diritto di patronato,

trasmissibile mortis causa ai discendenti. Il liberto doveva prestare al patrono obsequium e

reverentia.

- Persone in causa mancipii

Appare ibrida la situazione delle persone in causa mancipii, che erano i liberi cittadini romani, che

erano sottoposti alla potestà, che assumeva in questo caso la qualifica di mancipium, di altra

persona.

Erano tali i filii familias, mancipati dal loro pater familias, e per effetto della mancipatio, ricadevano

sotto il mancipium del manicipio accipiens. Tali persone erano libere e cittadine, e potevano a

differenza degli schiavi sposarsi ed avere figli legittimi. Erano tuttavia alieni iuris, dunque non

avevano capacità giuridica, a differenza dei figli alieni iuris, però quando moriva la persona che

esercitava su di loro il mancipium, non diventavano sui iuris, ma cadevano sotto il pancipium

dell’erede. Come gli schiavi erano poi liberati per mezzo della manumissio.

- Status civitatis

Lo status civitatis, presupponeva lo status libertatis, e si poteva nascere o diventare cittadini

romani; nascevano cittadini romani secondo la regola, sia i nati da padre cittadino, purché nati da

un matrimonio legittimo, iustum, sia i nati al di fuori del matrimonio iustum da madre cittadina.

Diventavano cittadini romani gli schiavi liberati. Cittadini romani si poteva diventare anche grazie

alle concessioni dello Stato romano, si ricordi quella riguardante gli alleati italici, o all’editto di

Caracalla del 212 d.C. che estese la cittadinanza a tutti gli abitanti dell’impero.

Ai cives romani si contrapponevano i peregrini, persone libere ma non cives; una categoria

privilegiata di peregrini era quella dei latini, anzitutto i latini prisci i più antichi, i latini coloniali,

ovvero i romani che colonizzano nuovi territori fuori da Roma, ed infine i latini iuniani; essi godono

di alcuni diritti tipici dei cittadini, come ad esempio l’emancipatio, lo ius commerci, lo ius connubi

(essi si possono sposare con i cives, e questo matrimonio è iustum), lo ius migrandi (se si

stabiliscono a Roma possono diventare cittadini) e lo ius suffragi (se si trovano a Roma durante le

votazioni possono votare).

I latini iuniani sono gli schiavi manomessi secondo le norme non riconosciute dallo ius civile; “essi

vivono da liberi ma muoiono da schiavi”, cioè in vita si comportano come i liberi, ma non c’è una

successione dopo la morte del patrimonio del liberto ai suoi eredi, ma il suo patrimonio torna al

dominus.

Il gradino più basso nella gerarchia dei peregrini era rappresentato dai peregrini dediticii. Erano i

membri di collettività straniere che si erano arrese a Roma senza condizioni e all’interno delle quali

il vincitore aveva abrogato ogni forma di ordinamento nazionale.

- Status familiae

La piena capacità giuridica, nel diritto romano, era riconosciuta, alle persone sui iuris,che erano le

persone libere, cittadine romane e non soggette a potestà. Non bastavano lo status libertatis e

civitatis ma serviva anche lo status familiae.

Ai sui iuris si contrapponevano gli alieni iuris: gli schiavi erano soggetti a dominium, le persone in

causa mancipii al mancipium, i fili familias alla patria potestas, le donne alla manus.

Anche le donne potevano essere sui iuris, ma a quel punto era “caput e fines familiae sue”, poiché

la donna per i romani non può avere la potestà, quindi se ha figli non li ha nella sua potestà, per

questo è capo e fine della sua famiglia.

A Roma esistevano due tipi di famiglia: Familia proprio iure dicta = famiglia di diritto proprio, che

unisce le persone che sono sottoposte ad un pater, come ad esempio la moglie, i figli, le figlie, le

nuore e i nipoti. Faranno parte di questa famiglia anche gli adottati, in quanto vengono uniti tutti

coloro che non sono parenti per vincoli di sangue, ma sono vincolati dal diritto civile.

- Coniatio = rapporto di cognizione

- Anatio = rapporto di aniazione

I cognati sono coloro che sono legati da un vincolo di sangue, mentre vengono definiti aniati quelli

che sono legati da un vincolo di ius civile. Si può essere cognati e anche aniati, così come si può

essere aniati e non cognati; il rapporto di coniatio non è rilevante per lo ius civile, che viene tutelato

dal pretore, mentre lo ius civile si occupa del rapporto di aniazione, che unisce tutti coloro che

sarebbero stati sottoposti tutti alla stessa potestà di un pater familias, se quest’ultimo fosse ancora

vivo ( si pensi ad esempio ai fratelli).

La famiglia che comprende gli aniati viene definita “familia communi iure dicta”, ed è fondamentale

ad esempio per individuare gli eredi in mancanza di testamento.

Il matrimonio era generalmente preceduto dalla promessa di matrimonio. Nell’età più antica questa

si compiva mediante sponsio, per mezzo del quale il pater familias della donna, o ella stessa se sui

iuris, facevano al fidanzato promessa di matrimonio. Si parlò per tanto di sponsalia.

Presupposto per la costituzione di una familia proprio iure dicta era il matrimonio legittimo, detto

iustum; e perché il matrimonio fosse iustum si richiese il connubium, che gli sposi fossero in età

pubere, il consenso reciproco degli sposi.

Il connubium, in particolare, era l’attitudine in matrimonio legittimo con l’altro coniuge, la regola era

che esso sussistesse tra cittadini romani; l’antico divieto di connubium tra patrizi e plebei fu

rimosso dalla lex Canuleia. Veniva a mancare il connubium se il matrimonio era tra parenti.

La donna vedova non poteva sposarsi nuovamente, prima che fossero trascorsi dieci mesi dalla

morte del marito. La violazione del lutto vedovile dava luogo dapprima solo a sanzioni di carattere

sacrale, poi all’infamia.

La concezione romana del matrimonio è diversa dalla nostra, per noi il matrimonio è un negozio

giuridico, un atto, un rito, che dà origine ad un vincolo destinato a durare. Il matrimonio romano

consisteva invece nella convivenza stabile di due persone di sesso diverso, con la volontà

constante di vivere in unione monogamica come marito e moglie.

Non tutti i matrimoni assoggettano la moglie al marito, questo accade solo in presenza di

matrimonio con conventio in manum; il matrimoio poteva quindi essere cum manu o sine manu.

Nei matrimoni cum manu la moglie, cadeva sotto la manus del marito e veniva paragonava ad una

filia familias per quanto concerneva l’eredità; se il matrimonio era sine manu, allora la donna

manteneva lo status familiae precedente.

Un matrimonio cum manum poteva avvenire grazie:

- Conffareatio: è un rito molto antico che permette alla donna di entrare nella potestà del

marito, viene definito tale in quanto gli sposi spezzavano una focaccia di farro alla presenza

di sacerdoti. Questo matrimonio viene applicato soprattutto dai patrizi, e i figli nati da

questo matrimonio possono diventare sacerdoti. Da questo matrimonio ci si può divorziare

attraverso la “diffareatio”.

- Coentio: la donna viene acquistata.

- Usus: termine che significa “uso”, indica un’antica norma delle dodici tavole, le quali

cercarono di risolvere un problema, ovvero quando un dominus ha realmente potere su una

cosa, il dominium si concretizza quando il bene è stato acquistato. Il possesso è la

materiale situazione di fatto che porta un soggetto a comportarsi come proprietario su un

bene. Talvolta la situazione di fatto coincide con la situazione di diritto, allora per provare di

essere i proprietari, il possessore deve provare l’esistenza di un valido titolo d’acquisto. La

validità dell’atto di acquisto comporta che io devo provare chi me lo ha venduto era a sua

volta proprietario precedentemente; questa prova detta “provatio diabolica” non si può

realizzare. Le dodici tavole hanno stabilito che il passare del tempo protratto per un anno,

per le cose mobili, e per due anni, per i beni immobili, determina la proprietà, detta

usucapione.

