Diritto sindacale e del lavoro

DIRITTO DEL LAVORO 28/02/2019

SUBORDINAZIONE E AUTONOMIA

Il diritto del lavoro si caratterizza come diritto diseguale c’è uno squilibrio tra le



parti che in qualche modo deve essere corretto: se ne deve tenere conto lo



strumento tecnico che viene utilizzato per colmare il divario è l’inderogabilità 

l’ordinamento ha cercato di tutelare il contraente debole attribuendo alla norma di

legge e al contratto collettivo il carattere della inderogabilità. La disciplina del lavoro

subordinato è posta da fonti c.d. eteronome, che sono destinate a prevalere

sull’autonomia contrattuale individuale l’autonomia contrattuale delle due parti,



lavoratore e datore di lavoro, NON si può svolgere liberamente per via della

in peuis:

inderogabilità ci sono la legge, il contratto collettivo e il contratto individuale

di lavoro, posti in posizione di gerarchia, che disciplinano il rapporto di lavoro.

L’inderogabilità ha segnato la nascita del diritto del lavoro: ne rappresenta il

patrimonio genetico è ciò che lo contraddistingue dal diritto comune dei contratti: è



una constatazione pacifica il fatto che il diritto del lavoro nasca con l'introduzione di

norme inderogabili.

La prime forme di tutela si incentrarono soprattutto sul lavoro minorile (fine ‘800 

fase della legislazione sociale) l’obiettivo del legislatore era quello di andare ad



incidere direttamente sul contenuto del rapporto contrattuale, inserendo norme

in peius

inderogabili dalle parti del contratto si andava ad incidere nell’ambito



dell’autonomia privata: la legislazione sociale ha rappresentato la prima forma di

norma inderogabile (salario minimo, orario di lavoro tutelato, ecc.) si collocava a



metà tra la sfera del diritto privato e di quello pubblico: in ogni caso l’autonomia

privata ne esce limitata.

Il lavoratore impegna nel rapporto di lavoro la sua persona, motivo per cui è

inevitabile, anche per i vincoli di carattere costituzionale che esistono nel rapporto di

lavoro, che siano sempre presenti norme inderogabili a tutela della parte contrente

debole.

Nell’estate del 2011 viene varato il decreto legge n.48 del 2011 introdotto l’art.



in peius

8 che introduce l’efficacia derogativa della legge da parte dei contratti

collettivi anche aziendali: la gerarchia delle fonti viene stravolta.

La contrattazione inderogabile ha una funzione di protezione: salvaguardare beni

ed interessi fondamentali coinvolti nella contrattazione (diritto alla salute, ad una

retribuzione degna, diritto alla professionalità, ecc.) ed una funzione di riequilibrio

(la normativa inderogabile vuole riequilibrare una asimmetria di potere che nasce da

rapporti ineguali che va ad incidere sul rapporto di lavoro posti dei limiti ai poteri



delle parti).

Carattere profondamente mutevole delle norme del diritto del lavoro spesso la



normativa cambia con il cambiamento del governo tra il 2014 e il 2015, con



Jobs Act

strascichi nel 2016, è stato scritto il del governo Renzi (legge delega poi

attuata con molti decreti legge), che ha toccato i punti nevralgici del rapporto di lavoro

e del mercato del lavoro: diritto riformato in molti punti, assestatosi lentamente, fino a

quando nell’estate del 2018 il governo giallo-verde come primo atto legislativo

decreto Dignità

approva il (n.87 del 2018 convertito in legge n.96 del 2018),



modificando così in diversi importanti punti il Jobs Act.

Nel Novembre del 2018, dopo una lunga attesa, la Corte Costituzionale con la

sentenza n.194, si è pronunciata sulla legittimità costituzionale di una normativa

sanzionatoria nei confronti dei licenziamenti illegittimi contenuta nel Jobs Act 

dichiarato in parte incostituzionale il regime notarile o matematico che doveva essere

utilizzato dal giudice per determinare l’indennità circa licenziamento illegittimo.

Dicotomia tra subordinazione ed autonomia e qualificazione del rapporto di

lavoro.

