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documento, perciò il pretore respinge la richiesta di ottenere il possesso dei beni secondo le tavole

fatta dagli eredi istituiti e concede il possesso senza le tavole ai successori intestati previsti dal suo

editto.

Dopo la concessione generale della cittadinanza, il rigore formale del testamento crea difficoltà ai

nuovi cittadini, specie a quelli delle province orientali. Dai testamenti pervenuti da queste aree

scompare la clausola che menziona la mancipatio familiae e scompare anche l’uso delle tavole

cerate sostituite dal papiro. Si ammette per l’Egitto di fare testamento in greco, ma ciò rende più

facili contaminazioni con le usanze successorie locali contrarie al diritto romano. Dopo una timida

difesa dei principi del diritto romano, la legislazione imperiale già all’inizio del terzo periodo

prende atto che le forme e in parte i contenuti sono caduti in desuetudine e si limita a ribadire la sola

necessità dell’intervento di testimoni. Infine, dall’osservanza di ogni formalismo sono esentati, già

con Cesare, i militari dal loro arruolamento fino al congedo, ma dopo un anno dal congedo il

testamento va però rifatto in forma ordinaria.

5 – Ogni testamento si apre con il nome del testatore seguito da: “ha fatto testamento”, vengono poi

le disposizioni che devono rispettare un ordine interno e, ad eccezione del fedecommesso, vanno

formulate in modi formali. Per prima deve comparire l’istituzione dell’erede che del testamento è il

contenuto necessario e spesso sufficiente perché ne è “principio e fondamento” come dice Gaio nel

testo 20. Senza questa istituzione non esiste non esiste testamento e quindi non sono valide, almeno

in via di principio, neppure le eventuali altre disposizioni, l’istituzione va fatta in forma imperativa.

Tuttavia la progressiva tendenza a dare rilievo alla volontà del testatore fa ammettere l’uso di forme

non imperative finchè si ammette qualunque espressione in cui ci sia inequivocabilmente la volontà

del testatore. La regola che lo vuole al primo posto, conosce qualche eccezione dettata dalla logica.

Così è per la manomissione dello schiavo proprio che si vuole istituire erede. Così è per la

diseredazione degli eredi sui se si vuole istituire un estraneo. Così è, ma solo per i giuristi della

scuola propuliana, per la nomina di un tutore perché essa non ha carattere patrimoniale. Il testatore

può istituire anche più eredi con o senza l’assegnazione di quote, se le quote non sono indicate

l’eredità va ripartita in quote uguali, i coeredi possono rimanere in uno stato di comunione dei beni

ma ciascuno di loro può chiederne la divisione con una azione divisoria apposita. Comunque sia

poiché si verifica una successione universale, ogni coerede diventa titolare di una quota dell’intero

patrimonio ereditario e non di singoli beni, perciò non è possibile istituire un erede per un bene

determinato o ad esclusione di un bene determinato. I giuristi classici però per sollevare il

testamento considerano come non apposta la menzione della cosa determinata.

L’istituzione dell’erede può essere sottoposta ad una condizione sospensiva o ad un modo ma non

ad una condizione risolutiva o ad un termine perché vale la regola “semel eres semper eres” ( una

volta erede per sempre erede). In generale, condizione – termine – modo sono detti elementi

accidentali del negozio giuridico perché essi possono essere inseriti in un negozio per volontà del

suo autore o per volontà dei suoi autori nei limiti delle loro facoltà di disporne. I giuristi classici ne

trattano a proposito di situazioni specifiche per il testamento e anche per la stipulatio e per la

compravendita consensuale. Condizione – termine - modo sono però esclusi da alcuni negozi, i più

importanti sono i tre modi di trasferimento della proprietà cioè la mancipatio, in iure cessio, traditio.

Fa dipendere gli effetti di un negozio da un evento futuro e oggettivamente

A) La condizione

incerto, è una condizione ad esempio la seguente: Tizio vi sia erede se la nazionale italiana di calcio

vincerà i prossimi campionati europei. Qui fino a che l’evento può verificarsi si ha uno stato di

pendenza, quando si verifica gli effetti si producono da allora. La condizione può essere sospensiva

o risolutiva a seconda che al verificarsi dell’evento consegua il prodursi o il cesare degli eventi. I

giuristi classici elaborano la condizione sospensiva. Quanto alla condizione risolutiva si raggiunge

in modo indiretto. Infatti ad un negozio incondizionato si aggiunge un patto risolutivo che è

sottoposto alla condizione sospensiva. Ad esempio in una compravendita di uno schiavo pura si può

aggiungere il patto seguente: lo schiavo sarà non comprato se entro un mese riceverò, io

compratore, una offerta migliore. La condizione può essere positiva o negativa a seconda che gli

effetti del negozio siano subordinati al verificarsi o al non verificarsi dell’evento dedotto nella

condizione. Inoltre la condizione può essere potestativa o casuale o mista. Potestativa è la

condizione il cui avverarsi dipende dalla volontà di una persona interessata al negozio. Casuale è la

condizione che dipende dal caso al quale è equiparata la volontà di un terzo. Infine mista è la

condizione che dipende sia dalla volontà della persona interessata sia dal caso, ad esempio se

sposerai Tizio o Tizia. Per riepilogare con l’esempio iniziale diciamo che quella è una condizione

sospensiva, positiva e casuale. Ad effetti aberranti può portare una condizione espressa così: “do’