Se marito e moglie convivono per un anno, questa convivenza fa nascere la “manus”, ma

siccome le donne magari non volevano ricadere nella manus del marito, i giuristi inventano

il diritto dell’usurpazione delle tre notti, ovvero per tre notti consecutive durante l’anno la

donna lascia la casa del marito, in tal modo non ricade nella potestà dell’altra famiglia.

La donna che si sposa, con un matrimonio che implica conventio in manum, avrà un

rapporto aniatizio con la famiglia della quale è in mano.

Gli effetti del matrimonio erano molteplici: i figli nati da matrimonio iustum ricadevano sotto la

potestas del padre, la donna acquistava la dignità sociale e giuridica del marito. Un matrimonio

poteva anche finire, il matrimonio si scioglieva oltre che per la morte, anche perché venisse a

meno la convivenza a causa di divorzio, il coniuge, che con il suo comportamento, aveva portato

alla conclusione del matrimonio veniva sanzionato. I divorzi vennero divisi per “giusta causa”,

“senza causa” e per “comune consenso”. Del primo caso era ad esempio la richiesta della donna

dopo che il marito cercò di farla prostituire, o la richiesta dell’uomo in caso la moglie si fosse recata

ai bagni pubblici senza il suo consenso; del secondo caso sono i divorzi richiesti al di fuori dei casi

previsti dalla legge; e del terzo caso i divorzi decisi da entrambe le parti senza giusto motivo.

- La dote

La dote è un istituto di diritto romano arcaico, consisteva in una o più cose, o in diritti che la moglie

portava al marito. Per i giuristi classici la dote era un contributo che veniva offerto al marito; ma in

caso il matrimonio si scioglieva la dote andava di norma restituita alla moglie, e diventava il

mantenimento della donna in caso di vedovanza o divorzio.

La dote si costituiva mediante la datio,promissio e dictio. Datio significava letteralmente

trasferimento di proprietà, un trasferimento di proprietà a favore del marito, e come ogni

trasferimento di proprietà si realizzava con negozi astratti quale mancipatio, in iure cessio e

traditio.

La promissio era una stipulatio compiuta a causa di dote, il marito di fronte alla promessa

diventava proprietario della dote.

La dotis dictio era invece la pronuncia solenne di certa verba, per il trasferimento di proprietà.

La dote poteva essere costituita prima del matrimonio, e in previsione di esso, oppure durante.

- I fili familias

I fili familias nati da matimonio iustum con la nascita cadevano sotto la patria potestas; si parlava di

fili familias anche se si faceva riferimento all’adrogatio e all’adozione.

L’adrogatio si compiva con la partecipazione dei comitia curiata, il più antico tipo di assemblea

popolare. Il pontefice interrogava i due soggetti, circa le loro volontà di essere adrogato e di

adrogare, ricevuta risposta positiva, il pontefice domandava al popolo il loro consenso.

L’adozione riguardava un alieni iuris filius familias, che per effetto dell’adozione passava dalla

famiglia di origine alla famiglia dell’adottante, ed era sottoposto alla patria potestas dell’adottante.

L’adozione poteva avvenire per mezzo di tre mancipatio. Giustiniano semplificò il procedimento e

sfruttò semplicemente la dichiarazione di voler dare e di voler ricede vere l’adottato.

- La morte del pater familias

La patria potestas si estingueva di norma con la morte del pater familias, con la sua morte i figli,

maschi e femmine, immediatamente soggetti alla patria potestas cessavano di essere fili e

diventavano sui iuris.

- La capitis deminutio

I giuristi romani elaborarono un sistema per definire il mutamento di status. Si fece distinzione tra

capitis deminutio maxima, media, e minima. Quella massima comportava la perdita dello status

libertatis, per cui un libero diventava servo; quella media comportava la perdita dello status

civitatis, per un cui un cittadino perdeva la cittadinanza romana; la capitis deminutio minima

comportava la perdita dello status familiae, questo avviene quando un pater familias viene adottato

da un altro pater familias.

- L’età

Per il riconoscimento della capacità di agire era importante l’età; si parlava di puberi ed impuberi,

questi ultimi erano coloro che non avessero raggiunto la maturità fisiologica di procreare, i primi

erano coloro che questa capacità l’avevano raggiunta. Si fece differenza a tal proposito tra

maschio e femmina, poiché le donne raggiungevano la pubertà al compimento del dodicesimo

anno di età, e acquisivano così la capacità di agire, mentre i maschi acquisivano tale capacità al

compimento del quattordicesimo anno di età.

La tutela degli impuberi era un istituto del ius civile, poteva essere legittima, testamentaria o dativa.

Si disse legittima la tutela cui le XII Tavole chiamavano l’agnatus proximus dell’impubere; si

sfruttava la tutela legittima solo se il pater familias temendo di morire prima che il figlio

raggiungesse la pubertà, non avesse lasciato testamento, e nominato dunque un tutore.

La tutela dativa aveva fondamento nella lex Atilia, che attribuì al pretore il potere di nominare, su

istanza della madre o di altri congiunti, un tutore all’impubere sui iuris che non ne avesse alcuno.

Prerogativa del tutore era l’auctoritas, il tutore era cioè legittimato ad intervenire negli atti negoziali

compiuti dal pupillo. Il tutore è colui che controlla il cittadino libero, incapace di agire, in modo da

tutelare il suo patrimonio e alla fine della sua tutela deve rilasciare una dichiarazione di tutti gli atti

che ha compiuto, in tal modo si può controllare che abbia agito in modo correttamente, altrimenti

noi avremo un’azione per chiedere conto al tutore della sua eventuale mala amministrazione (

actio rationibus destraendis).

La tutela è destinata a terminare nel momento in cui i maschi raggiungono la pubertà; c’è una

differenza per quanto concerne le femmine, in quanto quest’ultime anche quando raggiungono la

pubertà rimangono sotto la tutela di tutore, tutte le donne sui iuris infatti sono sottoposte a tutela, e

le donne prendono il nome di Pupilla.

Con la crescita dell’economia, l’intensificarsi degli scambi e delle relazioni commerciali, il giovane

sui iuris doveva rispondere di una responsabilità particolarmente ampia; ed ecco che intorno al 200

a.C. la lex Laetoria, tutelò il minore di 25 anni, e permise l’actio legis laetorie, che poteva essere

usata contro coloro che raggiravano il minore di 25 anni.

Il pretore inserì anche la figura di un curatore del minore adolescente, con il compito di assisterlo

negli affari.

- Incapacità di agire

La capacità di agire era negata, in tutto o in parte, ai furiosi o ai prodigi, i primi erano gli infermi di

mente, i secondi erano coloro che erano ritenuti incapaci di amministrare i propri beni per

inettitudine pratica, generalmente con tendenza allo sperpero. Furiosi e prodigi, sui iuris, erano

tutelati, secondo un precetto delle XII Tavole, da un agnato prossimo.

Sordi, muti e altri soggetti colpiti da malattie croniche invalidanti erano, per il diritto, di per sé

capaci di agire, ma il pretore nominava un curatore speciale, se essi fossero sui iuris.

- Le persone giuridiche

Capacità giuridica può essere riconosciuta, oltre che alle persone fisiche, anche ad entità diverse,

si parla in tal caso di persone giuridiche. Si distingue tra corporazioni, a base personale, e

fondazioni, a base patrimoniale.

Per corporazione si intende una aggregazione di persone con propria organizzazione interna, cui

possono far capo diritti e doveri; per fondazione si intende un complesso patrimoniale volto ad uno

scopo.

Tra le corporazioni possiamo pensare al: populus romanus, cioè l’insieme dei cittadini romani

politicamente organizzati, civitatis, termine che designava agglomerati urbani fuori da Roma, come

colonie e con autonomia amministrativa; i collegia, che erano associazioni di monire importanza,

che potevano avere scopo di culto. Le XII Tavole davano la possibilità agli associati di definire uno

statuto, col solo limite che non fosse in contrasto con le leggi.

