Ente Pubblico

Ente Pubblico

Quando abbiamo parlato del principio di imparzialità abbiamo per esempio fatto riferimento della regola

dell’accesso attraverso il concorso, regola che riguarda l’organizzazione.

Clarich si pone due problemi quello riferito alle fonti e definizione della pubblica amministrazione.

Riguardo le fonti è un discorso già fatto cioè fonti dell’organizzazione e sull’organizzazione, alcune fonti li

troviamo all’interno della costituzione e cita l’art97 e parla di come i principi costituzionali prendono vita all

interno dell organizzazione.

Clarich aggiunge che ci sono altre fonti, fa riferimento alla riserva di legge relative, e quindi a fonti

legislative fondamentali, a queste fonti si accostano quelle sub-legislative (regolamenti) cioè atti aventi

natura normativa e non normativa.

8alle autonomie cita la legge 56 del 2014 la legge che riordina le provincie. Il testo unico sugli enti locali

decreto 267 del 200, la le 400 del 1988.

L’organizzazione ha una disciplina che è molto devoluta alla fonte sub legislativa. Abbiamo delle fonti

legislative fondamentali e regolamenti. I regolamenti di organizzazione prima della costituzione erano molto

rilevanti nell’amministrazione pubblica che si è sempre autoregolamentata e auto organizzata.

Clarich affronta il problema di cosa è LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. Lo affronta in modo

problematico, perché nn abbiamo una defezione chiara. Abbiamo qualche riferimento normativo che ci aiuta,

per esempio il decreto 165 del 2011 dice che cosa è la pubblica amministrazione ai fini del decreto

legislativo stesso, e individua quella che è la pubblica amministrazione in senso stretto. Esiste un’accezione

di organizzazione pubblica in senso più ampio.

Clarich dice che esiste un’organizzazione pubblica in senso stretto e una in cui possiamo ricomprendere più

elementi che in realtà considera dei ibridi.

Art 1 del decreto 165 del 2001 comma2 ci dice: che, per P.A. si intendono, ai sensi dell’art.1, comma 2 del d.

lgs.165/01, “tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le

istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province,

i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi

case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti

pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario

nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui

al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni

di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI”.

Che cosa è che ci riconduce ad un tipo di accezione rispetto ad un altro cioè in senso stretto o ampio?

Clarich ci dice poiché non abbiamo una definizione individua dei principi speciali. Ci sono delle discipline

pubblicistiche speciali, che se sono tutti presenti tali regimi possiamo dire che l’organizzazione in questione

fa parte della pubblica amministrazione. Tutte quelle organizzazioni in cui si applicano tutti e 5 regimi

speciali, sono organizzazioni pubbliche. Ma ci sono altre organizzazioni in cui non si applicano tutti e 5

regimi speciali.

Abbiamo delle organizzazioni che per certi aspetti sono riconducibili all’organizzazione pubblica, per altri

no.

Soltanto se l’organizzazione applica tutte e 5 regimi pubblicistici, diciamo che quella fa parte

dell’organizzazione in senso stretto. Noi per esempio abbiamo visto come la legge 241 si applica anche ai

soggetti privati che svolgono funzioni pubbliche oppure a chi svolge esercita servizi pubblici per conto dei

soggetti pubblici che hanno affidato il servizio. Ci sono dei soggetti che hanno natura privatistica ma si

applica un certo regime inerente all’attività.

Clarich analizza il decreto 50 del 2016 che regolamenta gli appalti e fa presente come quando la legge fa

presente alla legge aggiudicatrice, in realtà ricomprende gli organismi di diritto pubblico che hanno natura

privatistica, ma siccome questi soggetti hanno determinate caratteristiche questi soggetti devono applicare le

regole dell’evidenza pubblica, come se fossero delle amministrazioni. Poi ce l’aspetto del pubblico impiego,

la finanza, le regole della finanza e il patto di stabilità.

Clarich parla di insieme, se gli organi pubblici applicano tutti e 5 i regimi sono amministrazioni

pubbliche e quindi l’organizzazione fa parte dell’amministrazione pubblica in senso stretto.

Invece se siamo in presenza di soggetti che in parte applicano le regole privatistiche in parte si rifanno

a questi regimi pubblicistici, abbiamo delle situazioni di ibrido e quindi possiamo inserire queste

organizzazioni, in un’accezione ampia di amministrazione pubblica.

L’art 1 del decreto 165 comma 2 ci aiuta. Ci sono dei soggetti che in realtà si trovano in una situazione di

ibrido, sotto alcuni aspetti applichiamo la disciplina pubblicistica e li consideriamo pubblici, da un altro

punto di vista li mettiamo fuori in una visione in senso stretto.

Questo è un problema interpretativo specie in termine di giurisdizione, ci chiediamo è pubblico o privato. Lo

stesso Clarich cita due sentenze del consiglio di stato del 2015 e 2016, in cui dice chiaramente che bisogna

accedere ad una nozione di organizzazione in senso funzionale, ovvero dobbiamo fare riferimento spesso a

ciò che fa e non alla sua natura giuridica necessariamente.

