Fonti del diritto, persone e famiglia

Il diritto romano e le sue fonti

Il diritto può essere definito come “complesso organico di norme”, ma si può anche pensare come

identificazione nell’ordinamento giuridico. Si divide il diritto oggettivo, dal diritto soggettivo, il primo

è la definizione, il secondo è la pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo,

cui corrisponde il dovere di soddisfarla. I due concetti sono evidentemente correlati, in quanto il

diritto soggettivo, trova nel diritto oggettivo il suo fondamento.

Il latino il termine diritto veniva definito “ius”, radice ancora oggi presente nelle parole: giustizia e

giurisprudenza. Il termine Ius, ha a che fare con Giove, il padre degli dei, definito Iuppiter; il diritto

secondo i romani univa gli uomini agli dei.

Il diritto romano era il diritto di quella collettività politica organizzata di uomini liberi che fece capo

all’antica Roma, un “diritto” che si svolse per oltre 1300 anni, dalle origini della città di Roma

nell’VIII secolo a.C. (754 a.C.) fino alla morte dell’imperatore Giustiniano, nel 565 d.C.

Con questo imperatore ebbe luogo un evento torico di straordinaria portata, destinato ad

improntare di sé la successiva storia giuridica di buona parte dell’umanità e i cui effetti duraturi

sono sotto gli occhi di tutti. Egli fece scrivere “il Corpus Iuris Civilis”.

In merito all’idea di “diritto” occorre adesso notare che, tra le qualificazioni del diritto in senso

oggettivo, è fondamentale quella per cui si distingue tra diritto privato e diritto pubblico,

intendendosi per diritto privato quel settore del diritto che regola fondamentalmente rapporti tra

individui in quanto tali, sicché gli interessi che in esso vengono in considerazione sono soprattutto

interessi privati, individuali. Al diritto privato si contrappone il diritto pubblico, che regola

l’organizzazione ed il funzionamento della collettività.

Per ovvie necessità espositive si è soliti distinguere, nella storia del diritto romano, diversi periodi:

- Età arcaica:

Età che va dalle origini della città fino alla metà circa del III secolo a.C.

Il periodo arcaico è caratterizzato da formalismo e ritualità, in particolare gesti solenni immutabili e

stabili, e la produzione di effetti giuridici è generalmente subordinata alla pronunzia di determinate

parole, dette “certa verba”, e nel compimento di certi gesti solenni. Era un diritto, inoltre, esclusivo

dei cittadini romani.

Il formalismo univa i vari soggetti della società, essi si sentivano legati in quanto interpretavano il

mondo nello stesso modo, condividevano le stesse idee religione. La religione è una parola che

significa legare insieme, e che era molto simile alla magia. Le potenze magiche dovevano essere

assecondate e rispettate, solo ciò permetteva di raggiungere i propri obbiettivi. Gli interpreti della

volontà divina erano i sacerdoti, detti “pontefici”, i quali si riunivano per creare riti e ottenere in tal

modo i risultati sperati.

Con le pratiche religiose si combinò fin dall’inizio un patrimonio culturale che non tendeva alla

produzione di culti o di esperienze magiche, ma alla costruzione lenta e stratificata di una rete di

prescrizioni destinata a disciplinare tutti i più importanti rapporti sociali della collettività: il nucleo

originario del ius della città. La pronuncia di queste regole era rigorosamente riservata ai pontefici

che dovevano essere i custodi e gli interpreti di tutte le più importanti conoscenze civili della

collettività.

Il pontefice emanava un “responsium”, ovvero una risposta al cittadino che lo aveva interrogato,

non rispettare il responso significava spezzare l’ordine della comunità, e dunque allontanarsi dalla

protezione degli dei e dal sentire collettivo.

La creazione del ius attraverso i responsa si fondava innanzitutto per i pontefici sulla memoria e

sulla rielaborazione dei Mores, ovvero i costumi giuridici dei maiores, cioè i più antichi Romani.

Si ammise presto che i mores, di sola interpretazione pontificale, potessero venire derogati o

integrati da leggi, definite “leges publicae”, la più famosa e più antica era la legge delle XII Tavole,

degli anni 451-450 a.C., fu emanata dai decemviri, ovvero magistrati straordinari appositamente

eletti. La pubblicazione scritta delle leggi è da inquadrare nelle vicende relative alle lotte tra patrizi

e plebei, che caratterizzarono i primi tempi della Repubblica. Con le leggi “Liciniae sexte” si

parificarono i due ordini sociali romani (plebei e patrizi).