Per quanto concerne le fondazioni, si può pensare agli anti religiosi.

Gli atti negoziali

La moderna dottrina ricorre alle categorie concettuali per spiegare il diritto:

definiamo fatto giuridico ogni evento produttivo di effetti giuridici, la dottrina ha distinto i fatti

volontari da quelli involontari, questi ultimi sono fatti naturali, eventi che si verificano

indipendentemente dalla volontà dell’uomo. Per fatti giuridici volontari al contrario si intendono

azioni umane volontarie, e si definiscono più comunemente come atti giuridici. Gli atti giuridici si

distinguono a loro volta in atti leciti e in atti illeciti, consentiti dall’ordinamento giuridico i primi,

vietati gli altri. Tra gli atti giuridici leciti la categoria più importante è quella dei negozi giuridici. Per

negozi giuridici noi intendiamo manifestazioni di volontà da parte di privati dirette al conseguimento

di risultati giuridici pratici.

Si è soliti distinguere, nella struttura dei negozi giuridici, tra elementi essenziali, elementi naturali e

elementi accidentali.

I cosiddetti elementi essenziali sono quegli elementi strutturali e fondamentali del negozio

giuridico. In tutti i negozi è essenziale la manifestazione di volontà, la quale deve fare capo a

soggetti che siano al col tempo capaci di agire e legittimati a compiere il negozio; a compiere un

negozio di trasferimento di proprietà ad esempio è legittimato il proprietario della res. Sono detti

“naturalia negozi” quegli elementi conseguenti al negozio. Si dicono “accidentalia negozi” quelle

clausole non essenziali, che non sono proprie dei singoli tipi di negozio, ma che le parti se vogliono

possono inserire: condizione termine e modo.

Si dice invalido il negozio che presenta un difetto intrinseco, si dice inefficace un negozio che non

produce i suoi effetti. Il negozio invalido è inefficace, ma non è per forza vero il contrario. La

dottrina moderna distingue più specie di invalidità: la nullità e l’annullabilità, si dice nullo il negozio

che per difetto di uno dei suoi elementi essenziali o per altro grave motivo, non produce i suoi

effetti; si dice annullabile un negozio che presenta vizi meno gravi, e ammette dunque che alcuni

soggetti possano impugnarlo. Nelle fonti romane si trova il concetto di nullità ma non di

annullabilità.

Tante volte la nullità era conseguente al fatto che il negozio era stato compiuto in violazione di un

precetto giuridico, ma non sempre la pena contro la trasgressione era la nullità, le leges perfectae

stabilivano, se messe in discussione, la nullità, le leges minus quam perfectae stabilivano una

sanzione contro i trasgressori, le leges imperfectae stabilivano un divieto senza però stabilire

nullità o sanzione.

I negozi giuridici possono essere classificati come:

- Negozi formali e informali: sono formali i negozi ove la volontà va espressa in una forma

determinata, non formali sono i negozi in cui la volontà può essere manifestata

liberamente.

- Negozi causali e astratti: si dicono causali i negozi nei quali “la causa” determina la

struttura del negozio, è quindi l’elemento costitutivo essenziale; astratti i negozi nei quali la

causa non emerge dalla struttura del negozio.

- Negozi unilaterali, bilaterali e plurilaterali: sono unilaterali i negozi in cui si manifesta la

volontà di una sola parte, come il testamento, sono bilaterali i negozi nei quali convergono

manifestazioni di volontà di due parti, come i contratti, sono plurilaterali i negozi ove la

volontà manifestata è di tre o più parti, come le societas.

- Le parti dei negozi giuridici: si dicono parti le persone che manifestano la volontà.

- Negozi a titolo oneroso e negozi a titolo gratuito: a seconda che un soggetto ottenga o

meno un vantaggio di natura patrimoniale.

- Negozi inter vivos o mortis causa: a seconda che siano destinati a produrre i loro effetti

quando il soggetto è ancora in vita o dopo la sua morte.

- Effetti reali ed effetti obbligatori: i primi idonei a trasferire la proprietà, i secondi idonei a far

nascere o estinguere obbligazioni.

- Negozi dispositivi: atti in forza dei quali taluno aliena, estingue o comprime un proprio

diritto.

- Negozi fiduciari: atti, che negli effetti, eccedono la causa negoziale.

Ogni negozio giuridico comporta una o più manifestazioni di volontà. La volontà in sé non basta,

deve essere manifestata, tal volta si perseguitano gli effetti giuridici indipendentemente da come la

volontà sia manifestata (negozi non formali), tal volta è richiesta una forma specifica (negozi

formali).

I negozi dell’antico ius civile erano per lo più formali e solenni:

- La mancipatio: trovava certamente fondamento negli antichi mores, e risultava essere

stata confermata dalla XIITavole. Insieme con nexum e solutio per aes et libram la

mancipatio era uno dei gesta per aes et libram, uno degli atti cioè che si compivano con il

rame e il bronzo e con la bilancia. Una parte pronunciava certa verba e poneva sulla

bilancia bronzo o rame che venivano pesati, in presenza di cinque testimoni, cittadini puberi

e romani, e di un altro cittadino il “libripens”, che raggiungeva la bilancia e provvedeva alla

pesatura del metallo.

Le parti erano il mancipio dans e il mancipio accipiens, il primo dava la res il secondo

l’acquistava. Successivamente il metallo venne sostituito dalla moneta.

La mancipatio permette la vendita, e permette il trasferimento della proprietà nei contratti di

compravendita, si paral di “immaginaria venditio”, in quanto si trattava di un atto che della

vendita aveva soltanto l’immagine. La mancipatio divenne poi un negozio astratto che

poteva essere usato anche per cause diverse dalla vendita, donazione, dote ecc.

- In iure cessio: altro negozio formale e solenne, ed era fruibile solo dai cittadini romani.

Poteva essere usato per il trasferimento del dominium su res mancipi e nec mancipi.

Si compiva in iure dinnanzi ad un magistrato, solitamente dinnanzi al pretore. Le parti erano

il cedente e il cessionario. Il cessionario pronunciava la formula vindicatoria, il pretore

interrogava il cedente se intendesse opporre una controvincatio, e di fronte al suo silenzio,

pronunciava l’addictio a favore del cessionario.

Come la mancipatio divenne un negozio astratto, non emergendo in esso alcuna causa.

- Stipulatio: negozio formale e bilaterale, più precisamente un contratto ad effetti obbligatori.

Le parti erano lo stipulante e il promittente. Si compiva in forza di una domanda e di una

congrua risposta. Era un negozio astratto applicabile per diverse cause.

Per questi negozi era fondamentale la forma orale, ma il diritto romano conobbe pure negozi per i

quali si richiedeva la forma scritta.

Poteva accadere che taluno manifestasse una volontà che non aveva, e che pertanto si

manifestasse divergenza tra volontà e manifestazione:

- Dichiarazioni ioci causa e simili: dichiarazioni fatte per scerzo, o durante una

rappresentazione teatrale, esse non avevano valore.

- Riserva mentale: è il caso di chi consapevolmente e senza averlo concordato con altri,

dichiari ciò che non vuole.

- Simulazione: presuppone un negozio bilaterale, dove le parti fingono di realizzare un

negozio, ma in realtà non vogliono tendere a quegli obiettivi. La simulazione è assoluta se

le parti fingono un negozio ma non vogliono perseguitare i suoi effetti, relativa se attraverso

la finzione si nasconde il vero negozio giuridico che deve perseguire i suoi effetti,

quest’ultimo detto contratto dissimulato.

I casi visti sono di divergenza consapevole tra manifestazione e volontà. Ma la divergenza tra il

dichiarato e il voluto può anche non essere consapevole, in conseguenza di errore. Nei negozi

bilaterali l’errore può anche aversi per il fatto che una parte attribuisce alla manifestazione di

volontà dell’altra parte un valore diverso da quello obbiettivo, o comunque diverso da quello che

costei vi ha dato. Si avrà allora un dissenso.

