Elementi di diritto amministrativo - parte generale

Concetti generali

Per pubblica amministrazione, si intende l’insieme di organi (soggetti), i quali svolgono un’attività amministrativa (organi preposti allo svolgimento dell’attività amministrativa).

La definizione di pubblica amministrazione ha due significati (accezioni):

• In senso oggettivo = “funzione-attività”: pubblica amministrazione in senso oggettivo fa riferimento proprio all’attività amministrativa.
• In senso soggettivo = fa riferimento ai soggetti che svolgono tale attività (amministrazione organo, amministrazione apparato che svolge tale attività).

La pubblica amministrazione è formata da tutti gli organi dello Stato e dagli enti pubblici sia territoriali che non territoriali.

Il principio del pluralismo della PA

Il principio del pluralismo della PA è detto così in quanto la funzione amministrativa è svolta da una pluralità di soggetti, ciascuno dei quali con un determinato interesse pubblico.

Definizione di diritto amministrativo

Definizione di diritto amministrativo: è quella branca del diritto pubblico che riguarda, che ha ad oggetto, dunque regola, l'organizzazione della pubblica amministrazione, quindi come è organizzata la pubblica amministrazione, quali sono i mezzi e le forme mediante il quale la pubblica amministrazione svolge la propria attività, nonché attiene ai rapporti tra gli organi della pubblica amministrazione stessa, ed i rapporti tra la pubblica amministrazione e privati (persona fisica e persona giuridica) ed è proprio questa la peculiarità del diritto amministrativo, si occupa di regolare i rapporti tra PA e privati, mentre il diritto in generale regola i rapporti tra le persone.

Quindi il diritto amministrativo ha ad oggetto:

• L'organizzazione della pubblica amministrazione.
• I mezzi e le forme mediante i quali la pubblica amministrazione esercita la propria attività.
• I rapporti tra gli organi della pubblica amministrazione stessa, nonché i rapporti tra PA e soggetti privati.

Il diritto amministrativo presenta delle caratteristiche:

• È autonomo in quanto ha propri principi e proprie regole.
• È comune in quanto si riferisce a tutti i soggetti che fanno parte dell'ordinamento e non a determinate categorie dei soggetti.
• È ad oggetto variabile in quanto la pubblica amministrazione in ogni epoca storica persegue fini differenti e dunque va ad inglobare o escludere alcuni settori (alcune materie) dalla propria funzione (dalla propria gestione).

Funzione politica e funzione amministrativa

Quando parliamo di funzione, facciamo riferimento ai fini, gli scopi (obiettivi) di un’attività svolta da un organo.

Cosa si intende per funzione politica? La funzione politica persegue fini di carattere generale, fini di interesse generale. La funzione politica si concretizza con l'emanazione di atti politici, quindi oggetto della funzione politica sono gli atti politici.

Cosa si intende per funzione amministrativa? La funzione amministrativa persegue dei fini determinati e non di carattere generale, i quali (detti fini) vengono determinati dagli organi e dal potere politico. La funzione amministrativa si concretizza con l'emanazione di atti amministrativi, quindi oggetto della funzione amministrativa sono gli atti amministrativi.

Iniziamo parte prima

Diritto amministrativo, parte generale

Fondamentalmente nel diritto amministrativo noi abbiamo a che fare con tre grandi materie, con tre grandi ambiti (lo dico sempre nei miei interventi): 1) è l'organizzazione, quindi come sono organizzati i soggetti risponde alla domanda chi fa che cosa: il Ministero, l'azienda sanitaria, l'Ente pubblico, l'Autorità di Vigilanza, il Presidente della Repubblica quindi l'organizzazione pubblica e ovviamente i rapporti che ci sono fra questi soggetti.

Poi 2) che cosa si fa e cioè questi soggetti cosa fanno, quindi l'attività amministrativa e vedremo che un ruolo centrale ce l'ha il procedimento amministrativo che è lo strumento attraverso il quale l'organizzazione pubblica persegue gli interessi pubblici. Non è il solo, ma è quello principale tant'è che faremo a breve proprio l'analisi della disciplina del procedimento amministrativo.