Lavoro subordinato termine di riferimento che fa scattare l’operatività della



normativa di tutela dettata dal diritto del lavoro a fronte di un lavoro qualificato



come lavoro subordinato si ha accesso alla normativa di tutela: fattispecie di accesso

alla normativa di tutela se due parti stipulano un contratto di lavoro qualificato



come subordinato per il datore di lavoro scattano una serie di obblighi e poteri; lo

stesso accade per il lavoratore (ottiene diritti ed obblighi) regolati dal diritto del lavoro.

Vi è la costituzione automatica di un rapporto di previdenza sociale le relazioni



giuridiche previdenziali si costituiscono nel momento stesso in cui si costituisce il

rapporto di lavoro subordinato: la costituzione del rapporto previdenziale non dipende

da un atto di volontà, le parti non possono decidere che non verseranno i contribuiti

agli anti previdenziali uno degli effetti che scaturiscono dal fatto che un rapporto di



lavoro venga qualificato come “subordinato”.

La legislazione di garanzia, di protezione, di riequilibrio, deve essere applicata dal

datore di lavoro nel caso in cui un rapporto di lavoro venga qualificato come

subordinato; non però è sufficiente che le parti diano quell’etichetta ad un rapporto

per far sì che questo sia in realtà un rapporto di lavoro subordinato nella



qualificazione del rapporto di lavoro si è spesso pronunciata la corte costituzionale;

rispetto a qualche anno fa un elemento che ha cambiato le carte è stata la scelta fatta

da uno dei decreti delegati contenuto nel Jobs Act (T.U. sulle tipologie contrattuali

decreto legge n.81 del 2015) in cui è stata inserita una disposizione che ha



sparigliato le carte sulla questione della qualificazione.

Un rapporto di lavoro per cui sia controversa la qualificazione giuridica implica che il

giudice debba verificare se quel rapporto concreto possa essere ricondotto nella

fattispecie astratta, nello schema negoziale astratto, che riguarda il rapporto

subordinato se così sarà allora scaturiranno gli effetti che il rapporto di lavoro



subordinato porta con sé: il problema della qualificazione si presenta nel momento in

cui non è netta la separazione tra lavoratore autonomo e subordinato (es: bike-riders

sentenza circa Foodora) si può porre il problema di arginare la c.d. fuga dal

 

lavoro subordinato le aziende vogliono sfuggire agli obblighi di protezione nei



confronti del lavoratore e sfuggire ai costi circa la previdenza sociale (la legislazione

viene avvertita come molto costosa): casi di lavoro fintamente autonomo che deve

essere riqualificato per far sì che il lavoratore possa essere protetto dalla legislazione

di lavoro le conseguenze della qualificazione sono cruciali.



I giudici partono dalla constatazione che ogni attività umana che sia economicamente

rilevante può essere espletata sia nelle forme del lavoro subordinato che in quelle del

lavoro autonomo la natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro NON



dipende dalla tipologia di lavoro svolta, ma dalle modalità in cui l’attività viene

attuata: non c’è un’attività umana ontologicamente autonoma o subordinata.

Il codice civile del 1865, ricalcato sul Codé Civil di Napoleone non aveva una

regolamentazione circa il rapporto di lavoro subordinato ogni attività svolta avendo



un compenso veniva ricompresa nella normativa circa la locazione si distingueva



locatio operis locatio operarum

tra e (distinzione fatta per ripartire il rischio tra le parti

del contratto: veniva associata alla differenziazione esistente tra l’obbligazione di

risultato (il debitore si impegna a conseguire un risultato come frutto della

prestazione; l'interesse del creditore sarà soddisfatto solo con il conseguimento del

risultato promesso) e a quella di attività o di mezzi (che consiste nell'impiego diligente

dei mezzi a propria disposizione) art. 1617 e 1618 c.c. del tempo).



