Disapplicazione società in house

La disapplicazione riguarda la legittimità di un atto. Ci si chiede poi se possa esserci

disapplicazione di un atto nullo . Se ci fermiamo al dato strutturale , no, perché l’atto nullo

non può produrre effetti giuridicamente rilevanti. Ma invece si , secondo un condivisibile

teoria giurisprudenziale che va oltre il dato strutturale , che ha sostenuto che un atto nullo,

seppur non esistente in rerum natura e non potendo produrre effetti giuridicamente

rilevanti , può produrre una modificazione della realtà, una sorta di incidenza di tipo

fattuale. Ciò ha giustificato l’autotutela da parte della P.A. di un atto nullo . E così come

c’è l’autotutela da parte della P.a. di un atto nullo, così non vi è ragione per escludere

anche la disapplicazione di un atto nullo.

-Ma come giudice ordinario (o del lavoro) può disapplicare l’atto amministrativo?

PRIMO ESEMPIO. Es. un rapporto di pubblico impiego. Io dipendente impugno davanti

al giudice del lavoro ( questo per la causa petendi , situazione giuridica soggettiva

effettivamente prospettata) un trasferimento da un ufficio all’altro (atto di micro-

organizzazione attuativo dell’atto di macro-organizzazione, di competenza della p.a.) e

chiedo il risarcimento del danno . Il g.del lavoro, per poter far ciò, deve verificare

incidentalmente la legittimità dell’atto amministrativo di macro-organizzazione ( in

considerazione del nesso ontologico di pregiudizialità tra l’atto di micro-organizzaz, e

quello presupposto, di macro-organizzaz.); se lo ritiene illegittimo, lo disapplica.

SECONDO ESEMPIO : tra Tizio e Caio nasce una controversia riguardante distanze tra

terreni , sulla base di un permesso di costruire concesso dalla p.a. a Tizio.

Il Giudice ordinario , per poter concedere il risarcimento del danno ex art .862,che viene

chiesto e su cui è competente a pronunciarsi, ( la causa petendi è un diritto soggettivo

reale) deve verificare in via incidentale la legittimità di quell’atto amministrativo (permesso

di costruire) e se lo ritiene illegittimo, lo disapplica.

Passando al diritto penale, ci si chiede se e come il giudice penale può disapplicare atto

amministrativo. Può accadere che il provvedimento amministrativo che opera dall’esterno,

e allora nulla quaestio per la disapplicazione dell’atto amm. da parte del giudice penale. Il

problema (sempre ai fini della disapplicaz) si pone se e quando il provvedimento

amministrativo che opera dall’interno di una fattispecie di reato, diventando elemento

costituivo della stessa, il provv.amm. è cioè un mezzo o un oggetto della condotta

criminosa( es. reati di corruz, reati edilizi, ipotesi in cui ci si chiede: il giudice p.,

nell’accertare il reato . può disapplicare l’atto amministrativo che è mezzo stesso o oggetto

del reato?) . Questo sempre per la possibilità di invadere in questo caso la sfera

discrezionale riservata alla P.A. (Sappiamo infatti che c’è il difetto di giurisdizione del

giudice ordinario ex art 41 c .p.c., a causa dei poteri attribuiti dalla legge

all’amministrazione) . Di fronte alla complessità della questione, si deve distinguere tra

disapplicazione in malam partem, restrittivo ( solo in casi particolari) , e disapplicazione in

bonam partem, ampliativo ( sempre, dato che viene qui in rilievo il favor rei).

LA gIURISPRUDENZA e in particolare le Sezioni Unite della Cassazione penale hanno

sempre ribadito la circostanza che – ove l’illegittimità di un atto amministrativo costituisca il

presupposto per la configurabilità di un reato (cioè, secondo definizione scolastica,

rappresenti un cd. elemento descrittivo extrapenale della fattispecie criminosa) – il giudice

penale ha sì il potere di sindacare la legittimità del provvedimento amministrativo, ma non

anche quello di procedere alla sua disapplicazione. Quindi si deve parlare di verifica della

consistenza del reato.

Disapplicazione può essere di un atto amministrativo o di un regolamento.

Regolamento / atto amministrativo. Il regol. è caratterizzato da generalità e astrattezza,

mentre l’atto amminist. È caratterizzato da individualità e concretezza.

-PROBLEMA della disapplicazione da parte del giudice amministrativo :

Il regolamento può essere di 2 tipi:

Regolamento volizione azione, e volizione preliminare (produce effetti pregiudizievoli

immediatamente il primo, mentre il secondo solo con l’adozione dell’atto applicativo).

A livello di tutela, nel primo tipo di r.(essendoci un pregiudizio immediato nella mia sfera

giuridica) quindi io posso impugnare direttamente il regolamento , mentre nel secondo tipo

che posso fare? Impugno il regolamento, che è l’atto preliminare e impugno l’atto

applicativo. E se impugno solo l’atto applicativo senza impugnare il regolamento nei suoi

60 giorni ? Che succede? Il g.amm. può , a fronte dell’impugnazione dell’atto applicativo,

verificare incidentalmente la legittimità del regolamento presupposto dell’atto applicativo

che doveva essere impugnato nei 60 giorni e disapplicarlo?