L’errore può dipendere da una svista, da cattiva conoscenza della lingua, o più in generale da

ignoranza, esso viene designato comunemente errore ostativo, o errore nella dichiarazione.

Da esso bisogna distinguere concettualmente il cosiddetto errore- vizio, che incide sul processo

formativo della volontà, per cui taluno convinto di circostanze non vere compie il negozio: il

negozio è in sé voluto, ma se l’autore avesse avuto conoscenza della verità lo avrebbe concluso a

condizioni diverse.

I romani non distinguevano i due tipi di errore: per il ius civile l’errore era irrilevante e il negozio

ugualmente valido, ma si riconobbe presto che l’errore potesse comportare la nullità.

Tra i vizi della volontà troviamo anche dolo e violenza. La parola dolo può essere intesa come:

trarre in inganno una persona, in modo che concluda un negozio che altrimenti non avrebbe

voluto. Giova ricordare che quando si parla di dolo negoziale si fa riferimento al dolus malus, non

al dolus bonus, quest’ultimo fa riferimento alle usuali furberie tollerate dal buon costume, come

quelle adoperate nel campo commerciale per vantare le caratteristiche della merce. Diverso è il

caso del dolus malus, che è la vera e propria macchinazione per trarre altri in inganno.

Nel mondo romano inizialmente il dolo era irrilevante, per il ius civile il negozio viziato da dolo era

dapprima valido ed efficace, non si prendeva in considerazione che la volontà potesse essere

stata viziata; il principio subì deroga nei negozi che davano origine a giudizi di buona fede: poiché

dolo e buona fede si escludono a vicenda.

Dovette essere nella prima metà del I secolo a.C. che il pretore introdusse stabilmente nell’editto la

clausola che prometteva l’exceptio doli mali, questa exceptio, superflua nei giudizi di buona fede,

era invece uno strumento necessario per invalidare i negozi dai quali nascevano azioni che non

erano di buona fede. La vittima del raggiro avrebbe potuto essere chiamata in giudizio per

l’adempimento, e contro di lui la relativa azione sarebbe stata iure civili fondata. Ma in virtù

dell’exceptio doli il convenuto, accertato l’inganno sarebbe stato assolto.

A dire il vero il campo di applicazione dell’exceptio doli era più ampio: faceva infatti riferimento non

solo al dolo commesso dell’attore prima del giudizio, ma anche al dolo stesso che l’attore

commetteva nel momento stesso in cui agiva e per il fatto stesso che agiva. Il primo era detto dolo

preterito, cioè passato, l’altro era il dolo presente. L’exceptio doli aveva pertanto una doppia

valenza: di exceptio doli preteriti e di exceptio doli praesentis, detta anche exceptio doli generalis.

Se la vittima dell’inganno, inconsapevole dell’inganno subito, avesse dato esecuzione al negozio,

poteva successivamente usare l’actio de dolo, un’azione penale che sanzionava il convenuto,

ovvero colui che avesse ingannato l’attore; egli doveva pagare in base al danno subito dall’attore.

L’actio de dolo comportava inoltre lo stigma dell’infamia, a carico del condannato.

L’actio de dolo era penale: era quindi nossale, poteva essere esperita contro l’autore del dolo, ma

non contro i suoi eredi; e trattandosi di un’azione pretoria poteva essere usata solo nell’anno in cui

il dolo era stato commesso.

Altro vizio della volontà nel negozio giuridico è il metus, il timore generato dall’altrui violenza;

questa violenza non è fisica, ma è una violenza morale. La minaccia di un male genera un timore

(metus), e in conseguenza di esso taluno può essere indotto a compiere un negozio, contro il suo

interesse. La violenza deve essere grave, ingiusta, seria da spaventare un uomo di diligenza

media. Come accadeva per gli altri vizi della volontà, inizialmente un negozio concluso a causa di

metus, per il ius civile era valido ed efficace; ma il convenuto con un’azione ex fide bona avrebbe

potuto ottenere l’assoluzione.

Nel corso del I secolo a.C. il pretore inserì nel suo editto l’exceptio quod metus causa, in virtù del

quale un soggetto convenuto in giudizio per l’adempimento, dimostrando il metus sarebbe stato

assolto. Oltre all’exceptio il pretore ammette l’actio quod metus causa, che poteva essere usata dal

soggetto che aveva subito violenza, contro chi aveva usato la violenza per concludere un negozio.

- La causa

Chiunque compie un negozio giuridico non può non avere motivi propri, personali, per aderirvi. Il

motivo è la “causa”, ovvero la ragione d’essere oggettiva del negozio, è la funzione economico-

sociale del negozio. Un esempio di causa negoziale sarà lo scambio di cosa contro prezzo nella

compravendita.

I negozi possono essere causali o astratti: sono causali i negozi ove la causa è riconosciuta a

priori dall’ordinamento giuridico ed è considerata lecita. La causa nei negozi causali è un elemento

strutturale e fondamentale, se manca il negozio è nullo.

Ai negozi causali si contrappongono i negozi astratti, ove la causa non è espressa, non emerge

dalla struttura del negozio, è pertanto esterna, dunque tali negozi possono essere conclusi per

cause diverse. Erano astratti i negozi dello ius civile: mancipatio, in iure cessio, stipulatio. I negozi

astratti restano iure civili validi ed efficaci pure se la causa mancava o era illecita.

- Gli elementi accidentali del negozio giuridico

Il fatto che i negozi giuridici fossero tipici non era un ostacolo alla possibilità di aggiungervi di volta

in volta clausole diverse, sia per modificare gli effetti negoziali tipici, sia per integrarli.

La condizione era l’elemento accidentale del negozio giuridico, fa riferimento ad un evento futuro

ed oggettivamente incerto dal quale si fanno dipendere gli effetti nel negozio. Le condizioni si

distinguono in sospensive e risolutive, le prime sospendono gli effetti del negozio, le altre lo

risolvono. Più precisamente il negozio con condizione sospensiva non produce i suoi effetti: li

produrrà se e quando l’evento si verificherà: al contrario il negozio con condizione risolutiva

produce i suoi effetti, che però cesseranno automaticamente se e quando l’evento si verificherà.

Non tutti i negozi tollerano l’aggiunta di condizioni: non la tolleravano i cosiddetti actus legittimi. In

essi l’aggiunta di una condizione comportava l’invalidità dell’atto: non solo era nulla la condizione

ma veniva annullato l’intero atto. Erano tali la mancipatio e la in iure cessio, l’acceptilatio, la

manumissio vindicta.

Il termine è una clausola che riguarda un evento futuro, ma a differenza della condizione riguarda

un evento futuro ma certo e che si verificherà. Il termine poteva essere iniziale o finale. Il negozio

con il termine iniziale non produceva effetti: li avrebbe prodotti alla scadenza, una volta verificato

l’evento. Il negozio con termine finale produceva invece immediatamente i suoi effetti, che

sarebbero cessati alla scadenza. Alcuni negozi non tolleravano l’aggiunta di termini, e in tal caso il

negozio era nullo. La stipulatio e la traditio non accettavano solo i termini finali.

Il modus consiste nell’imposizione al destinatario di un atto di liberalità di adottare un

comportamento determinato. Il negozio modale è subito efficace, ed efficace rimane a prescindere

dall’adempimento del modus, solo che il beneficiario sarà obbligato a compiere quanto il modus gli

impone.

- Imputazione degli effetti negoziali

Per concludere un negozio si può anche utilizzare un intermediario:

il nuntius è un semplice portavoce che riferisce puntualmente quanto è stato inviato a riferire; egli

non è l’autore del negozio perché non dichiara una volontà propria. I negozi formali e solenni non

potevano a Roma essere compiuti per mezzo di nuntius, perché esigevano la presenza delle parti.

Quando si parla di rappresentanza organica si fa invece riferimento alle persone fisiche che

agiscono per le persone giuridiche, e gli effetti dei loro atti si producono direttamente in capo

all’ente.