La conoscenza e l’interpretazione del diritto, in questo periodo, erano nelle mani di una classe

sacerdotale, i pontefici. Essi furono in sostanza i primi giuristi romani, gestivano il loro ruolo in

un’atmosfera di segretezza. Ad essi si rivolgevano i cittadini per conoscere quale fosse il ius. Il

diritto di questo periodo arcaico di Roma si qualifica dapprima come “ius Quiritium”, poi come “ius

civile”.

Il ius quiritium, letteralmente “diritto dei quiriti”, fu il nucleo più antico del diritto romano,

successivamente il diritto romano si arricchisce di nuove prospettive e si qualifica come “ius civile”,

e riguardava soltanto i cittadini romani. Le sue fonti erano i mores, le leges., l’interpretazione

pontificale. Comprendeva in sé il ius Quiritium, ma era rispetto a questo più ampio.

- Età preclassica:

a metà circa del III secolo a.C. si apre quella che si tende a chiamare età preclassica,

corrispondente agli anni dell’apogeo e poi della crisi della repubblica. Hanno inizio le guerre

puniche, 264 a.C., Roma estende la sua influenza su tutto il Mediterraneo, e espande il suo potere

sui territori al di fuori dell’Italia organizzati in “provinciae”. I traffici commerciali, anche quelli con gli

altri popoli, si intensificano.

Per quanto concerne il diritto privato bisogna ricordare che vennero individuate, riconosciute e

tutelate altre posizioni giuridiche soggettive, ma soprattutto si diede riconoscimento e tutela a nuovi

negozi giuridici. Il regime giuridico dei nuovi negozi, rispondeva alle nuove esigenze di commercio,

essi erano dunque fruibili pure dai non cittadini (peregrini). Nell’età preclassica mantennero gli

antichi mores, e le antiche leges, ma nacquero anche nuove leges. I pontefici andarono perdendo

il monopolio della conoscenza e della interpretazione del diritto. Ad avere il ruolo maggiore nella

crescita ed evoluzione del diritto privato in questo periodo furono il pretore e la giurisprudenza

laica.

La giurisprudenza laica nasce quando fra il IV e il III secolo a.C. l’immagine del sacerdote sapiente

cominciò a sbiadirsi, se non proprio a svanire, e prese il suo posto la figura del nobile sapiente. La

forza del responso non risultava più dal suo innestarsi su un fondo di religione e di sacralità. Esso

cominciava a reggersi su un insieme di nozioni e dottrine che già nel pieno del III secolo a.C.

doveva apparire del tutto laico, ma non per questo meno prestigioso e austero nella coscienza dei

cittadini romani.

Questo processo iniziò quando poterono diventare giuristi anche i normali cittadini, ovvero anche

chi non era sacerdote; il primo sacerdote plebeo era Tiberio Coruncario, fu l’iniziatore della

giurisprudenza in senso moderno, in quanto egli iniziò a rispondere in pubblico, non si ritirava nel

tempio, ma egli veniva interrogato in pubblico e rispondeva in pubblico; gli Auditores, chi dunque

lo ascoltava frequentemente, compresero il metodo che veniva applicato per risolvere i vari

problemi quotidiani. Si iniziò a chiedere un parere non solo al sacerdote, ma a tutti coloro che

erano in grado di dare consiglio; il giurista antico è un saggio, un sapiente un uomo in grado di

dare consigli; da questo momento nasce la giurisprudenza classica.

Inevitabilmente potevano essere presenti pensieri e giudizi diversi, che permettevano di risolvere

lo stesso problema, per questo si parla di un diritto controverso.

In età preclassica il ius civile subì un forte incremento, accadde infatti che a partire dal III secolo

a.C. a Roma si diede tutela giudiziaria a nuovi negozi, anche se compiuti dai non cittadini, a questi

negozi si riconobbe al contempo l’effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di

“oportere”. Si distinse lo ius civile in senso stretto, che faceva riferimento a negozi ed istituti

riservati ai cittadini romani, l’altro più ampio che faceva riferimento ai negozi ed ad istituti estesi

anche ai peregrini. In questo secondo gruppo rientrano i giudizi di buona fede, secondo cui il

giudice chiamato a decidere su una lite dovesse valutare secondo buona fede i doveri del debitore

convenuto.

Questi negozi di buona fede, vennero ben presto qualificati come appartenenti al “ius gentium”,

dunque essi erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti dei non cittadini. Si contrapponeva

così il ius gentium al ius civile.

