Domande diritto amministrativo

Principi della divisione dei poteri

Versione originaria

Nella versione originaria l’idea centrale della divisione dei poteri era costituita da un sistema in cui le tre funzioni più importanti dello Stato (legislativo, esecutivo, giurisdizionale) erano assegnate ad un diverso complesso unitario di organi definito come “potere”. In questo modo la funzione legislativa era tutta attribuita al potere legislativo, quella giurisdizionale al potere giurisdizionale e quella esecutiva al potere esecutivo. Inoltre si prevedeva un reciproco controllo tra i tre poteri a garanzia delle libertà civile dei cittadini.

Evoluzione

Oggi il principio della divisione dei poteri, pur restando fondamentale nel sistema organizzativo dello stato moderno, assume una fisionomia notevolmente diversa: con il tempo la distinzione dei compiti del Parlamento da un lato e del Governo e dell’apparato amministrativo dall’altro è andata sempre più assottigliandosi. Mentre si è dilatata la funzione normativa del governo (decreti legge) e dell’amministrazione statale degli enti pubblici, sono d’altra parte aumentati i provvedimenti concreti attuati mediante legge dal Parlamento (legge di approvazione del bilancio dello Stato). In sostanza nello stato contemporaneo non si riscontra un’assoluta corrispondenza tra poteri e funzioni. Anche le Regioni entro certi limiti esercitano la funzione legislativa.

Principio di legalità e di buon andamento e imparzialità della P.A.

Tra i principi generali dell’attività amministrativa un ruolo di primo piano è ricoperto dal principio di buon andamento e imparzialità della P.A. e del principio di legalità. Per quanto riguarda il principio di legalità, nell’ultimo periodo, ha subito profonde trasformazioni sia sul versante dell’organizzazione e dell’azione della P.A. sia su quello delle fonti.

Sul primo versante in questi ultimi anni si è assistito ad una netta divaricazione tra legalità ed effettività, come nel caso della crisi dei controlli amministrativi. Sul secondo versante è quasi intuitivo indicare sia il notevole ricorso agli atti aventi forza di legge sia le cospicue modifiche apportate alle fonti subprimarie e/o secondarie ormai non più riconducibili alla potestà regolamentare del Governo, sia la sempre maggiore incidenza delle norme comunitarie nel nostro sistema giuridico, il quale evidentemente non può più definirsi "legicentrico".

Lo Stato-legislatore (ordinario e costituzionale), in passato considerato l’esclusivo depositario di tutti i relativi poteri, ha subito un profondo ridimensionamento del suo ruolo di "padrone" del diritto. La constatazione di una situazione di crisi della posizione di centralità del Parlamento e della legge formale determina un notevole ridimensionamento della funzione istituzionale ad essi assegnata dal principio di legalità.

Crisi del principio di legalità ed il superamento del sistema legicentrico

Da più parti si evidenzia non solo la preponderante posizione del Governo (e, più in generale, dell’apparato burocratico-amministrativo) nel promuovere ed attuare direttamente l’indirizzo politico deciso in sede extraparlamentare, ma anche la disponibilità da parte dello stesso potere esecutivo di strumenti giuridici e politici capaci di incidere in modo considerevole sul potere legislativo. Più in generale, il sopraindicato fenomeno di minimalizzazione – se non di svuotamento – del principio di legalità scaturisce dalle trasformazioni politiche, sociali ed economiche che hanno determinato il passaggio dallo Stato liberale allo Stato sociale contemporaneo. Tutto ciò, in effetti, è riconducibile a molteplici fattori quali l’esigenza di redistribuire il reddito a favore delle classi meno abbienti; la necessità che tali interventi pubblici siano sempre più connotati dal carattere della rapidità, efficienza e competenza specialistica; la notevole articolazione e complessità della concreta realtà effettuale su cui operare gli stessi interventi riequilibrativi.

Da ciò la necessità che le decisioni essenziali in ordine alla relativa azione della P.A. vengano adottate da un organo amministrativo dotato di peculiarità tali da soddisfare concretamente le sopraindicate esigenze: in tal senso il Governo (o comunque un organo della struttura amministrativa) è dotato di rapidità, di incisività e di competenza tecnica più accentuate rispetto al Parlamento.