La rappresentanza era invece il principio attraverso cui un terzo concludeva degli atti negoziali

per nome e per conto del rappresentato. Il concetto della rappresentanza è un concetto non

romano, elaborato dai giuristi moderni.

Per un’antica regola erano vietati a pena di nullità, patti e contratti in favore di terzi: questa regola

fu espressa in età repubblicana con riguardo alla stipulatio: nessuno può stipulare in favore di un

terzo. LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Gaio in un primo momento delinea come fonti delle obbligazioni (obligatio), i contratti e i delitti.

Storicamente l’obbligazione era preceduta da un antico gestum per eas et libram, cioè un atto

solenne, compiuto con il bronzo e la stadera, come la mancipatio, detto “nexum”, con cui il pater

sottoponeva se stesso, o un soggetto di sua potestà, al potere (mancipium) di un altro pater. La

sottomissione era originata dall’esigenza di garantire la soddisfazione del credito di chi cos’

acquistava il mancipium. Il nexus, ovvero il debitore, si sarebbe venuto a trovare in una condizione

non molto diversa da quello dello schiavo, anche se era possibile che venisse liberato dal vincolo

che lo avvinceva attraverso la cosiddetta nexi liberatio, e cioè per effetto dell’intervento di un terzo

che lo riscattasse; oppure il nexus poteva riscattarsi lavorando alla dipendenze del pater.

L’obbligazione consiste in un legame virtuale, immateriale tra creditore e debitore, che genera

un’atio in personam. Alla domanda quali fossero i contenuti possibili della prestazione che era

oggetto dell’obbligazione, si faceva riferimento ad un’obbligazione di dare oportere, di dare facere

oportere, di prestare oportere.

“Dare” era inteso come un’obbligazione di trasferire la proprietà o costituire altro diritto reale,

“facere” poteva fare riferimento ad un’obbligazione di compiere un negozio giuridico, “prestare” era

un’obbligazione che era legata ad un termine.

Per noi moderni il termine “contratto” implica immediatamente l’idea della convenzione e

dell’accordo, per i romani questo fu un punto di arrivo e non di partenza. l contratto ha sempre e

solo effetti obbligatori, ovvero nascerà sempre e solo un “atio in personam”; è un negozio giuridico

bilaterale in quanto presenti manifestazioni di volontà che derivano da entrambe le parti, ma gli

effetti saranno quelli di vincolare le parti tra loro, ed esso non può generare alcun effetto sui terzi

estranei all’atto. Il delitto è un atto giuridico illecito punito con una sanzione, ovvero con una pena,

in quanto il soggetto leso ha nei confronti del delinquente un atio in personam. L’ordinamento

giuridico condanna il delitto in quanto lede interessi privati.

Nel caso di contratto l’obbligazione può essere:

- Re: con la cosa

- Verbis: con le parole

- Litteris: con le lettere

- Consensu: con il consenso, sono la compra-vendita,la locazione, la società e il mandato.

Per l’ordinamento giuridico romano i modelli contrattuali restarono sempre un numero

tendenzialmente chiuso, poterono infatti essere considerati contratti solo quelli definiti tali dal ius

civile o dall’editto. Altre cause tutelabili dall’ordinamento giuridico, che non rientravano nei contratti

tipici, venivano tutelate per mezzo della sponsio stipulatio.

Una semplice convenzione, detta “nudo patto” non poteva produrre obbligazioni e quindi essere

tutelata da azioni; i contratti generano un’atio in personam. L’accordo, però, concluso tra le parti

all’interno di un contratto che dà luogo ad un giudizio di buona fede, come ad esempio dopo aver

eseguito una compravendita si aggiunge un patto, allora il patto sarà considerato dal giudice.

Quindi se il patto è aggiunto ad un negozio di buona fede il giudice lo tutelerà, in quanto la buona

fede richiede il rispetto dei patti, come ha scritto il pretore nel suo editto.

Se i patti sono quindi in “continenti negozi” vengono tutelati, ma se il patto non è inserito in un

negozio che comporta un giudizio di buona fede allora si ha un “Pactum de non petendo”, ovvero

nonostante lo ius civile non rispetta il patto, il pretore interviene per tutelare i patti. Il convenuto

chiederà l’exceptio patti conventi così dopo aver dimostrato la presenza del patto verrà tutelato dal

giudice. Il pretore riesce, dunque, a corregge il rigido formalismo dello ius civile. Si dice quindi che

il patto “non genera obbligazione ma estingue l’obbligazione”.

Gaio stesso, poco dopo aver enunciato il suo schema, si dimostra consapevole della difficoltà di

definire il pagamento dell’indebito, non poteva essere considerato né contratto né delitto, ma

generava obbligazioni. Questa ipotesi viene definita “Solutio indebiti” (pagamento dell’indebito, di

ciò che non era dovuto), l’azione di “ripetizione” serve per ridare indietro il denaro non dovuto. Per

Gaio l’elemento reale della dazione non era sufficiente per far nascere il contratto reale, serviva

infatti anche l’accordo delle parti.

Per Gaio il contratto non è ogni atto giuridico lecito produttivo di obbligazione, in quanto il contratto

è un negozio giuridico bilaterale in cui è stata manifestata la volontà di due parti.

La “conditio in debiti” è l’azione per la ripetizione quanto non era dovuto, essa è un’azione usabile

tutte le volte che c’è un trasferimento patrimoniale privo di causa. Questo principio è ancora oggi

tutelato dall’articolo 2033 del nostro Codice Civile.

Un grande giurista precedente a Gaio, detto Labeone, si concentrò sui contratti, che distinse dagli

atti e dalle gesta, nonostante tutti sono comportamenti umani produttivi di atti giuridici. Secondo

Labeone l’atto è ciò che viene fatto o re o verbis, il contratto nasce nel momento in cui c’è un

obbligo a carico di due soggetti (sinallagma). I contratti per Labeone sono solo quelli

sinallagamtici, ovvero dove il sinallagma è genetico in quanto una obbligazione è causa dell’altra e

viceversa. Poco invece conosciamo circa i gesta.

Labeone non dà dunque importanza all’accordo ma si concentra solo su come sorgono le

obbligazioni.

Pedio, altro grande giurista, sostenne successivamente che non esiste nessun contratto che non

abbia in sé l’accordo.

In un’opera successiva alle Istitutiones, le Res Cottadinae, sostituì la bipartizione originaria con

una tripartizione “le obbligazioni nascono o da contratto, o da delitto, o da varie figure di cause”.

L’ultima categoria aveva sicuramente un profilo incerto, ma era destinata a ricomprendere tutto

quanto non rientrasse perfettamente nelle prime due. Ancora oggi nel nostro Codice Civile viene

sostenuta la tripartizione.

Giustiniano in un secondo momento, nel suo Digesto, scrisse che le obbligazioni derivano da:

- Contratto

- Delitto

- Quasi da contratto

- Quasi da delitto

I romani parlavano di obbligazione naturale, per fare riferimento a vincoli che esistevano solo per

lo ius naturale e non civile, visto che una delle due parti non aveva la capacità di agire, la

prestazione era in questi casi dovuta da un generico dovere morale e sociale.

L’oggetto dell’obbligazione era la prestazione, che doveva essere lecita, determinata o

determinabile e possibile. Se si considera il requisito della possibilità, si deduce che l’obbligazione

è nulla quando la prestazione è impossibile. L’obbligazione non valore neppure se la prestazione è

illecita, Gaio ad esempio sottolinea che è nullo il mandato, ove il mandatario deve commettere un

furto o un’ingiuria. Ci si rende, inoltre, conto che se si vuole che il debitore adempia

all’obbligazione, la prestazione deve essere specificata, di solito questo avviene con la nascita

dell’obbligazione stessa, ma è ammissibile che l’oggetto dell’obbligazione nasca successivamente.