E poi 3) i rapporti che ci sono fra le varie forme con cui si manifesta il pubblico potere, quindi non soltanto i rapporti fra i soggetti, ma i rapporti anche con i cittadini, i rapporti fra le attività, i controlli, tutto quello che riguarda appunto l'aspetto relazionale. L'organizzazione è un'analisi statica se vogliamo, l'attività è l'analisi teorica del procedimento amministrativo, e poi la dinamica sono i rapporti. Questo è il mondo del diritto amministrativo.

Organizzazione amministrativa

Iniziamo con l'organizzazione amministrativa: l'amministrazione nel sistema italiano, l'abbiamo visto nelle prime due elezioni, è multilivello. Non esiste una sola organizzazione statale ramificata, esistono varie amministrazioni: si parla di policentrismo proprio perché la scelta italiana è una scelta multilivello, a differenza di altri ordinamenti dove il ruolo centrale, ad esempio in Francia, è molto più forte.

(Slide 2) Quando noi analizziamo l'organizzazione dello Stato dobbiamo tener conto di questi tre concetti che vi ho evidenziato:

• Accentramento.
• Decentramento.
• Sussidiarietà.

Sono tre aspetti che descrivono la modalità con la quale lo Stato si organizza.

Accentramento

L'accentramento significa ovviamente gestire le funzioni a un livello centrale. L'accentramento delle funzioni ha ad oggetto soltanto le funzioni essenziali: la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico per molti aspetti, l'immigrazione quindi funzioni che si ritiene opportuno mantenere a livello centrale perché attengono, ci sono in ballo, agli interessi essenziali del Paese: per esempio la gestione e disciplina delle nuove tecnologie, dietro le quali ci sono aspetti di ordine pubblico, di sicurezza e di standardizzazione.

Quindi tutte le volte in cui si vuole realizzare un sistema uniforme sul territorio nazionale, considerando che la Repubblica comunque è una e indivisibile, allora si attuano sistemi di accentramento. Probabilmente il settore della sicurezza dopo l'11 settembre, dell'ordine pubblico dopo i fatti di terrorismo, e dell’informatica, visto appunto che ha un carattere sovranazionale, ormai mondiale, sono i settori nei quali anche lo Stato sta tornando a forme di accentramento.

Per farvi degli esempi: i nuovi sistemi di identità digitale SPID, sistema col quale si accede ai servizi della pubblica amministrazione, è un sistema centralizzato. Esistono forme di accentramento: il nostro ordinamento dopo le riforme Bassanini è andato verso attività di forte decentramento, dagli anni '70 in poi la spinta è stata sempre verso il decentramento. Adesso stiamo tornando, in certi ambiti, verso forme di accentramento.

Decentramento

Poi abbiamo il decentramento che è un sistema top down. Ricordo sempre cosa significa top down: lo Stato gestisce le funzioni a un livello prossimo ai cittadini, ma rimangono funzioni statali. Nel decentramento è il Ministero dell'Interno che, invece che costringermi a farmi fare domanda di passaporto a Roma, me la fa presentare in questura o in prefettura che è sempre però una parte dell'organizzazione dello Stato: sto sempre andando al Ministero, ma un ministero che ha dipartimenti, strutture periferiche più vicine ai cittadini, ma che dipende direttamente dal centro.

Decentramento vs autonomia

In questo senso è molto diverso il decentramento rispetto all'autonomia: quella della Costituzione, articolo 5, quella degli enti locali, quella delle Regioni, quella delle province, dei comuni e delle città metropolitane è un fenomeno non top down, è un fenomeno in cui si riconosce la possibilità di organizzare da soli, autonomamente, o comunque entro limiti più blandi di coordinamento, le proprie funzioni che non sono calate dall'alto.

Il decentramento è l'opposto, se possiamo dire così, dell'autonomia. Allora noi vedremo nel settore della sanità in particolare: abbiamo sia fenomeni di decentramento, fenomeni nei quali il Ministero della Sanità opera attraverso istituzioni e organismi (li abbiamo visti nella lezione numero 2) più prossimi ai cittadini e abbiamo invece forme di riconoscimento dell'autonomia.

Tutto il sistema di riforma del servizio sanitario nazionale, la regionalizzazione, la istituzione delle aziende sanitarie locali, l'aziendalizzazione quindi la creazione di organismi autonomi, va verso il riconoscimento dell'autonomia, non sono forme di decentramento.