100 in legato a mia moglie se non si risposerà”, in questa ipotesi gli effetti del negozio non possono

prodursi prima della morte della persona beneficiata, perché solo in quel momento si può essere

certi che la condizione si sia avverata, cioè che la moglie non si sia risposata. A suggerire al pretore

la soluzione è Quinto Mucio che propone di concedere l’immediato godimento dell’attribuzione al

beneficiario purchè prometta con una stipulazione pretoria di ripristinare la situazione originaria se

terrà un comportamento contrario a quello dedotto nella condizione. Infine il testo 23 riguarda la

discussione tra giuristi sulla condizione impossibile. La condizione è impossibile non solo quando è

materialmente tale ma anche quando lo è giuridicamente. Ad esempio, Tizio mi sia erede se alienerà

lo schiavo compreso nell’eredità, questa è una condizione impossibile perché solo chi è già erede

può compiere un trasferimento di proprietà. La condizione impossibile, di regola, rende invalido il

negozio se è un negozio tra vivi. Invece se è un negozio a causa di morte le opinioni divergono, per

i sabiniani questa condizione deve considerarsi non apposta perché essi tendono a salvare il

testamento ed è questa l’opinione che si afferma contro quella dei propuliani, per i quali la

condizione impossibile equivale sempre ad una condizione mancata cioè non avverata.

B) Il termine è una clausola che introduce una scadenza da cui si fanno iniziare o cessare gli effetti

del negozio, quindi si parla di termine iniziale o di termine finale. Anche qui vi è un evento futuro

ma a differenza della condizione l’evento non è incerto infatti il termine può essere una data certa o

incerta nel quando ma non nel se, ad esempio il giorno della morte di Tizio. Nel termine iniziale, a

differenza della condizione sospensiva, non si ha uno stato di pendenza ma si ha il differimento

degli effetti del negozio.

C) Il modo o onere è una clausola di solito apposta ad atti di liberalità sia tra vivi sia e soprattutto a

causa di morte come l’istituzione ad erede o i legati. Questa clausola impone un onere al

beneficiario, ad esempio il testatore istituisce un erede con l’onere di costruirgli un monumento

funebre, il modo non sospende gli effetti del negozio ma vincola. La sua operatività effettiva

dipende dalla formulazione adottata dal disponente o, quando è possibile, da un intervento del

pretore o di un’altra autorità competente.

6 – La diseredazione. Un pater familias se ha discendenti sui ma vuole istituire erede un estraneo

non può escludere i sui semplicemente ignorandoli, detto più semplicemente non li può preterire

(passare sotto silenzio), non può farlo perché secondo la regola di ius civile: “i sui vanno o istituiti o

diseredati”. Questo limite però è puramente formale perché per escludere i sui è sufficiente che il

pater familias inserisca nelle forme dovute la clausola di diseredazione. Essa deve essere

nominativa per il figlio maschio, invece per la figlia femmina e i discendenti ulteriori può essere

cumulativa cioè “tutti gli altri siano diseredati”. La diseredazione non sempre va contro gli interessi

dei sui perché a volte può evitare loro l’acquisizione di un’eredità passiva. Che cosa accade in caso

di preterizione dei sui? Se essa riguarda un figlio maschio, il testamento è nullo e quindi si apre la

successione intestata, se invece riguarda altri sui il testamento resta valido ma i sui ignorati

concorrono con gli eredi testamentari per quote calcolate in modi diversi a seconda che gli eredi

istituiti siano estranei o siano altri sui. Per i figli emancipati che per ius civile sono degli estranei è il

pretore ad esigere la loro espressa diseredazione, se questa manca il pretore concede agli emancipati

la bonorum possessio contro le tavole, ripartendo i beni fra tutti i figli come fa nella bonorum

possessio senza le tavole. Una speciale bonorum possessio contro le tavole per metà patrimonio è

concessa al patrono di un liberto che ha fatto testamento e poi sia morto senza figli o discendenti dei

suoi figli o lasciando figli adottivi.