La prestazione doveva essere adempiuta presso il luogo scelto dalle parti, ma in mancanza di

accordo la scelta spettava al creditore. Per quanto concerne il tempo dell’adempimento, esso

doveva essere stabilito dalle parti, in mancanza di accordo la prestazione poteva essere richiesta

subito, a meno che fosse necessario del tempo per adempiere. Era ragionevole definire un

termine, cosicché l’adempimento poteva avvenire in un momento successivo rispetto alla nascita

dell’obbligazione stessa; solitamente il termine era stabilito nell’interesse del debitore. Tal volta

l’obbligazione era sottoposta ad una condizione, ovvero l’obbligazione aveva valore solo dopo il

verificarsi di un avvenimento definito.

L’ipotesi fino ad ora considerata è quella dove c’è un unico soggetto attivo, il creditore, e un solo

soggetto passivo, il debitore, ma poteva accadere che ci fossero più soggetti dal lato attivo o dal

lato passivo.

Un precetto delle XII Tavole, stabiliva che i crediti e i debiti ereditari si dividessero immediatamente

tra gli eredi, con la conseguenza che si poteva chiedere anche ad ognuno la quota di sua

competenza. Esisteva però la possibilità che il debito non fosse parziale ma solidale, dunque il

debito poteva essere richiesto per intero ad uno solo dei condebitori.

Il verbo “contrahere” rinvia al concetto dello stringere, del raccogliere, del riunire ovvero del

rapporto che si determina o si pone in atto. L’accordo è l’elemento essenziale in tutti i contratti,

poiché anche se l’azione è nata verbis, senza accordo gli effetti non si producono; di conseguenza

tutte le volte che mancherà l’accordo non sarà presente l’atio in personam poiché verrà respinta.

L’accordo è sufficiente per far nascere l’obbligazione nel caso delle obbligazioni “consensu

contracte”, in tal caso il consenso può essere manifestato in qualunque modo.

1. L’obbligatio verbis contracta

Il paradigma fondamentale delle obbligationis verbis contractae fu la sponsio stipulatio. Al tempo

delle XII Tavole, la sponsio emerge già in forma evoluta, consistendo unicamente dal punto di vista

formale, permetteva lo scambio tra creditore e debitore. Mediante la sponsio il debitore è tenuto

unicamente a eseguire la prestazione promessa, pagando era liberato dal suo debito, se non

pagava non si poteva subito applicare ma manus iniectio, ma bisognava prima rendere pubblico il

suo inadempimento.

Il formulario della sponsio consisteva nella domanda del futuro creditore e nella congrua risposta

del promittente.

L’adempimento, nella sponsio, non sarebbe stato secondo alcuni, di per sé causa di estinzione del

vincolo e di conseguente liberazione del promittente. Esso avrebbe dovuto essere

necessariamente accompagnato da un atto formale simmetrico alla sponsio, ossia

dall’acceptilatio: il debitore chiedeva al creditore “ciò che ti ho promesso lo hai ricevuto?” e il

creditore rispondeva “Habeo”.

Il formulario Spondes Spondeo fu sempre unicamente riservato ai cittadini romani, o al più fu

esteso fra i soli stranieri latini. Col tempo si ammise qualunque forma di contratto verbale

consistente in una domanda e una risponda congruente, come Promittis? Promitto.

Originariamente la sponsio-stipulatio valeva indipendentemente dalla mancanza o illiceità della

causa, tuttavia già nell’età tardo repubblicana l’illiceità della causa dava luogo, ove il promittente

fosse stato chiamato in giudizio ad adempiere, alla concessione di un exceptio doli che rendeva

nulla la pretesa dell’attore. Altre forme di invalidità della sponsio stipulatio possono essere definite

come “vizi del consenso”.

2. Obligatio litteris contracta

L’obligatio si costituiva quando il creditore annotava nella rubrica l’esborso di una somma di denaro

indicandone il debitore. Tale credito, come attesta Cicerone, era tutelabile in giudizio mediante la

conditio (o actio certae creditae pecuniae). Entrate ed uscite erano registrate giorno dopo giorno,

tuttavia occorreva anche il consenso del debitore, ovvero creditore e debitore dovevano dichiarare

la stessa obbligazione.

I banchieri, detti Argentari, scrivevano il vincolo obbligatorio sui loro libri.

Anche nel caso di obbligatio litteris contracta, una causa illecita o un accordo viziato data origine

all’invalidità dell’obbligazione. In epoca tardo repubblicana era stata concessa l’excptio doli contro

un negozio viziato, successivamente il promittente potè usare l’exceptio non numerate pecuniae e

la querela non numeratae pecuniae, il primo serviva al promittente se veniva chiamato in giudizio,

il secondo poteva essere utilizzato dal promittente in qualità di attore. Una volta proposte l’exceptio

e la querela, il creditore aveva l’onere di provare che il vincolo esisteva.

3. Obligatio re contractae

Nel caso delle obbligazioni “re contracta” si parla di contratto reale, in quanto è presente la res,

ovvero la cosa. Viene infatti a mancare il contratto se non c’è la dazione della cosa; in questo tipo

di contratto rientrano il mutuo, il deposito, il comodato e il pegno.

Gaio definisce quello che è il mutuo, oggetto di tale contratto possono essere tutte le cose che

possono essere pesate, numerate o misurate. Il vincolo obbligatorio nasce dalla dazione della

cosa, ovvero dalla traditio. Il mutuatario, entro un termine stabilito, dovrà restituire al creditore

l’equivalente dello stesso genere (tantundemn eiusdem generis), il il mutuo viene tutelato dall’atio

certe credite pecunie.

Si può pensare che il mutuo derivi da un prestito informale di sementi e altre cose nec mancipi, e il

corrispondente impegno, altrettanto informale, di restituire l’equivalente. In coincidenza con il

diffondersi della moneta coniata, tra la fine del IV secolo e l’inizio del III secolo a.C., la

giurisprudenza individuò nella consegna dei beni in prestito il passaggio di proprietà, in quanto

grazie alla “Confusione”, i beni fungibili entrano nel patrimonio del mutuatario per confusione e per

confusione non sono più distinguibili dal suo patrimonio. Su chi riceveva i beni incombeva l’obbligo

di restituire l’equivalente, nasce in tal modo l’obligatio re contracta. Secondo la giurisprudenza del

principato il mutuo è un contratto di iuris gentium, infatti l’assenza di rituali solenni caratterizzano

questo contratto.

La struttura stessa del mutuo implica l’impossibilità di configurare un obbligo di restituire più di

quanto sia stato dato, tuttavia gli interessi potevano essere aggiunti al contratto attraverso la

stipulato, per ottenere gli interessi in caso essi non siano stati pagati, viene aggiunta l’Exceptio Doli

al contratto, nella sua forma al presente, in quanto è doloso pretendere in quel momento qualcosa

che andava eseguito.

I romani nel corso della loro espansione imperiale, recepirono l’istituto del fenus nauticum, detto

anche pecunia traiecticia. Esso consisteva in un prestito di denaro in contanti, un soggetto presta

ad un commerciante una certa somma di denaro che questi dovrà impiegare in un commercio

marittimo. Viaggiare per il mare Mediterraneo era tuttavia molto pericoloso, in quanto vi erano

molto pericoli come ad esempio i pirati. Colui che presta sa di conseguenza di poter perdere la

somma di denaro, ma se il commerciante torna dopo essere riuscito a far fruttare il denaro, si

otterrà una somma di denaro maggiore ricca di interessi; questo tipo di contratto ammette di

conseguenza gli interessi.

Gaio nelle Istituzioni non include il deposito, il comodato, il pegno e la fiducia tra i contratti reali,

anche se effettivamente sono tali.

- La fiducia

È difficile stabilire quando il negozio giuridico della fiducia sia diventato produttivo di obligatio, esso

consiste nel trasferimento di una cosa (res mancipi) nell’altrui dominio, accompagnato dalla

convenzione che questa si debba restituire al trasferente, nel caso in cui si verifichi un dato evento

o si compia un certo termine.

