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5 – Obbligazioni re cioè i contratti reali. Nei contratti reali l’obbligazione sorge al momento della

consegna della cosa. Cinque sono questa figure anche molto diverse tra loro in tutto. In ordine di

esposizione sono: A – mutuo, B – fiducia, C – deposito, D – comodato, E – pegno. Salvo che nel

mutuo in cui va restituito l’equivalente, nelle altre figure il debitore ha l’obbligo di restituire la

stessa cosa. La consegna della cosa avviene a titolo di proprietà nel mutuo e nella fiducia, a titolo di

detenzione nelle altre tre figure con la precisazione che nel pegno il creditore ha una speciale

protezione pretoria mediante interdetti possessorii.

A) Il mutuo. E’ l’unica figura tra i contratti reali di cui parla Gaio. Il modo in cui Gaio introduce il

mutuo dicendo: “ad esempio” lascia il dubbio se per lui si tratti dell’unica figura contrattuale che

produce una obbligazione re oppure della figura più importante della categoria. Se fosse vera la

prima ipotesi Gaio seguirebbe una vecchia dottrina che riconosceva il sorgere di una obbligazione

re solo quando si verificava il passaggio di proprietà della cosa. L’assenza in Gaio della fiducia,

nella quale pure si ha un passaggio di proprietà, potrebbe giustificarsi con la caduta in desuetudine

della fiducia già prima della sua epoca. Comunque sia il mutuo è un prestito di consumo di cose

fungibili e consumabili. Fungibili sono le cose che sono prese in considerazione per numero, peso e

misura. Consumabili sono le cose che vengono meno al primo uso come, ad esempio, il denaro. Il

mutuatario sono cioè il debitore ha l’obbligo di restituire altrettanto dello stesso genere e della

stessa qualità e deve farlo alla scadenza stabilita oppure alla richiesta. In caso di inadempimento il

debitore non può mai invocare cause di esonero dalla responsabilità perché deve restituire cose

fungibili il cui genere non perisce mai, a prescindere dalle sue difficoltà soggettive nel reperirle.

Contro di lui il mutuante creditore ha la condictio cioè l’azione che serve a perseguire in giudizio

una somma o una cosa determinata. La formula fa risaltare la strutturale gratuità del mutuo perché è

prevista la condanna alla stessa somma mutuata o al valore dei beni mutuati. Se chiedesse di più

l’attore perderebbe la causa. Tuttavia i romani non sono un popolo di benefattori, gli interessi sono

infatti pattuiti con una stipulatio a parte, anzi, a volte si fa una stipulatio che promette la restituzione

sia del capitale sia degli interessi. In questo caso esiste solo l’obbligazione sorta dalla stipulatio.

Varie leggi dalle 12 Tavole fino a Giustiniano pongono un limite massimo agli interessi. Nel

secondo periodo il tasso di interesse è prima del 12% poi del 6%.

Uno speciale mutuo per il quale sono consentiti tassi elevati di interesse è il prestito marittimo che è

recepito nel diritto romano dalla prassi commerciale del mondo greco. Si tratta di un prestito di

denaro ad operatori marittimi in cui il rischio di perdita del denaro o di merci acquistate con il

denaro è assunto dal mutuante e ciò giustifica la previsione di interessi elevati.

B) La fiducia. Fin dal primo periodo la mancipatio può essere accompagnata da un patto fiduciario

che permette di impiegarla per scopi differenti. In primo luogo un debitore può trasferire la

proprietà di un suo bene al creditore con il patto che la cosa sarà trasferita in senso inverso quando

l’obbligazione sarà compiuta. Se non sarà adempiuta il creditore continuerà a rimanere proprietario

della cosa datagli in garanzia. All’inizio il dovere di ritrasferire la cosa ha un rilievo solo etico

perché si fonda solo sulla fides del creditore e da qui proviene il nome di fiducia. Nel secondo

periodo però questo dovere diventa giuridico ed i giuristi classici lo chiamano “fiducia con un