Oltre ai diritti già definiti trovavamo anche il ius honorarium, derivante dall’attività sostanzialmente

creativa di alcuni organi giurisdizionali: i pretori, urbano e peregrino, gli edili curili e i governatori

delle province; che erano magistrati eletti dal popolo con carica annuale.

Lo ius honorarium si identificava con l’editto emanato dal magistrato, all’inizio del suo incarico,

detto pretore. L’editto scadeva alla fine del mandato del pretore che l’aveva emesso, ma col tempo

gli editti precedenti servivano come base, vennero migliorati, ampliati e confermati. Si formò così,

gradualmente, un consistente nucleo edittale che si trasmetteva inalterato da pretore a pretore.

Il pretore era dotato di imperium, cioè di potere di comando, e di un potere, detto giurisdizione, che

non è la misura della competenza ma è lo Iuris dictio, ovvero deve dire solennemente il diritto; il

quale avrebbe dovuto amministrare la giustizia civile. Il diritto non è infatti la giustizia, in quanto il

primo è una scienza pratica la seconda un concetto teorico; tuttavia tende ad ispirarsi alla giustizia,

per cercare di concretizzarla, è fondamentale l’azione del pretore che realizza la giustizia

ispirandosi all’equità. Il pretore presiedeva all’amministrazione della giustizia, proponeva soluzioni

ispirate all’equità, e ogni anno si proponevano nuove soluzioni che si aggiungevano a quelle

precedenti e ottimali. Il diritto dunque ogni anno era costantemente adeguato ai cambiamenti

sociali grazie all’opera del pretore. Il pretore caratterizzò l’epoca classica del mondo romano.

- L’età classica:

con la fine della repubblica romana e l’avvento del principato, fondato da Ottaviano Augusto (27

a.C.) si fa iniziare l’età classica del diritto romano. Sotto l’aspetto costituzionale siamo di fronte ad

un regime ibrido, non più repubblicano ma non ancora monarchico. Il dominio territoriale di Roma

si ingrandisce ulteriormente e cresce, economicamente, spiritualmente, culturalmente, la società

romana.

Intorno al 130 d.C. il giurista Salvo Giuliano, per incarico dell’imperatore Adriano, stabilì il testo

definitivo dell’editto pretorio, che Adriano curò poi di proporre al Senato per l’approvazione, si ebbe

così l’editto perpetuo.

- L’età post classica:

l’attività giurisprudenziale si inaridì quasi improvvisamente durante la prima metà del III secolo d.C.

in concomitanza con una delle tante crisi che travagliavano l’impero romano. Tuttavia lo studio del

diritto sopravvive: sia in Occidente che in Oriente sia avranno diversi rielabora tori di opere

classiche. Nel VI secolo Giustiniano poté concepire la grande compilazione di giurisprudenza

classica e costituzioni imperiali che oggi porta il nome di Corpus Iuris Civilis.

Fonti di produzione e fonti di cognizione.

- Fonti di produzione

L’espressione fonti del diritto può essere riferita sia alle fonti di produzione che alle fonti di

cognizione, è fonte di produzione ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto, è fonte di cognizione

ogni materiale che ci consenta di conoscerne forme e contenuti. Fonti di produzione furono

soprattutto: la giurisprudenza, prima pontificale e poi laica, e gli editti del pretore, i mores e le

leges.

Alle leges i classici equipararono anche la consuetudine, tradizionalmente intesa quale osservanza

generale e costante da tempo immemorabile di un comportamento da parte di una collettività con

la convinzione della sua necessità, con la convenzione, quindi di obbedire ad una norma giuridica.

- Fonti di cognizione

La principale e più importante è il corpus Iuris civilis, con questa denominazione si indica dal XVI

secolo in poi, la monumentale compilazione di “iura e leges”, compiuta nel VI secolo d.C. su

iniziativa di Giustiniano, poi completata con le leges delle stesso imperatore emanate dopo il 534. I

corpus iuris civilis consta di quattro parti distinte:

le Institutiones, sono scritte in forma di discordo diretto che l’imperatore tiene ai giovani che si

avviano agli studi giuridici, hanno quindi funzione didattica e ricalcano il sistema delle Istituzioni di

Gaio a cui attingono largamente anche il contenuto.