- Deposito

Il deposito consiste nella consegna di una cosa mobile effettuata da un deponente a un depositario

perché questi la conservi e la restituisca o alla scadenza del termine prefissato, o semplicemente

su richiesta del deponente. Il depositario ottiene la mera detenzione della cosa, mentre il

deponente ne conserva il possesso e il dominium. Il contratto si perfeziona unicamente con la

consegna, ed è un contratto gratuito, altrimenti si cadrebbe nel contratto di locazione-conduzione.

Se il depositario non restituisca la res, il pretore concede al deponente un’atio in factum, che

tuttavia permetterà di condannare il depositario solo se egli ha agito in modo doloso, in quanto il

depositario non ottiene vantaggi da tale contratto. Affianco alla formula in factum nasce la formula

ex fide bona, una formula che investe il giudice della facoltà di condannare il convenuto al

pagamento di una somma di denaro corrispondente non solo al semplice valore della cosa.

Abbiamo un particolare tipo di deposito detto irregolare, in quanto normalmente oggetto del

deposito sono cose infungibili, ma in questo caso veniva trasferito del denaro. In particolare

venicìva trasferita la proprietà di una certa quantità di cose fungibili, e l’accipiente dovrà restituire

l’equivalente e non la medesima species come nel normale deposito. A differenza del mutuo la

restituzione avveniva in qualunque momento avvenisse la richiesta del deponente.

Il sequestro, è il deposito giudiziale, si configura nell’ipotesi in cui tra le parti sia insorta una lite

sulla proprietà della cosa o sulla sussistenza di un debito. In tal caso le parti affidano la lis

controversa a un terzo di comune fiducia perché la conservi fino al momento in cui la causa non

sia stata definita dal giudice.

- Il comodato

Il prestito a uso gratuito di una cosa mobile o immobile, né fungibile né consumabile, viene definito

comodato. La formula in factum in questo caso è molto più estesa, infatti il comodatario dovrà

rispondere sempre, salvo i casi di forza maggiore. Per tale motivo il comodatario era legittimato

attivo all’atio furti, pur non essende né proprietario né possessore della cosa. In seguito fu

introdotta l’actio commodati in ius ex fide bona che offriva la possibilità di una valutazione

equitativa dell’ammontare del danno effettivamente subito dal comodante, mentre con l’azione in

factum si condannava all’intero valore della cosa.

Il comodatario poteva usare l’actio contraria contro il comodante per domandare il rimborso delle

spese per i danni eventualmente causati dalla cosa data in prestito.

- Il pegno

il termine pegno indica due concetti, uno come diritto reale minore di garanzia, e uno inteso come

contratto.

Un soggetto trasferisce un bene proprio ad un altro soggetto come garanzia di adempimento di

una certa prestazione; l’accordo è che se la prestazione viene eseguita la cosa verrà restituita

altrimenti rimarrà nelle mani del creditore. È un contratto che si sviluppa nel tempo,

precedentemente esisteva infatti la “fiducia”, ovvero quando il pater familias doveva andare in

guerra il suo patrimonio non era tutelato, ecco allora che egli ricorreva alla mancipatio, mancipa il

suo patrimonio ad un amico, ovvero gli trasferisce l’intera proprietà, in quanto la mancipatio ha

effetti reali, sulla base di un accordo di fiducia, secondo cui tutto il suo patrimonio gli tornerà

quando ritornerà dalla guerra attraverso una futura mancipatio, si parla si “fiducia cum amicum”.

Se il pater familias non torna dalla guerra, ovviamente il suo patrimonio è entrato nel patrimonio

dell’altro pater familias.

La mancipatio si poteva fare anche nei confronti di un creditore, si parlava di fiducia cum cretorem,

con tale negozio veniva trasferita una res al creditore con l’accordo basato sulla fiducia di restituire

quella cosa mancipata una volta che il debito sarà stato pagato.

Se non avviene la restituzione dopo l’adempimento allora interviene il diritto con un “atio fiduciae” .

4. Obligatio consensu contractae

Prima della nascita del processo formulare, il commercio con gli stranieri non godeva di alcuna

tutela giurisdizionale. È per questo motivo che nacquero i sistemi i sistemi a composizione

arbitrale, per proteggere, in qualche modo, i mercati stranieri che si recavano a Roma. Gli arbitri,

interpreti ed esperti, avrebbero garantito la notorietà dell’affare e la sua perfetta applicazione. Gli

arbitri non potevano condannare una delle due parti ma solo stabilire i criteri dell’affare, per

esempio determinare il valore della res venduta.

Il pretore tutela la compravendita sulla base della buona fede; la nascita e lo sviluppo dei contratti

consensuali va di pari passo con lo sviluppo dei giudizi di buona fede, ci troviamo intorno al III

secolo a.C.

Per definire cosa le parti si devono secondo buona fede è fondamentale che l’intentio incerta sia

preceduta da una demonstractio, che dirà “poiché ha comprato e poiché ha venduto”; dunque la

funzione principale di tali formule non era sottoporre all’accertamento del giudice un fatto

solennemente affermato, ma descrivere la situazione e stabilire il prezzo della res.

A Roma venne ammesso che il contratto si perfeziona per effetto dello scambio dei consensi, le

parti potevano manifestare il loro consenso in vario modo, infatti per la costituzione

dell’obbligazione non occorreva né la pronuncia di un formulario, né l’uso di scritture formali. Il

semplice scambio di consensi poteva avvenire anche tra persone assenti, attraverso lo scambio di

lettere o per mezzo di un messaggero. Anche da questi contratti nascevano soltanto obbligazioni di

dare, facere, e praestere, esigibili con azioni in personam: essi avevano, dunque, mera efficacia

obbligatoria e non producevano mai effetti reali.

Alla base dei contratti consensuali vi era la fides: ovvero la fiducia con cui ci si rapportava all’altro

contraente, la bona fides, dunque, era la fiducia ben riposta, quella su cui si poteva fare

affidamento. Nei rapporti tutelati dai iudicia bonae fidei i contraenti erano vincolati, nell’esecuzione

delle loro obbligazioni, a osservare i principi del buono e del giusto, appunto perché in questi

contratti l’oportere, il vincolo obbligatorio, era fondato sulla bona fides.

Dal momento che il dolus malus costituiva l’antitesi della buona fede, esso poteva essere sempre

rilevato in un giudizio di buona fede, anche senza l’inserzione nella formula della clausola exceptio

doli, è necessario semplicemente che la violazione della buona fede venga dichiarata nella fase

apud iudicem. Il contratto viziato da dolus malus non è inesistente ma si può rescindere.

Simile al dolus è il metus, ovvero una minaccia ingiusta, tale da provocare nella vittima uno stato di

timore tanto intenso da portarlo a contrarre, ma in un'altra situazione egli non avrebbe né voluto né

accettato quel negozio. Il pretore concesse un exceptio metus e inserì un’actio quod metus causa,

cioè un’azione penale esperibile nei confronti di chi avesse tratto profitto dalla violenza.

- La compravendita

La compravendita è il contratto che trasferisce bene contro prezzo, oggetto della compravendita

con funzione di merce, può essere qualsiasi cosa commerciabile, corporale o incorporale, non

solo presente ma anche futura. Il contratto si perfezionava nel momento in cui le parti stabilivano il

prezzo. Il prezzo doveva essere certo e definito, e consisteva in denaro contante. Il prezzo doveva

essere iustum, ossia proporzionato al valore della cosa, il venditore che dimostrava di aver

venduto un bene al di sotto della metà del suo valore poteva chiedere la rescissione del contratto,

a meno che il compratore accettasse di pagare un prezzo superiore.

La compravendita non aveva effetti reali, di conseguenza per trasferire la proprietà bisognava

ricorerre a un atto traslativo, mancipatio, traditio o in iure cessio.

- Mancipatio: atto librale che in origine era una compravendita reale, venne poi utilizzata per

il trasferimento delle res mancipi.