creditore”. Il debitore che ha adempiuto l’obbligazione può far valere il suo diritto a riavere la cosa

con l’azione di fiducia. In secondo e terzo luogo un pater familias può mancipare una sua cosa ad

un altro pater familias perché quest’ultimo gliela conservi o la usi nel modo pattuito per un certo

tempo e poi faccia la mancipatio della cosa nel senso inverso, questa fiducia è detta “con l’amico”,

se però questo amico si comporta in modo sleale, inizialmente contro di lui non vi sono rimedi. Solo

nel secondo periodo avanzato anche queste due situazioni sono protette con l’azione di fiducia.

Tuttavia la complessità dei rituali ed i rischi connessi al patto fiduciario fanno decadere la fiducia

che nelle due forme con l’amico è superata dal deposito e dal comodato, e nella forma con il

creditore è sostituita dal pegno.

C) Il deposito. Una parte detta deponente consegna una cosa mobile ad un’altra detta depositario

che deve consegnarla gratuitamente e restituirla alla scadenza o alla richiesta. Se invece fosse

previsto un compenso si avrebbe un contratto di locazione. Il depositario riceve in detenzione la

cosa e non può usarla altrimenti commette un furto. La tutela del deposito avviene dapprima con

una azione pretoria in factum a cui si aggiunge poi una azione di buona fede. Il deponente può

esperire l’azione contro il depositario che non gli ha restituito per dolo la cosa. Tuttavia l’azione di

deposito può essere anche intentata come azione contraria dal depositario per le eventuali spese o

per i danni provocati dalla cosa, ad esempio, da un cavallo che può causare un danno a qualcuno. Vi

sono tre tipi particolari di deposito. Il primo è il “deposito necessario” che si ha in situazioni di

pericolo quando la cosa viene affidata ad un depositario di fortuna che è tenuto non per

l’equivalente del valore ma per il doppio del valore della cosa ricevuta. Il secondo è il deposito

detto “sequestro” che si ha quando le parti in lite affidano la cosa contesa ad una persona di comune

fiducia perché essa una volta conclusa la lite la restituisca a chi spetti la cosa; un esempio è al

numero 38 in cui l’oggetto della lite è una schiava. Il terzo è il deposito detto “irregolare” che è

l’antenato del nostro deposito bancario ed è molto diffuso. Dei beni, solitamente denaro, che gli

sono affidati, il depositario qui ne diviene proprietario e può farne uso, perciò egli ha l’obbligo di

restituire altrettanto come nel mutuo, anzi, può essere tenuto anche a corrispondere degli interessi se

sono pattuiti. A differenza del mutuo però questa figura soddisfa l’esigenza del creditore e perciò è

inquadrata nel deposito.

D) Il comodato. E’ un prestito d’uso gratuito, infatti se fosse previsto un compenso avremmo una

locazione di cosa. Il comodatario, cioè il debitore, riceve in detenzione una cosa inconsumabile con

l’obbligo di restituirla al creditore dopo averla usata secondo le modalità pattuite. Se fa un uso

diverso della cosa egli è perseguibile con l’azione di furto. Viene ammesso anche il comodato di

cose consumabili purchè servano ad una funzione diversa da quella loro propria, ad esempio, il

prestito di monete per studiarle o per esibire una disponibilità fittizia di denaro. La tutela del

comodato è attuata con azioni analoghe a quelle viste per il deposito, diverso è invece il grado di

responsabilità del debitore perché il comodato è compiuto a vantaggio del comodatario e quindi

grava su di lui la rigorosa responsabilità per custodia. Proprio per questo egli pur non essendo

proprietario della cosa è legittimato ad agire con l’azione di furto contro il ladro che gli rubi la cosa.