Rapporti tra la crisi del principio di legalità e la nozione di efficienza amministrativa

La nozione di efficienza amministrativa trova il suo fondamento nella norma costituzionale sul buon andamento della P.A. A tale norma costituzionale è stato ricondotto anche il principio di imparzialità che la recente l. n. 69/2009 ha espressamente introdotto nell’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo, accanto ai già presenti principi di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza. L’imparzialità come prevista dalla l. n. 69/2009 è il risultato di un iter interpretativo che ha trovato una propria positivizzazione normativa.

Nell’immediatezza dell’emanazione della Costituzione, ai principi di imparzialità e buon andamento venne attribuita una portata limitata. Parte della dottrina, infatti, riteneva fossero semplici regole riferite all’organizzazione amministrativa e non anche all’attività. Altra dottrina, pur riconoscendo a tali principi carattere precettivo, li considerava, tuttavia, in senso restrittivo, in quanto rapportava l’imparzialità alla parità di trattamento fra i privati ed il buon andamento al merito amministrativo e, quindi, alla buona amministrazione.

Un’ulteriore prospettazione dottrinale incentrava la propria ricostruzione teorica sul divieto di favoritismi sia nell’attività discrezionale che in quella organizzativa. Inoltre, i due sopraindicati valori venivano intesi come facenti parte di un unico principio all’interno del quale veniva dedicato al principio di imparzialità attenzione maggiore rispetto al buon andamento.

In tale contesto, tuttavia, non era ritenuta appagante la configurazione del buon andamento come dovere di buona amministrazione, in quanto limitato al solo profilo dinamico dell’esercizio della P.A. Pertanto, si è fatto ricorso al significato di efficienza come sviluppato dalla scienze aziendalistiche per individuare gli esatti ambiti ed il contenuto del precetto costituzionale di buon andamento. La conseguente identificazione di tale principio con il canone di efficienza è stata prospettata con diverse modalità. In tale ambito l’art. 97/1 Cost., nel prevedere il principio di buon andamento – ritenuto coincidente con l’efficienza –, costituisce il fondamento del potere di auto-organizzazione dell’Amministrazione.

Quindi, il valore giuridico del principio di buon andamento è un valore organizzativo e dinamico, il quale comporta che la P.A. sia organizzata in modo da garantire imparzialità ed efficienza. Secondo tale orientamento dottrinale l’identificazione del buon andamento nell’efficienza equivale non solo a capacità di raggiungere il risultato programmato, ma anche ad idoneità dei modi e dei mezzi per ottenerne il conseguimento: pertanto, l’organizzazione (profilo statico) e l’attività (profilo dinamico) sono efficienti se idonee a produrre il concreto soddisfacimento degli interessi.

Nell’ambito di tale prospettazione teorica l’efficienza viene opportunamente inquadrata come attribuzione alla P.A. di mezzi giuridici dotati di elasticità tale da consentire il miglior proporzionamento dell’attività amministrativa rispetto al fine (risultato): conseguentemente, è proprio nel rapporto tra strumenti ed obiettivi prestabiliti che si concretizza l’efficienza. In tale contesto i caratteri del buon andamento-efficienza vengono individuati nell’economicità, nell’efficacia e nella pubblicità, rilevando acutamente come quest’ultima si differenzi rispetto alla trasparenza. Viene ulteriormente posto in evidenza il rapporto di sostanziale interdipendenza sussistente nella materia in esame tra il principio di buon andamento-efficienza e quello di imparzialità. Infatti, la pubblica Amministrazione è imparziale se persegue il buon andamento-efficienza, che a sua volta è garanzia di imparzialità, intesa come incoraggiamento (diretto al legislatore da parte del Costituente) alla realizzazione della giustizia sostanziale. In buona sostanza, efficienza ed imparzialità sono due aspetti di uno stesso fenomeno.