Chi deve acquistare dichiara solennemente l’appartenenza della cosa (res mancipi) in

presenza di testimoni e un pesatore. Nella struttura originaria di questo atto in epoca

arcaica, alla dichiarazione dell’acquirente faceva seguito la pesatura del bronzo e la

consegna del medesimo all’alienante (il mancipio dans), il bronzo valeva come prezzo.

Questa struttura si poté mantenere inalterata fino a quando il valore delle monete bronzee

non dipendeva dal loro numero, ma dal loro peso. Quando ciò avvenne la pesatura del

bronzo perse la sua importanza originaria.

- In iure cessio: finto processo composto solo dalla fase in iure della legis actio sacramento

in rem;

tramite un accordo iniziale tra acquirente e alienante, chi doveva acquistare effettuava la

rivendica della cosa altrui come propria, chi doveva alienare taceva. A questo punto il

magistrato dopo aver interrogato il proprietario circa la sua volontà, dava vinta la causa

all’acquirente.

La in iure cessio venne utilizzata per trasferire la proprietà delle res mancipi e nec mancipi.

- Traditio: vuol dire letteralmente “consegna”, ed era accessibile anche ai non cittadini. La

struttura era molto semplice, consisteva nel passaggio della cosa da mano a mano, per

questo l’atto poteva concernere solo le res corporali.

Per il pensiero giuridico del principato la consegna effettuata dal dominus con l’intenzione

di alienare ad altri trasferisce la proprietà (civile o pretoria a seconda che la res sia

rispettivamente, nec mancipi o mancipi) qualora vi sia una causa adeguata, cioè un

rapporto giuridico tra le parti ritenuto idoneo per effettuare l’atto traslativo. Si parla a tal

proposito della necessità che ricorra la iusta causa traditionis: oltre alle cause già note, è

da considerare che la consegna può avvenire anche per l’adempimento di un debito

(solutionis causa) o per la costituzione di un credito (solvendi causa). La causa iniusta

impedisce che l’accipiente acquisti la proprietà, come avviene qualora il marito doni una

cosa alla moglie, violando il divieto di donazione tra coniugi.

Col tempo la traditio effectiva, in cui era fondamentale l’atto della consegna, diviene traditio

simbolica: si pensi alla traditio brevi manu, ove un soggetto ha la disponibilità della cosa ,

perché il proprietario gliela ha imprestata o locata, se le due parti si accordano per una

vendita della res, non è necessario alcuna consegna dal momento che la cosa è già nelle

mani dell’acquirente.

Gaio spiega che le cose possono essere anche acquistate in altri modi, diversi dalla consegna:

- Occupazione, purché si tratti di cose che non appartengono a nessuno, di conseguenza

possono essere cose catturate in terra, mare e cielo. La proprietà si può quindi acquistare

anche se manca un rapporto con il proprietario precedente, poiché con l’occupazione la

proprietà sorge ex novo. Si acquistano per occupazione gli animali selvatici di cui ci si

impadronisce con la caccia o la pesca, e anche quelli addomesticati, qualora abbiano perso

l’abitudine di tornare presso il loro padrone.

Per quanto concerne il tesoro, ovvero una somma di denaro senza proprietario, esso spetta

in parte a chi lo ha trovato e in parte al proprietario del suolo.

- Si acquista terreno se un’alluvione trasporta del terreno che si unisce al nostro; se nasce

un’isola in mezzo ad un fiume essa spetta ai proprietari dei fondi ubicati presso entrambe le

sponde, però se l’isola non è al centro, bensì più vicina ad una delle due sponde, essa

spetta solo al proprietario del fondo più vicino.

- Il proprietario del suolo acquista tutto ciò che vi è edificato, anche nel caso in cui i materiali

adoperati siano altrui, tuttavia il proprietario dovrà rimborsare le spese sostenute dal

costruttore per edificare se quest’ultimo ignorasse di edificare in terreno altrui (fosse cioè in

buona fede).

- I giuristi considerano anche l’ipotesi in cui due corpi appartenenti a proprietari diversi si

mischino a formare un sol corpo, modernamente si parla di unione o commissione. In tal

caso i proprietari dei materiali acquistano la proprietà per quota del tutto.

La proprietà può essere acquistata anche attraverso il perdurare del possesso per un tempo

stabilito dalla legge, si parla di acquisto per usucapione. Già nelle XII Tavole era stabilito il tempo

richiesto per l’acquisto della proprietà tramite l’usus, cioè la disposizione materiale della cosa: un

anno per i beni mobili e due per i beni immobili. Si capisce che il bene doveva essere corporale,

cioè idoneo ad essere posseduto, e anche suscettibile di proprietà privata. Nelle XII Tavole, come

stabilito da Cicerone, si eguagliava l’usucapione all’auctoritas, cioè alla garanzia che l’alienante

doveva prestare per il caso dell’evizione: due anni per i beni immobili, e uno per i beni mobili.

L’usus è modo di acquisto di ius civile, in quanto tale era riservato ai soli cittadini romani, la

connessione con l’auctoritas si riaffaccia anche da questo punto di vista, giacché questa sarebbe

durata all’infinito se l’acquirente della cosa mancipata fosse stato uno straniero; in caso un primo

alienante trasferisce la res con un atto traslativo viziato, e il compratore trasferisce la res ad uno

straniero in buona fede, egli rischia di perdere il bene a causa del primo trasferimento, doveva

essere tutelato, in quanto non avrebbe mai potuto invocare a suo favore l’usucapione.

Nelle XII Tavole veniva negato l’usucapione per le cose rubate (res futivae) e delle cose di cui ci

fossimo impossessati con l’uso della violenza (res vi possessae). La lex Atinia e le leggi Plautia e

Iulia de vi stabiliscono rispettivamente, che le cose di cui ci si fosse impossessati con l’uso della

violenza non potevano essere usucapite neppure dal terzo acquirente in buona fede.

Negli ultimi anni della repubblica si aggiunsero due ulteriori requisiti ai fini dell’acquisto per

usucapione, la bonas fides e la iusta causa usucapionis. Per il primo era necessario, che al

momento della presa del possesso, il possessore ignorasse di ledere l’altrui diritto proprietario. Per

il secondo occorreva che l’impossessamento fosse sorretto da una ragione obbiettiva approvata

dal diritto.

Il venditore doveva trasferire al compratore un possesso esente da ogni turbativa, anche futura, il

venditore doveva garantire per evizione, ovvero garantire al compratore che nessuno avrebbe

usato una rei vincatio sul suo bene, e che essa andasse a buon fine. Definiamo il compratore

evitto quando perde il bene; in questi casi il venditore dovrà restituire al compratore una somma di

denaro che avrà un valore risarcitorio.

Il compratore evitto potrà agire con l’actio auctoritas, in quanto il venditore avrebbe dovuto prestare

garanzia per uno o due anni a seconda che il bene era mobile o immobile. Il venditore sarà

condannato a pagare il doppio del prezzo pagato dal contraente.

L’atio auctoritatis poteva essere usato in caso si fosse proceduto per mezzo della mancipatio, che

è un negozio di ius civile, così per tutelare gli scambi con gli stranieri, che avvengono per mezzo

della compravendita, venne introdotta la stipulatio duple (che ha per contenuto l’obbligazione del

venditore di rendere al compratore evitto il doppio del prezzo pagato).

L’usucapione è tipico dello ius civile, di conseguenza nei confronti degli stranieri la garanzia deve

essere più lunga nel tempo, in quanto essi non acquistano per usucapione.

Il venditore deve garantire anche per i vizi occulti, quelli evidenti dovrebbero essere individuati dal

compratore attraverso la sua diligenza media, ma in caso di vizi non evidenti, il venditore li deve

dichiarare.

Questa prassi nasce in materia di vendita di schiavi e di iumenta (talune specie di animali), l’editto

degli Edili curili impose al venditore alcuni obblighi, come quello di dichiarare espressamente

alcuni vizi dello schiavo o dell’animale, la garanzia aveva un triplice contenuto, ovvero il venditore

garantiva che:


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher silviuandreidamian di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Buzzacchi Chiara.

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