Nell’insieme il regime successorio descritto dà una protezione debole a figli e altri discendenti e

non dà alcuna protezione agli altri congiunti più stretti. Infatti è sufficiente che il pater familias

inserisca nel testamento la clausola di diseredazione perché la sua volontà sia inattaccabile; perciò

almeno dal 100 a.C. la coscienza sociale ritiene iniquo un testamento che contenga una

diseredazione ingiustificata dei sui o anche che ignori gli altri parenti più stretti. Tutto ciò è sentito

ora come contrario al dovere di affetto e rispetto a cui il pater familias è tenuto verso i familiari e

siccome in latino dovere si dice officium, il testamento in questione è detto inofficioso. Nelle cause

ereditarie discusse dinnanzi ai giudici gli avvocati insinuano il dubbio che l’equilibrio mentale del

testatore sia stato alterato da una patina di lucida follia. Sempre più spesso i giudici accolgono

questo argomento e dichiarano nullo il testamento inofficioso, si apre così la successione intestata.

Poi durante il principato nella procedura extra ordinem è introdotta una azione più semplice detta

“querela di testamento inofficioso”, la quale può essere esperita dai congiunti più stretti che si

ritengano trascurati dal testatore senza giusto motivo, costoro sono nell’ordine: i figli, i genitori,

fratelli e sorelle insieme. Se questi congiunti vincono la causa contro l’erede istituito il testamento

cade e i querelanti ottengono la loro quota intestata. Invece i querelanti perdono la causa se hanno

già ricevuto dal testatore con qualunque disposizione di ultima volontà almeno un quarto di quanto

sarebbe loro spettato come eredi intestati, questo quarto è detto “porzione dovuta”. Degli sviluppi

nel terzo periodo poco sappiamo, certo è che con Giustiniano i congiunti più stretti se hanno

ricevuto meno della porzione dovuta, che ora è detta “legittima”, possono solo agire per

l’integrazione della loro quota che viene ora elevata fino alla metà ma non possono agire per la

rescissione del testamento, questa quota è il precedente storico della odierna quota legittima o di

riserva.

7 – Dopo l’istituzione dell’erede e, se necessario, la diseredazione, il testatore può aggiungere altre

disposizioni: sostituzioni, manomissioni di schiavi propri, nomine di tutori, legati e fedecommessi.

A) Sostituzioni. Con essa il testatore chiama all’eredità altre persone in subordine all’erede. La

sostituzione può essere di tre tipi che perseguono finalità differenti. Il primo tipo e più consueto è la

sostituzione volgare che consiste nella nomina di un erede di seconda grado qualora l’erede istituito

non possa o non voglia accettare l’eredità entro un termine prestabilito con un atto formale

solitamente imposto dal testatore. Con il secondo tipo di sostituzione detto “pupillare” un pater

familias nomina un erede al proprio figlio impubere per il caso in cui questo figlio muoia prima di

raggiungere la pubertà quindi prima di poter fare testamento, qui il pater familias prolunga la sua

volontà oltre la morte per sostituire la volontà del figlio se è ancora incapace di agire. Questa

nomina in genere è disposta in tavole separate dette “seconde tavole” che vanno aperte solo se

muore l’impubere. Questa cautela è comprensibile perché il sostituto se sapesse della sua nomina

potrebbe tentare di eliminare l’impubere per subentrare a lui come erede. Il terzo tipo di sostituzione

è introdotto nel terzo periodo ed è detto “quasi pupillare”, con essa l’ascendente di un infermo di

mente può nominargli un erede per il caso in cui l’infermo stesso muoia senza recuperare la

ragione.

B) Manomissioni. Frequenti sono le manomissioni testamentarie. La concessione della libertà al

proprio schiavo va disposta in forma imperativa. La manomissione è valida se lo schiavo è in

proprietà del testatore almeno in due momenti: quella della confezione del testamento e quello della

morte. Lo schiavo ottiene la libertà se e quando l’erede o un coerede accetta l’eredità. Se la

manomissione è sottoposta ad una condizione sospensiva lo schiavo è libero solo se la condizione si

avvera, altrimenti in entrambi i casi la manomissione cade. Le manomissioni testamentarie sono

limitate nel numero da una legge rogata al tempo di Augusto. Durante il principato con la

costituzione imperiale si afferma la tendenza a conservare le manomissioni disposte in un

testamento invalido.

C) Nomine di tutori. Se il testatore ha in potestà discendenti impuberi o donne può nominare loro

un tutore usando una formula imperativa. Il tutore diviene tale automaticamente appena l’erede

accetta l’eredità, ma a differenza del tutore legittimo può rifiutare la tutela con un atto apposito. Se

l’eredità non è accettata la nomina a tutore diventa inefficace.