Il Consiglio di Stato, nel ’98, ha sostenuto che tale disapplicazione normativa o

procedimentale da parte del giudice amministr. è ammessa solo nei casi di

giurisdizione esclusiva, cioè solo quando ci si trova di fronte a diritti soggettivi.

Es. se impugno solo l’atto applicativo senza impugnare il bando di gara che è l’atto

presupponente dell’ atto applicativo, il giudice a. può in questo caso verificare la legittimità

del bando di gara ed eventualmente disapplicarlo? Dato che il bando di gara è un atto

amministrativo e nn viene in rilievo un diritto soggettivo , non ci sarà in questo caso

la disapplicazione.

Disapplicazione nella MATERIA COMUNITARIA

-

Differenza tra norma internazionale e norma comunitaria per le differenze di modalità di

ingresso nel nostro ordinamento.

Norma Internazionale entra automaticamente, direttamente, nel nostro ordinamento ex art

10 cost. (adeguamento automatico) e 117 cost, norma paracostituzionale che ha

costituzionalizzato gli obblighi internazionali ; il contrasto di una norma interna con

una internaz che contrasta con la CEDU si risolve in una questione di legittimità

costituz. Ad es. la corte costituz ha dichiarato costituz. Illegittima una norma interna in

contrasto con la CEDU, in quanto contrastante con il’art 117 costituz. . La norma

comunitaria, invece, o entra automaticamente (regolamento), o attraverso un atto interno

di recepimento ( direttiva). Qui il contrasto si risolve così: la norma interna non viene

dichiarata incostituzionale(in precedenza era la via per il superamento del

contrasto) né abrogata, ma semplicemente disapplicata. Questo per il principio del

primato del diritto comunitario (che non si potrebbe avere qualora nn fosse

ammissibile la disapplicazione della norma interna con la norma comunitaria).

E Se adotto un atto amministrativo sulla base di una norma interna la quale contrasta con

la norma comunitaria., sorge un problema. Ci sarà disapplicaz norma interna. E l’atto a.?

Ci sono varie ricostruzioni: atto amm. sarebbe nullo ; secondo un ‘altra è illegittimo e va

disapplicato. Disapplicazione torna ovunque: l’abbiamo nel diritto civile , penale ,

amministrativo e comunitario.

Seminario “Società in house-riforma”

L’istituto delle società in house ha origini anglosassoni, riveste una rilevanza fondamentale

e nasce dalla commistione del diritto pubblico con il diritto privato.

Si tratta di società che hanno una funzione pubblica dotate di capitale pubblico; sono però

rette da uno statuto privato e caratterizzate da una gestione pubblico-privato.

In realtà ad una prima fase di convergenza tra pubblico e privato, segue una fase di

recesso caratterizzata nuovamente dalla preminenza del pubblico.

Si definiscono società in house le società a partecipazione pubblica le cui risorse sono in

tutto o in parte sottoscritte dallo Stato o da un altro ente pubblico: l’elemento distintivo

delle società in house risiede nel fatto che il capitale pubblico sia sottoscritto dallo Stato o

altri enti pubblici.

Le società in house nascono in quanto si ritiene che la privatizzazione consenta una

migliore aderenza dell’attività amministrativa ai principi di efficienza, efficacia ed

economicità della p.a. nel perseguimento dei pubblici interessi.

Negli anni 2000 si è registrata una ricca diffusione delle società in house che, in realtà,

talvolta, hanno condotto a degli eccessi. Si pensi, ad esempio, anche nel territorio

beneventano vi siano delle società in house: una di questa è l’Art-Sannio Campania che,

dotata di capitale interamente pubblico, svolge funzione esclusivamente pubblica di

salvaguardia del patrimonio culturale, pur avendo uno statuto totalmente privato.

La società in house incarna un processo di commercializzazione della gestione del

pubblico interesse.

Nella gestione del pubblico interesse la p.a. deve necessariamente seguire le procedure di

evidenza pubblica nell’affidamento di pubbliche funzioni. In deroga a tale normativa si

inserisce la peculiarità della società in house ove l’affidamento è diretto.

La necessità delle procedure di evidenza pubblica si inserisce nel più ampio contesto del

diritto comunitario teso alla tutela della concorrenza. La Corte di Giustizia ha previsto per

le soc. in house la possibilità di sottrarsi alle procedure di evidenza pubblica. La Corte ha

ribadito che tale deroga è però subordinata:

All’esercizio da parte dell’ente affidante di un controllo analogo(particolarmente

- permeante) a quello effettuato sui propri servizi

l’attività dell’organo affidatario sia in prevalenza svolta nell’interesse dell’ente

- affidante

(come da sent. Teckal)

Negli anni si è giunti in talune circostanze ad un uso improprio delle società in house

valorizzando l’aspetto privatistico sacrificando quello pubblicistico, provocando uno sfavor

espresso al livello etico sociale prima ancora che a livello giuridico. Si è reso necessario,

dunque, chiarire che pur essendo consentito l’affidamento senza l’esperimento delle

procedure di evidenza pubblica, le società in house devono rispettare i principi di

efficienza, efficacia ed economicità.

Si segnala la sent. Corte di Giustizia del 11 gennaio 2005 ove si sostiene che lo statuto

della società in house deve prevedere che il capitale sociale sia interamente pubblico; si

ritiene inoltre che debba definire come essenziale il requisito di ente pubblico per