Da un lato, in dottrina, vi erano i c.d. novatori, che valorizzavano le istanze protettive

della legislazione sociale, incentrando l’attenzione e la necessità di tutela sul soggetto

destinatario di quelle prime leggi, parlando di contratto di lavoro subordinato solo con

riferimento all’operaio industriale o comunque al lavoratore manuale; l’altra corrente

di pensiero, che fa riferimento a Ludovico Barassi (considerato il padre del diritto del

Il contratto di lavoro nel diritto

lavoro autore dell’opera, pubblicata nel 1901, “



positivo italiano”), il quale parla di un concetto di diritto subordinato molto più ampio:

contratto di lavoro come genere comprensivo di qualunque attività

lavorativa svolta in cambio di un corrispettivo (manuale o intellettuale) 

locatio

individuato il tratto distintivo della operarum nella subordinazione, intesa come

etero-direzione (sottoposizione del lavoratore alle direttive del datore di

lavoro nell’esecuzione della prestazione lavorativa) sostituito il criterio che si



basava sulla differenza tra obbligazione di mezzi e di risultato. Inoltre a Barassi si deve

il legame tra fattispecie ed effetti per cui, una volta individuata la fattispecie, l’effetto

è l’applicazione della legislazione sociale .

Nel 1924 viene approvata la legge sul contratto di lavoro privato (n.1825) ai sensi



Il contratto d'impiego

dell’art.1 (ancora applicata in alcuni suoi aspetti) si dice che: “

privato, di cui nel presente decreto, è quello per il quale una società o un privato,

gestori di un'azienda, assumono al servizio dell'azienda stessa, normalmente a tempo

indeterminato, l'attività professionale dell'altro contraente, con funzioni di

collaborazione tanto di concetto che di ordine, eccettuata pertanto ogni prestazione

che sia semplicemente di mano d'opera. ”

Nel 1942 con il codice civile si ha la generalizzazione delle disposizioni della legge

precedente, attraverso l’introduzione della nozione legale di lavoro subordinato

(“È

(nozione generica) art. 2094, intitolato “Prestatore di lavoro subordinato”



prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare

nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e

sotto la direzione dell'imprenditore ”), presente nel libro V sull’impresa e non nel libro

IV sui contratti norma immutata fino ad oggi.



Viene effettuato un confronto con l’art. 2222 c.c., che apre il titolo dedicato al lavoro

locatio operis (“Quando una persona si obbliga

autonomo, circa il contratto d’opera, la

a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente

proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano

le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro

IV”) i tratti distintivi tra il lavoro subordinato e il lavoro autonomo si evincono



dall’art. 2094:

1. etero-direzione;

2. collaborazione nell’impresa (criterio poi abbandonato perché troppo generico);

3. dipendenza dall’imprenditore.

Se si valorizza maggiormente il criterio della etero-direzione o quello della dipendenza

vi sono letture diverse riguardo l’autonomia e la subordinazione se si privilegia



l’etero-direzione allora la subordinazione si connota come subordinazione tecnico-

funzionale: il suo punto centrale è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo

del datore di lavoro (teoria intrapresa dalla giurisprudenza); se si dà prevalenza alla

dipendenza si arriva ad una subordinazione socio-economica (lettura minoritaria) la



subordinazione si realizza quando il lavoratore si trova in una situazione di doppia

alienità (alienità rispetto all’organizzazione produttiva in cui la prestazione si

inserisce e alienità rispetto al risultato del risultato si appropria il datore di



lavoro e quindi il lavoratore ne è estraneo) tale condizione è stata proposta dalla



Corte Costituzionale con sentenza n.30 del 1996.

Questi tratti distintivi sono sufficienti per qualificare un rapporto come subordinato? Se

etero-diretto è subordinato, altrimenti è autonomo?

Una parte della dottrina ha ritenuto l’art. 2094 c.c. inadeguato necessario il



metodo tipologico per operare la qualificazione: serve un giudizio di

approssimazione o di avvicinamento tra fattispecie concreta controversa che deve

essere qualifica e fattispecie astratta (art. 2094), il modello sociale di riferimento si



deve valutare globalmente l’indice di subordinazione (incerto) si vuole



emancipare la subordinazione dalla sola etero-direzione guardando anche ad altri

elementi (es: la prestazione lavorativa è continuativa? E’ richiesta al lavoratore una

presenza costante sul lavoro? C’è obbligo di presenza? Il lavoratore è inserito

nell’organizzazione aziendale? Utilizza o meno strumenti di proprietà del datore di

lavoro o strumenti propri? Riceve ordini e disposizioni in maniera costante? Il lavoro è

svolto in locali appositi? Deve effettuare un piano ferie? questi sono tutti indici di



subordinazione) c’è un’ampia discrezionalità del giudice nel valutarli.