E) Il pegno. Qui un pater familias a garanzia di un debito proprio o altrui, e quindi a garanzia di una

obbligazione pre-esistente, consegna a chi attende questa prestazione una cosa, tra loro l’accordo è

che una volta estinto il debito la cosa sia restituito. Chi riceve la cosa come garanzia ne acquista la

sola detenzione e però è tutelato dal pretore con interdetti possessorii. Chi riceve la cosa diventa

titolare di un diritto reale di garanzia che ottiene una tutela solo pretoria con una azione in rem

oppure in factum. Quando il debito viene estinto la cosa va restituita al creditore, cioè ha chi la ha

data in pegno. Se la cosa non è restituita questo creditore può agire con una azione pretoria un

factum ma in personam che è diretta contro chi aveva ricevuto il pegno

6 – Obbligazioni verbis cioè contratti verbali. Accanto alla figura dominante della sponsio stipulatio

vi sono altre due figure di obbligazioni verbali che però sono destinate a declinare in età classica. Si

tratta di due promesse unilaterali in cui le parole prestabilite sono pronunciate da chi assume su di

sé un obbligo. La prima è la promessa prestata dal liberto che si impegna a compiere certi servigi

per il suo patrono. La seconda è la pronuncia di una dote con cui il pater familias di una donna che

va sposa oppure la donna stessa se è sui iuris costituiscono la dote a favore del futuro marito. La

formula è: “ti assegno in dote”, parole seguite dall’elenco dei beni dotali. Difficilmente i giuristi

classici avrebbero inquadrato tra i contratti queste due promesse, specie dopo l’affermazione della

concezione con sensualistica del contratto.

Grande è la vitalità della stipulatio che è lo sviluppo diretto dell’antica sponsio. Per secoli

rimangono inalterati i requisiti della validità, li ribadisce Ulpiano nel testo 40.

La stipulatio è preclusa (non la può fare) al muto, al sordo e al bimbo perché, con riguardo

all’oralità, non sono in grado rispettivamente di pronunciare, udire e articolare le parole. Con

riguardo alla contestualità la stipulatio è preclusa a chi risulta assente anche se il giurista suggerisce

di far compiere l’atto allo schiavo. Con una stipulatio si può promettere qualsiasi prestazione sia di

dare, di fare o assicurare (in latino praestare). Qualora un pater familias prometta la restituzione di

una somma di denaro che però non gli viene poi versata, non ha per molto tempo uno strumento per

difendersi quando è convenuto in giudizio come inadempiente. Solo da quando si afferma l’idea che

alla base di ogni contratto, compresa la stipulatio, deve esserci un accordo può intervenire il pretore

che concede al convenuto una eccezione di dolo. Infatti solo alla fine del secondo periodo è

concessa al convenuto una specifica eccezione di denaro non versato in cui l’onere della prova

viene rovesciato, difatti non è il convenuto che deve dare prova di non avere ricevuto il denaro a

mutuo, ma è l’attore che prova di averlo versato a lui. La stipulatio è orale ma almeno dal 100 a.C.

del suo contenuto si può fare una redazione scritta che permette di semplificare la domanda nelle

stipulazioni più complesse. Nella domanda il futuro creditore può richiamarsi al documento del

futuro debitore. Per tutta l’età classica il documento non assume alcun valore costitutivo

dell’obbligazione perché esso ha solo valore di prova. Tuttavia soprattutto dopo l’estensione

generale della cittadinanza, i principi romani subiscono l’influenza delle tradizioni delle province

orientali che spesso attribuiscono al documento il valore costitutivo dello scritto. Anche per la

stipulatio si ammette gradualmente che il documento possa incorporare l’obbligazione finchè nel

terzo periodo si diffonde la tendenza di trasformare la stipulatio in documento scritto. Infine

Giustiniano dispone che si debba prestare fede alla scrittura a meno che una delle parti non dia

prova che essa stessa o la sua controparte non erano presenti dove e quando la stipulatio risultava

conclusa. Parallelamente nel secondo periodo si attenua anche il rispetto delle forme orali come

conferma la costituzione del 772 al numero 42 (costituzione imperiale dell’imperatore Leone).