Efficienza ed organizzazione pubblica

In buona sostanza, si può affermare che oggi amministrare non significa più assumere una posizione autoritaria, ma un ruolo di servizio alla collettività (ad minus stare). Non a caso la progressiva evoluzione dell’elaborazione dottrinale ha fatto modificare in vari ambiti l’oggetto dell’indagine: da più parti si è rilevato un netto spostamento dell’attenzione dall’organizzazione in senso statico al relativo profilo dinamico, dall’atto all’attività, dal provvedimento al procedimento, dall’autoritatività alla partecipazione, dalla legittimità formale al risultato. Tutto ciò è stato indubbiamente favorito dalle riforme degli anni ’90 dello scorso secolo, che hanno portato ad abbandonare un’Amministrazione autoritativa e formale per dar vita ad un’Amministrazione responsabile e partecipata, intesa non più come mera esecutrice delle leggi ed in posizione strumentale rispetto al Governo, ma come struttura diretta ad operare al servizio della collettività. In effetti, le profonde innovazioni introdotte nel nostro sistema hanno connotato le pubbliche Amministrazioni secondo caratteri sempre più marcatamente economico-aziendali. Uno degli aspetti principali della nuova P.A. è rappresentato proprio dal doveroso conseguimento del risultato, la cui rilevanza giuridica afferisce a tutte le sue componenti e forme di manifestazione.

A fronte del ridimensionamento della politica tradizionale e del conseguente predominio dell’economia rispetto alla prima, si è assistito alla configurazione di una forma di Amministrazione pubblica contraddistinta – oltre che da aspetti simili a quelli della c.d. new economy (trasparenza, economicità, efficacia, qualità, ecc.) – dal dovere di perseguire risultati concreti orientati allo sviluppo economico, elevato dal legislatore ad interesse pubblico primario (art.1/6 l. n. 59/1997): efficacia, economicità, tempestività, qualità e quantità ineriscono all’aspetto tecnico ed economico dell’Amministrazione di risultato. Con la normativizzazione del principio di efficacia – quale obbligatorio perseguimento del risultato in funzione della concreta soddisfazione dell’interesse pubblico – si è assistito al passaggio da un’Amministrazione di tipo soggettivo-istituzionale ad una di tipo oggettivo-funzionale: l’efficacia, proprio perché determina un obbligo per la P.A., penetra nella struttura della responsabilità, diventandone elemento costitutivo, con conseguente profonda responsabilizzazione dell’azione amministrativa verso il risultato riferibile a tutte le possibili estrinsecazioni della P.A.

Il modello attuativo di cui al d.lgs. n.150/2009

L’attività amministrativa, oltre che ad una valutazione di legittimità, è in determinate circostanze sottoposta ad una valutazione di opportunità. Più recentemente si è avuto un fenomeno di dequotazione di tale valutazione di opportunità. A fronte del sopraindicato fenomeno di dequotazione si è assistito all’introduzione (o alla più compiuta delineazione) di un diverso sistema di valutazione dell’operato amministrativo incentrato sui risultati effettivamente perseguiti. Tale sistema di valutazione è stato per la prima volta introdotto nel nostro ordinamento giuridico dal d.p.r. n. 748 del 1972, che all’ art. 19 – dopo aver introdotto in generale la nozione di responsabilità dirigenziale per il buon andamento, l’imparzialità e la legittimità dell’operato degli uffici a capo dei quali i dirigenti sono preposti – prevedeva la responsabilità di tali dirigenti.

La dirigenza acquisisce effettivi poteri di gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa, ma nel contempo diviene da un lato meno stabile a causa degli incarichi a tempo determinato, dall’altro responsabile in via esclusiva dei complessivi risultati dell’attività amministrativa. Pertanto, l’intero assetto della dirigenza ha subito una decisiva modifica ad opera dei successivi interventi legislativi, che non solo hanno ribadito la necessità di una netta distinzione tra gli organi politici e gli organi dirigenziali amministrativi, ridefinendone i rapporti, ma soprattutto hanno ancora di più dato rilevanza giuridica al risultato, dando luogo a nuovi controlli di gestione e di rendimento della dirigenza stessa. Si tratta di una valutazione, rispetto a quella ancorata all’opportunità, profondamente diversa sotto il profilo non solo dell’oggetto ma anche del parametro. Mentre, infatti, la valutazione di opportunità è costruita in funzione del rapporto tra l’attività, intesa come mezzo, e il fine da raggiungere; invece la valutazione incentrata sul risultato è costruita in funzione del rapporto tra gli obiettivi programmati e i risultati effettivamente raggiunti. Il parametro viene fornito dai criteri di efficacia, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa: che attiene al risultato più che alle norme, e alla preventiva programmazione di obiettivi e mezzi.