Sussidiarietà

Cosa intendiamo invece per sussidiarietà? Per sussidiarietà intendiamo un principio di derivazione comunitaria, poi fatto proprio (ovvero recepito) sempre attraverso le riforme Bassanini, e introdotto in Costituzione che allude a due fenomeni: sussidiarietà verticale e sussidiarietà orizzontale.

La sussidiarietà verticale è quel principio in base al quale si devono gestire le funzioni ad un livello più vicino al cittadino a prescindere che sia un decentramento o una autonomia. L'importante è che se una funzione è essenziale per l'interessato, si tende a produrla, a realizzarla, ad attribuire le competenze al soggetto che è più prossimo all'interessato, ad esempio la sussidiarietà verticale tipica nei rapporti fra Comuni, Province, Regioni e Stato fa sì che la funzione di rilascio di certificati piuttosto che la funzione di manutenzione stradale sia svolta dai Comuni, autorità, ente più vicino ai cittadini.

Se il comune non è in grado, si va al livello superiore, ecco perché verticale, si va alla Provincia; se la provincia non è in grado si va alla Regione, se la Regione non è in grado si va allo Stato. La lotta contro il coronavirus di questo periodo è una attività che ovviamente non può essere svolta a livello comunale o a livello di azienda sanitaria del settore sanitario. È una attività che va svolta a livello internazionale, addirittura lo Stato è troppo piccolo per poter svolgere attività di questo genere, quindi la sussidiarietà va anche oltre il livello statale, va a livello comunitario, va a livello internazionale.

Il principio di sussidiarietà verticale quindi è un principio che attiene ai rapporti organizzativi (organizzazione), ai rapporti fra enti pubblici, soggetti pubblici.

La sussidiarietà orizzontale invece, importantissima nel settore sanitario e sociosanitario, è un'altra cosa. È il principio in base al quale lo Stato deve astenersi… lo Stato, la Repubblica, gli enti pubblici devono astenersi dallo svolgere funzioni che sono in grado di svolgere le autonomie sociali. Se io ho il privato che riesce a fare da solo perché autonomamente, in gruppi associati, in associazioni riesce a garantire un servizio soddisfacente di interesse pubblico, anche se svolto da privato (pensate a tutto il terzo settore), allora lo Stato deve astenersi, deve far fare al privato.

Al limite deve coordinare l'azione del privato (ho già detto nella scorsa lezione l'esempio del 118: il servizio di assistenza di primo e pronto soccorso è un'attività che viene svolta prevalentemente dall'associazionismo, dove lo Stato ha messo il numero unico e fa da coordinatore, ma poi la maggior parte dei servizi di assistenza sono svolti dal terzo settore). Questo è il concetto di sussidiarietà orizzontale.

Attività diretta e indiretta

Quando analizziamo l'attività della pubblica amministrazione e la sua organizzazione noi abbiamo due forme di organizzazione: un'organizzazione diretta e un'organizzazione indiretta dei servizi della pubblica amministrazione. Un'attività diretta sul territorio, un'attività indiretta.

L'attività diretta è quella che viene svolta appunto direttamente dagli organismi pubblici, dal Ministero, dallo Stato con la propria struttura organizzativa. In alcuni casi lo Stato preferisce creare nuovi soggetti giuridici, la Regione preferisce creare nuovi soggetti giuridici. Allora, in questo caso, si interviene attraverso forme organizzative diverse che sono le aziende, le istituzioni, le autorità, le agenzie e quant'altro.

Ovviamente quando analizzeremo l'aspetto organizzativo dobbiamo vedere anche le relazioni che ci sono fra i vari organi, gerarchia-competenza e le altre tematiche.

Funzioni amministrative

Sempre rimanendo sull'aspetto organizzativo, troviamo a livello costituzionale, a livello statale soggetti che svolgono varie funzioni. Le funzioni amministrative si possono dividere in tre grandi famiglie: la funzione di amministrazione attiva: per amministrazione attiva si intende la produzione diretta di servizi quindi l'erogazione dei certificati, degli atti, dei permessi, dei nulla osta… quello che è il dare un servizio diretto al cittadino.