Tutte le organizzazioni citate nell’articolo 1 comma 2 sono pubbliche in senso soggettivo. Indubbiamente noi

riferiamo tutti i regimi pubblicistici a questa organizzazione, poi ci sono le situazioni di ibrido che ci portano

ad interrogarci sulla natura, considerato che il soggetto non è pubblico dal punto di vista della personalità ma

se accediamo ad una nozione funzionale ad una parte dell attività pubblicizzata si applicano regimi

pubblicistici. Abbiamo soggetti privati che devono applicare delle regole come da soggetto pubblico.

Ci sono le amministrazioni aggiudicatrici che sono soggetti privati. Le imprese pubbliche sono società per

azioni ma il capitale è pubblico, alcuni regimi si applicano altri no.

Dobbiamo accedere a due accezioni di organizzazione pubblica:

1. SENSO STRETTO

2. IN SENSO LATO che ci porta a problemi interpretativi.

In senso stretto si può intendere come l’amministrazione pubblica con la personalità giuridica di diritto

pubblico.

Alcuni soggetti trasformati ci hanno indotto a chiederci la natura della trasformazione.

È una trasformazione sostanziale cioè il soggetto è uscito dalla sfera pubblica? O abbiamo costruito un

ibrido, quindi non ha personalità giuridica di diritto pubblico ma in realtà l’attività resta di interesse pubblico

e rimane pubblicizzata, non l’abbiamo cacciata completamente es: enti di cultura che sono stati privatizzati

trasformati in fondazione.

La fondazione che natura ha? Dal punto di vista della natura giuridica resta fuori dalla sfera pubblica, se

andiamo a vedere dal punto di vista funzionale dobbiamo guardare lo statuto e la legge che trasforma.

Il finanziamento è pubblico, la privatizzazione ci ha posto una serie di problemi di collocazione. Stessa cosa

per le S.p.A.. Ci sono dei soggetti privati creati ex novo, dal soggetto pubblico. La Si gra era un ente

pubblico, dopo è diventata S.p.A...

Lo Stato è l’ente pubblico per eccellenza. I ministeri dovrebbero essere considerati ordini, in realtà ogni

ministero ha un’organizzazione complessa da essere considerati soggetti, vale hai fini processuali. Il

ministero è un soggetto, non è un organo. Significa che può costituirsi in giudizio, soggetto, art95

Ce un’organizzazione pubblica disciplinata dallo Stato, abbiamo altri soggetti di questa organizzazione. La

costituzione ci dice che ci sono soggetti importanti appena accennati all’art 100 cioè la Corte dei Conti.

L’ente pubblico è stato un modo in cui gli enti politici hanno svolto le loro funzioni.

L’ente pubblico ha caratterizzato molto il nostro sistema organizzativo. Si distingue dall’ente politico, ha

autonomia normativa, ma relativamente perché ce una dipendenza per quanto riguarda il controllo dall’ente

politico.

Perché funziona? Nel momento in cui aumentano i compiti dello Stato, come si fa questo? Si fa creando

nuovi enti, oppure gli enti pubblici nascono per pubblicizzazione di soggetti privati.

Spesso è un escamotage quello di conferire la pubblicità ad un ente privato.

L’ENTE pubblico viene creato attingendo al modello di diritto privato e con la fondazione ha in comune

l’attività degli interessi. Tra i modelli privatistici si preferisce quello della fondazione, chi svolge l’attività la

svolge per un interesse esterno. Nella fondazione ci sono alcuni organi. Ce un organo che è il collegio dei

revisori.

Depeticizzazione: processo disordinato, è un processo che non si coglie dal punto di vista normativo. Tutto il

fenomeno del proliferare degli enti pubblici è caratterizzato dalla depeticizzazione, cioè non esiste a monte

una legge che ci dice come è costituito l’ente pubblico, quali sono le conseguenze della tipicità. Si crea un

ente pubblico e ce la legge per quell’ente pubblico, e ci troviamo davanti ad enti pubblici che analizzeremo

solo dopo.

Depeticizzazione: significa che noi non abbiamo una tipologia di enti, ne abbiamo tanti quanti sono gli enti

pubblici esistenti.

Non abbiamo una qualificazione chiara dell’ente pubblico. Sono stati individuati degli indici di

riconoscimento e si è cercato quali sono gli indici di riconoscimento:

1. Istituzione con legge: se l’ente è istituito con legge, abbiamo certamente un indice di pubblicità.

2. Controlli

3. Il finanziamento pubblico

4. La nomina dei vertici da parte dei soggetti pubblici

Doverosità dell’attività

5. . Non solo occorre che ci sia un segnale di interesse pubblico a livello

di finanziamento. Ciò che rende un soggetto pubblico dal soggetto privato è la Doverosità

dell’attività, che ci riporta alla nozione di interesse pubblico, nella misura in cui viene assunto alla

mano pubblica e viene considerato tale da un soggetto politico.

Un soggetto politico può notare di pubblicità un soggetto privato affinché svolga quell’attività. Essa

ha un tratto di doverosità che i soggetti privati non hanno.

Se noi qualifichiamo l’ente come pubblico, scaturiscono delle conseguenze giu