Ora la valenza di questi due concetti deve essere esaminata con riferimento sia all’attività di controllo sia alle conseguenti forme di responsabilità. L’attività di controllo non solo rappresenta lo strumento giuridico deputato a garantire l’osservanza e l’attuazione degli obiettivi ed interessi ai quali è funzionalizzata l’attività amministrativa, ma necessariamente deve anche rapportarsi a tali obiettivi ed interessi. Ciò comporta che, quando si modificano le linee guida dell’azione amministrativa, anche il sistema dei controlli deve adeguarsi.

L’attenzione al risultato e, quindi, l’individuazione di obiettivi concreti, portano a valutare l’attività amministrativa sotto profili diversi dalla legittimità ed, in particolare, sotto i profili della consistenza del risultato raggiunto rispetto all’interesse pubblico (efficacia); della corrispondenza tra risultato e obiettivo programmato (adeguatezza); della commisurazione tra risorse preventivate e risorse effettivamente utilizzate (economicità); della razionalità delle scelte amministrative effettuate per il raggiungimento del risultato (efficienza). L’impianto generale del sistema di verifica delineato dal d. lgs. n. 286/1999 presenta, rispetto al sistema previgente, profili non solo di continuità, ma anche di profonda innovazione. I primi sono rappresentati essenzialmente dalla necessità della funzione di controllo interno, dall’attribuzione della stessa ad appositi apparati specializzati ed allo stretto collegamento tra uffici di controlli interno e organi di governo. Invece, gli aspetti di rilevante innovazione sono costituiti: dalla marcata distinzione fra quattro tipi diversi di controllo interno; dalla codificazione di apposite norme per la valutazione dell’operato dei dirigenti; dall’attribuzione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri di un ruolo di coordinamento, ed, infine, dal definitivo passaggio da un sistema di controlli sugli atti ad uno di controlli sull’attività in funzione, appunto, del risultato.

L’assetto dei controlli interni è caratterizzato da quattro diverse tipologie:

• Controllo di regolarità amministrativa e contabile, di carattere solitamente successivo e diretto ad assicurare la legittimità, regolarità, correttezza dell’azione amministrativa, nel rispetto dei principi di revisione aziendale;
• Controllo di gestione, finalizzato a controllare l’ottimizzazione del rapporto costi-risultati, attraverso la verifica della efficienza, efficacia, economicità dell’azione amministrativa;
• Controllo strategico, diretto ad accertare la congruenza tra obiettivi e risultati in modo da valutare l’operato dell’amministrazione in sede di esecuzione;
• Controllo di valutazione dei dirigenti, finalizzato, appunto, a verificare l’operato degli stessi con riferimento ai risultati del controllo di gestione e delle analisi compiute in occasione della valutazione e del controllo strategico.

Le profonde trasformazioni – indicate in precedenza – di un sistema amministrativo sempre più orientato al risultato hanno prodotto incisive modifiche non solo nell’ambito della sopracitata disciplina dei controlli, ma anche in quello delle relative forme di responsabilità. Nel controllo di gestione e nella valutazione e controllo strategico, in cui l’attività amministrativa viene considerata in forma complessiva, la verifica è volta a razionalizzare ed ottimizzare l’attività della P.A. senza prendere in considerazione (almeno direttamente) misure sanzionatorie e di responsabilità amministrativa o dirigenziale. La valutazione dei dirigenti, invece, pur essendo collegata alle procedure di controllo dell’attività amministrativa, è incentrata sulla verifica dell’operato.