Differente è il metodo sussuntivo metodo tipico di ordinamenti giuridici, come il



nostro, in cui esiste una definizione legale di subordinazione per qualificare un



rapporto di lavoro si deve compiere un giudizio di identità e non di sola

approssimazione tra fattispecie astratta e concreta tale fattispecie astratta è



incentrata sulla presenza o meno dell’etero-direzione; oltre a ciò si utilizzano anche, in

via sussidiaria nelle fattispecie più complesse, alcuni indici di subordinazione.

N.B. La differenza tra i due metodi in realtà non è così netta).

Esempi di utilizzazione del metodo sussuntivo:

1. Sentenza di Cassazione del 2009 che si occupa di qualificare il lavoro di un

 per la

ispettore di un’agenzia assicurativa: nella massima troviamo scritto “

qualificazione del contratto di lavoro come autonomo o subordinato occorre

accertare se ricorra o no il requisito tipico della subordinazione intesa (qui si

come prestazione alle dipendenze, sotto la direzione

richiama l’art. 2094 c.c.)

dell’imprenditore e perciò con l’inserimento nell’organizzazione di questo,

mentre gli altri caratteri dell’attività lavorativa come la continuità, la

rispondenza dei suoi contenuti ai fini dell’impresa e le modalità di erogazione

della retribuzione non assumono rilievo determinante ”, qui in sostanza il



giudice dice che bisogna andare a verificare se vi sono i criteri dell’art. 2094

c.c., poi di fatto comunque sempre incentrati sull’eterodirezione.

2. Sentenza del 2001 si trattava di qualificare il lavoro del direttore sanitario di



un centro

medico privato che era stato qualificato come lavoratore autonomo e che

invece rivendicava “L’elemento che contraddistingue il rapporto

la natura subordinata del rapporto.

di lavoro

subordinato rispetto a quello autonomo è il vincolo di soggezione personale del

lavoratore al

potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro (eterodirezione)

con

conseguente limitazione della sua autonomia e inserimento nella

organizzazione aziendale”.

L’inserimento nella organizzazione aziendale ricorre in entrambe le massime ed è uno

mentre altri elementi quali l’assenza di rischio, la

dei tanti indici della subordinazione, “

continuità nella prestazione, l’osservanza di un orario, la forma della retribuzione, pur

avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire indici

rivelatori della subordinazione” anche qui il giudice individua come metodo quello



sussuntivo, anche se non ripudia, a livello accessorio, anche l’utilizzo di altri indici.

In alcune realtà però l’etero-direzione può essere poco significativa: può essere un

rischio basarsi solo su di essa, in particolare circa le nuove forme di lavoro, che hanno

cambiato il modo di lavorare una sentenza si è occupata di capire come doveva

 pony-express

essere qualificata la categoria di lavoratori c.d. (consegna di pacchi per

conto di terzi): i lavoratori, erano qualificati non come dipendenti, ma come lavoratori

autonomi con rapporto di collaborazione continuativa erano state inserite nel



contratto alcune clausole come escamotage per evitare di qualificare il rapporto di

lavoro come subordinato, tra cui il fatto che i pony-express dovessero usare per le

consegne un proprio mezzo di trasporto, che avevano facoltà di non rispondere alla

chiamata fatta dalla centrale operativa dell’impresa e che per loro non c’erano vincoli

di orario nel ’91 si arrivò alla sentenza n.7608 che cassò la sentenza di appello (la



quale aveva ravvisato la natura subordinata del rapporto di lavoro) in cui si venne

affermato che l’attività dei pony-express, essendo coordinata via radio dall’azienda

con la facoltà però di non rispondere alla chiamata per il lavoratore (mancava

l’emanazione di ordini specifici e l’assidua attività di controllo da parte del datore di

lavoro richiesta una etero-direzione molto marcata) portava a ravvisare un indice di



autonomia (stessa base della vicenda di Foodora). 01/03/2019

Limiti al criterio dell’etero-direzione distinzione tra due diversi concetti di autonomia



fat