Il Digesto, o Pandectae, è una grande antologia giuridica, che raccoglie brani tratti da opere di

giuristi classici organizzati per materia. Ai Digesta fu data forza di legge, infatti oltre che per

esigenze di compilazione, i brani furono spesso modificati nel linguaggio e nella forma.

Il Codex, raccoglie le costituzioni imperiali, è diviso in 12 libri, a loro volta divisi in titoli, all’interno

dei titoli le costituzioni raccolte seguono l’una all’altra in ordine cronologico.

Le Novellae, sono le costituzioni di Giustiniano emanate successivamente e furono raccolte dopo

la morte dell’imepratore.

Sicuramente il corpus iuris civilis è la fonte di cognizione principale, ma fondamentali sono anche

le Istituzioni di Gaio, manoscritto del V secolo e leggibile per oltre quattro quinti; è un’opera divisa

in quattro libri: il primo dedicato alle persone, il secondo e il terso alle cose, e il quarto alle azioni.

LE PERSONE

La dottrina moderna pone a base di ogni discordo sul diritto delle persone i concetti di capacità

giuridica e capacità di agire. Per capacità giuridica s’intende l’idoneità ad essere titolari di diritti ed

obblighi, o in ogni caso di situazioni giuridiche soggettive; per capacità di agire, l’idoneità ad

operare direttamente nel mondo del diritto e pertanto a compiere personalmente atti giuridici.

Giuridicamente capaci, sono oggi, nel nostro sistema, tutti gli esseri umani, e la capacità giuridica

la si riconosce anche ad alcune entità, ovvero organizzazioni di persone o cose, a cui si dà il nome

di persone giuridiche. In contrapposizione ad esse gli esseri umani si dicono persone fisiche. Per il

diritto romano le cose stavano diversamente. Anzitutto dal punto di vista terminologico: la parola

persona era riferita solo a quelle che noi definiamo persone fisiche. Inoltre non tutti gli esseri umani

avevano capacità giuridica, potevano averla, ma non l’avevano necessariamente le persone libere,

non l’avevano mai, di principio, gli schiavi. La capacità di agire oggi è negata ai minori di età e agli

infermi di mente, nel mondo romano la capacità di agire era riconosciuta alle persone

intellettualmente capaci, ma non coesisteva per forza con la capacità giuridica.

Piena capacità giuridica ha la persona che si trova in una certa posizione rispetto agli status:

status libertatis, civitatis e familiae; per status si intende la posizione giuridica della persona, se

liberi, se cittadini romani, se padri di famiglia.

La persona giuridicamente capace viene detta sui iuris, in quanto non soggetta a potestà. Ai sui

iuris, si

contrappongono gli alieni iuris, cioè persone giuridicamente incapaci che sono soggette ad altrui

potestà.

Il possesso dello status libertatis, l’essere cioè uomo libero, era la prima condizione per poter

godere a Roma di capacità giuridica. Liberi si nasceva o si diventava. Nascevano liberi i nati da

madre libera, diventavano liberi gli schiavi liberati, i primi erano detti ingenui, i secondi liberti.

- La schiavitù

La schiavitù è un istituto antico del diritto romano, già noto alle XII Tavole. La diffusione su larga

scala a Roma della schiavitù è però legata al succedersi delle guerre vittoriose e conseguente

cattura di schiere sempre più numerose di prigionieri, i quali come era solito fare nel mondo antico,

venivano ridotti in schiavitù.

Le cause più rilevanti di schiavitù furono: la nascita da madre schiava e la cattura del nemico.

Nella considerazione dei giuristi la posizione dei servi è complessa: i servi sono considerati

persone, ma anche come possibili oggetti di proprietà o di altri diritti soggettivi, erano di

conseguenza paragonati alle “cose”, in particolare alle “res mancipi”. Non sono giuri capente

capaci, infatti essi non hanno nessun diritto soggettivo; addirittura il matrimonio tra servo e serva

non aveva nessun rilievo per il diritto, che non lo definiva “matrimonium” ma “contubernium”.

Gli schiavi erano persone Alieni iuris, poiché assoggettati ad altrui potestà, alla potestà del

proprietario, detto dominus, nel suo dominium ex iure Quiritium; il dominus esercitava sugli schiavi

un diritto assoluto, pure di vita e di morte.

Ai servi, tuttavia, si riconobbe la capacità di agire, si diede quindi rilevanza a certi loro

comportamenti volontari; tuttavia gli schiavi con le loro azioni potevano solo migliorare, e non

peggiorare, la posizione giuridico- patrimoniale del dominus. Appa