Poi abbiamo la funzione consultiva: la funzione consultiva è la funzione di supporto dove chi interviene non dà un servizio diretto al cittadino, ma dà un servizio ad un altro ente pubblico cioè un parere, affinché dia un servizio al cittadino… ed eccoli lì gli organi consultivi, gli organi che sono a supporto del Governo in particolare, del Parlamento, ma fondamentalmente del Governo, per svolgere funzioni di amministrazione attiva. A livello costituzionale abbiamo organi di rilevanza costituzionale: il Consiglio di Stato e il CNEL, e altri soggetti come l'Avvocatura di Stato che hanno questa funzione appunto di consulenza, di supporto, di aiuto nella amministrazione attiva.

Poi abbiamo la terza funzione che è la funzione di controllo: il controllo sugli atti o sull'attività, o sui soggetti. Anche da questo punto di vista, nel diritto amministrativo si distinguono queste tre tipologie:

• Controllo sugli organi: controllo sui soggetti che abbiano i requisiti per poter svolgere quella funzione.
• Controllo sugli atti, quindi sui singoli provvedimenti.
• Controllo sull'attività, sul complesso delle azioni che vengono svolte.

A livello costituzionale abbiamo un organo di rilevanza costituzionale che è la Corte dei Conti che è il soggetto che principalmente svolge le funzioni di controllo, in particolare di controllo in materia finanziaria e contabile. Questo anche e soprattutto nel settore sanità.

Quando faremo la lezione sul bilancio e contabilità vedremo i margini e gli ambiti di intervento della Corte dei Conti che non è l'unico soggetto. Poi troveremo a livello micro, diciamo a livello di organizzazione della singola azienda sanitaria, chi sono i soggetti che svolgono funzioni di controllo sugli atti, sugli organi e sulla attività. Qui siamo sempre a livello costituzionale.

Le authorities a livello statale

Sono nate negli ultimi anni, ultimi intesi come gli ultimi trent'anni, dal 1990 circa in poi, sono nate nuove figure non previste dalla Costituzione neanche dopo le riforme che, queste figure sono derivazione nord-europea, prendono il nome di Autorità Amministrative Indipendenti dette anche Authorities (con questa nostra mania di usare l'inglese).

Cosa sono le autorità amministrative indipendenti? Sono organi amministrativi quindi con funzioni amministrative, ma che hanno un ruolo appunto indipendente dal Governo. Mentre questi soggetti, ossia gli organi consultivi sono organi di supporto al governo, quindi di supporto alla maggioranza, le autorità amministrative indipendenti sono create appunto come autorità che devono svolgere la funzione anche contro, di contrasto o comunque di verifica, di controllo dell'azione amministrativa e sono poste in una posizione di garanzia dalle interferenze della politica.

E nel corso degli anni sono nate moltissime autorità amministrative indipendenti: quelle più famose del diritto amministrativo sono l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, anche questa di tradizione, di origine comunitaria ed è l'autorità che si preoccupa di garantire che le imprese e la pubblica amministrazione non alterino la concorrenza.

L'Autorità Nazionale Anticorruzione è importante anche in questo settore, che si occupa della vigilanza sulla pubblica amministrazione per finalità anticorruzione e per la disciplina in materia di appalti. Abbiamo la Consob: commissione nazionale per la società e la borsa per la gestione delle società quotate e partecipate, poi abbiamo il Garante per la Privacy, il Garante per la protezione dei dati personali… queste sono le più famose fra le varie autorità amministrative indipendenti.

Caratteri dell’ente pubblico

Autonomia:

• Normativa.
• Di indirizzo.
• Finanziaria.
• Organizzativa.
• Tributaria.
• Contabile.

Quali sono i caratteri di un ente pubblico? Quando noi individueremo, analizzeremo gli enti pubblici nelle varie forme, da quelli istituzionali (regioni, comuni, province) a quelli specifici del settore della sanità (le aziende sanitarie, le aziende ospedaliere, le aziende ospedaliere universitarie) vedremo che questi enti pubblici sono dotati, chi più chi meno, in varia forma, di forme di autonomia.

L'autonomia deriva dal greco e significa “capacità di dotarsi di norme sulla propria organizzazione”. Questa è la definizione di autonomia, ma l'autonomia nel diritto può avere varie sfaccettature e in primo luogo può essere un'autonomia normativa: cosa significa? Capacità di produrre norme: norme interne (statuto, regolamenti, di organizzazione) quindi norme che riguardano la propria organizzazione, ma anche norme.