D) I legati. La clausola più frequente nei testi è il legato, si tratta di un lascito particolare a favore di

una persona detta legatario e consiste o di singoli beni o di singoli diritti che diminuiscono il

patrimonio ereditario o che sono posti a carico dell’erede. La frequenza dei legati si spiega con un

tratto tipico della mentalità dei romani che desiderano essere ricordati anche dopo la morte da un

grande numero di persone amiche o parenti o comunque per loro importanti. A differenza dell’erede

che è un successore universale, il legatario succede a titolo particolare e perciò non risponde dei

debiti ereditari. Quattro sono i tipi di legato, due hanno effetti reali e due hanno effetti obbligatori,

ciascuno di essi va disposto con una sua propria forma.

Il legato per rivendica ha effetti reali perché trasferisce al legatario la proprietà civile di uno o più

beni singoli o costituisce a suo favore un diritto reale limitato come una servitù prediale o un

usufrutto. Frequente è il legato di usufrutto a favore della moglie non in manu rimasta vedova. La

cosa deve appartenere al testatore almeno quando fa testamento e quando muore. La proprietà della

cosa passa direttamente al legatario che può rivendicarla nei confronti di qualunque possessore.

Questo legato va disposto con le parole: “do lego” ma è sufficiente anche uno solo di questi verbi.

Sul legato di questo tipo discutono i giuristi nel testo 21 che tratta della erronea indicazione

dell’oggetto del legato.

L’altro tipo di legato con effetti reali è il prelegato che costituisce un diritto di proprietà a favore di

uno dei coeredi il quale prende per sé la cosa prima della divisione ereditaria. Con questo legato il

testatore può lasciare una cosa determinata ad uno degli eredi mentre con l’istituzione di un erede

ciò non è possibile.

Il più importante dei legati con effetti obbligatori è quello detto “per damnationem” cioè per

imposizione di obbligo. Con esso l’erede viene obbligato a compiere a favore del legatario una

prestazione patrimoniale che può consistere in un dare o un fare. Creditore è il legatario che può

agire in giudizio con una azione in personam solo contro l’erede inadempiente. Data la sua natura

obbligatoria il legato di dare può avere per oggetto una cosa che sia in proprietà o del testatore o

dell’erede o di un terzo. Se la cosa è di un terzo che non se ne vuole privare l’erede è tenuto a

pagare al legatario il valore di stima della cosa stessa. Questo tipo di legato va disposto con le

parole: “il mio erede sia tenuto inderogabilmente a dare o a fare”, questo legato ha una operatività

molto ampia analoga a quella che nei negozi tra vivi ha la stipulatio. Ad un legato di questo tipo si

riferisce il caso del testo 22 in cui l’erede è obbligato a dare degli alimenti alla vedova del testatore

e i giuristi discutono su quanto sia dovuto di questi alimenti.

L’altro tipo di legato con effetti obbligatori è quello detto “per obbligazione di permettere”. Esso è

una sottospecie del precedente da cui si differenzia per il fatto che l’erede qui non è tenuto ad una

attività positiva ma ad una semplice astensione cioè a permettere che il legatario prenda la cosa che

è oggetto del lascito, perciò la cosa non può appartenere ad un terzo.

Agli inizi del secondo periodo non esistono limiti all’ammontare dei legati, perciò un testatore può

attribuire con legati anche l’intero suo patrimonio e così all’erede rimane solo il nudo nome di

erede. Per evitare questa inequità sono approvate dal 200 a.C. tre leggi limitative dei legati. Le

prime due vietano di disporre legati superiori ad una certa misura ma non pongono un limite

all’ammontare complessivo dei legati. Ben più efficace è la legge falcidia del 40 a.C. che vieta al

testatore di distribuire in legati più dei 3/4 del patrimonio perché almeno 1/4 detto “quarta falcidia”

va riservato all’erede, se eccedono i 3/4 i legati devono essere ridotti proporzionalmente fino al

limite stabilito dalla legge. La netta distinzione tra i vari tipi di legato si attenua durante il principato

provocando inconvenienti nella pratica. Ad esempio se un testatore crede per errore sua la cosa e

dispone un legato con i verbi “do lego”, la disposizione non è valida perché il legato per rivendica

deve avere per oggetto solo le cose di proprietà del testatore. Per evitare questo e altri rischi del

genere, il testatore può confermare alla fine del testamento tutti i legati disposti con una formula

generale per damnationem, perché questa è l’unica formula che consente di dare in legato una cosa

altrui. Questa soluzione della prassi è accolta da un senatoconsulto che la estende ad ogni legato

invalido anche se il testatore non ha aggiunto la formula di conversione. Nel terzo periodo avanza

ancora il processo di unificazione tra i vari tipi di legato in una unica struttura ed attribuisce

comunque al legatario una azione in personam anche nei casi in cui già aveva una azione in rem.


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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Docente: Caimi James
Università: Genova - Unige
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Caimi James.

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