Disapplicazione società in house

Disapplicazione

È un istituto di carattere processuale, un mezzo (o tecnica) di cognizione incidentale della legittimità di un atto amministrativo. Bisogna distinguere tra disapplicazione provvedimentale e disapplicazione normativa, cioè di un atto normativo. Un generale potere di disapplicazione degli atti normativi fu riconosciuto già dall’art. 5 della l. 2248/1865 (legge abolitrice del contenzioso amministrativo), che consentiva ai giudici ordinari di disapplicare i regolamenti non conformi alla legge e gli atti amministrativi illegittimi.

Il giudice ordinario poteva solo disapplicare l’atto, e non, invece, annullarlo o revocarlo, per non invadere lo spazio riservato alla P.A., che è discrezionale, cioè in virtù del principio della separazione dei poteri: il potere di annullare o rivedere l’atto spettava solo all’Amministrazione, la quale, però, era tenuta a conformarsi al giudicato dei tribunali (l. 2248, art. 4). Disapplicazione, cioè l’atto è inefficace, ossia improduttivo di effetti ma solo per il singolo caso concreto. Questo potere di disapplicazione del giudice ordinario è rimasto in vigore anche dopo l’istituzione della giurisdizione amministrativa.

Riparto di giurisdizione

Per quanto riguarda il riparto di giurisdizione, esso ha continuato ad essere governato dai principi enucleati sulla base della disciplina del 1865, cioè dalla nota e pur controversa distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo. Stando a questi principi, il criterio fondamentale di ripartizione sarebbe rappresentato non tanto dal petitum, ossia dal provvedimento concreto richiesto al giudice, bensì dalla causa petendi, cioè dalla situazione giuridica effettivamente prospettata, al di là della qualificazione che ne abbia offerto l’autore.

Il diritto soggettivo è dato da quel complesso di poteri e facoltà attribuite al soggetto a tutela del suo interesse. Si distingue tra i diritti assoluti, tra cui si sogliono annoverare i diritti reali, e i diritti della personalità e i diritti relativi. L’interesse legittimo è la situazione giuridica soggettiva della quale è titolare un soggetto privato nei confronti della pubblica amministrazione, e il cui soddisfacimento è dato dall’esercizio della potestà pubblicistica della P.A. attribuitole dalla legge. L'interesse legittimo ha come oggetto una utilità o un bene della vita che un soggetto privato mira, rispettivamente, a conservare o a conseguire tramite l'esercizio legittimo del potere amministrativo.

Tipologie di interesse legittimo

Nel primo caso si parla di interesse legittimo oppositivo, che sorge, per esempio, nei casi di espropriazione o di imposizione di un vincolo alla proprietà, il corrispondente provvedimento sarà restrittivo; nel secondo caso di interesse legittimo pretensivo, che sorge per esempio in relazione a un'autorizzazione o a una concessione necessaria per intraprendere un’attività, e il corrispondente provvedimento sarà ampliativo.

Disapplicazione come tecnica di cognizione incidentale

La disapplicazione è tecnica di cognizione incidentale. Cioè? Verifica in via incidentale, che presuppone ontologicamente un nesso di pregiudizialità tra la questione principale e quella incidentale. Ad esempio, se io voglio avere un risarcimento del danno a causa di un atto amministrativo e vado dal giudice ordinario, quest’ultimo per riconoscere il risarcimento, dovrà verificare che il provvedimento amministrativo sia presupposto: arriverà dunque alla questione principale (concessione del risarcimento del danno) attraverso quella incidentale, in concreto attraverso la disapplicazione (e mai annullamento) dell’atto amministrativo. Quindi il giudice ordinario, senza poter annullare o revocare o modificare l’atto amministrativo, può disapplicarlo, ossia non tenerne conto in relazione al solo rapporto giuridico controverso. Ce lo dice la LAC 1865.

Un’eccezione si ha in materia di ordinanze amministrative riguardante sanzioni pecuniarie, quando il giudice ordinario può disapplicare e anche revocare e annullare l’atto amministrativo, andando oltre i limiti della LAC. Questo perché ci troviamo di fronte a un diritto di credito. La disapplicazione riguarda la legittimità di un atto. Ci si chiede poi se possa esserci disapplicazione di un atto nullo. Se ci fermiamo al dato strutturale, no, perché l’atto nullo non può produrre effetti giuridicamente rilevanti. Ma invece sì, secondo un condivisibile teoria giurisprudenziale che va oltre il dato strutturale, che ha sostenuto che un atto nullo, seppur non esistente in rerum natura e non potendo produrre effetti giuridicamente rilevanti, può produrre una modificazione della realtà, una sorta di incidenza di tipo fattuale. Ciò ha giustificato l’autotutela da parte della P.A. di un atto nullo. E così come c’è l’autotutela da parte della P.A. di un atto nullo, così non vi è ragione per escludere anche la disapplicazione di un atto nullo.

Disapplicazione da parte del giudice ordinario

Ma come giudice ordinario (o del lavoro) può disapplicare l’atto amministrativo?

Primo esempio

Un esempio è un rapporto di pubblico impiego. Io dipendente impugno davanti al giudice del lavoro (questo per la causa petendi, situazione giuridica soggettiva effettivamente prospettata).