L’oggetto della prestazione (quattro aspetti). I quattro aspetti valgono in generale per ogni fonte.

Si possono compiere stipulazioni generiche o alternative. Generica è la stipulatio

Primo aspetto

in cui la prestazione consiste nel dare una cosa o una determinata quantità di cose che appartengono

ad un genere (ad esempio, l’obbligo di dare uno dei suoi schiavi o un quintale di grano). In età

classica il debitore a cui, di regola, spetta la scelta, può liberarsi anche dando la cosa di qualità

peggiore. D’altro canto però qualora la scelta spetti al creditore, egli può esigere la qualità migliore;

gradualmente prevale il criterio favorevole ad una scelta di media qualità, criterio elevato a

principio da Giustiniano. Alternativa è detta la stipulatio che prevede la scelta tra più di una

prestazione. La scelta di quale prestazione eseguire spetta ad una delle parti, più spesso al debitore.

Un esempio si trova al numero 71 che riporta una antica discussione tra giuristi classici. Il caso

discusso riguarda un debitore che si è obbligato con una stipulatio un certo schiavo o una certa

somma di denaro. Per errore il debitore esegue entrambe le prestazioni. Uno dei due beni (schiavo o

denaro) deve tornare al debitore. La questione è a chi spetta la scelta. I giuristi classici avevano

opinioni diverse. Secondo Ulpiano la scelta spetta al creditore perché egli è divenuto a sua volta

debitore di una prestazione alternativa di indebito. Papiniano dà invece la scelta al debitore iniziale

nell’ipotesi normale che fosse sua la scelta di quale prestazione eseguire. Questa seconda opinione è

fatta proprio da Giustiniano che pone fine alla secolare controversia.

Nella stipulatio o in altre fonti di obbligazione possono aversi più soggetti come

Secondo aspetto

creditori o come debitori, sorgono allora obbligazioni solidali dette rispettivamente attive e passive.

Sono dette solidali perché la prestazione era eseguita in solidum per l’intero. La solidarietà può

essere o cumulativa o elettiva (nella cumulativa ciascuno di noi tiene per l’intero, nella elettiva si

sceglie uno e la prestazione dovuta estingue per tutti). Quella cumulativa si presenta per lo più dal

lato passivo, ad esempio, quando vi sono più autori di un furto, ciascuno di loro è obbligato per

l’intera pena nei confronti del derubato che chiama in giudizio ciascun ladro per l’intero. Invece

nella solidarietà elettiva che si ha solo negli atti leciti l’oggetto della prestazione è visto come unico

e quindi l’obbligazione si estingue dal lato passivo quando la prestazione è eseguita da uno solo dei

condebitori. Oppure dal lato attivo quando la prestazione è ricevuta da uno dei concreditori.

Terzo aspetto Ad una normale stipulazione può accedere un’altra stipulazione anche qui dal lato

passivo o attivo. Dal lato passivo la stipulatio accessoria funziona come garanzia accessionaria,

infatti il creditore chiede ad un terzo: “prometti di darmi la stessa cosa (idem) che mi deve Tizio”.

Chi risponde si impegna come garante qualora il debitore principale non adempia. Dal lato attivo

(creditore) la domanda della stipulatio accessoria è imposta da un terzo che chiede: “prometti di

dare a me la stessa cosa che hai promesso a Caio (creditore)”. Il terzo può ricevere validamente la

prestazione del debitore e può anche chiamarlo in giudizio se non adempie, può rimettere il debito

se autorizzato dal creditore principale, altrimenti deve subire una pena pari al doppio del danno

recato dal creditore, come è previsto dal capo secondo della legge aquilia.

Quarto aspetto Infine è vietata la stipulatio a favore di un terzo e per il fatto di un terzo.

Rispettivamente non si può chiedere: “prometti di dare 100 a Tizio” e l’altra possibilità non si può

dire: “prometti che Tizio darà a me 100”. Tuttavia i giuristi classici suggeriscono il modo di eludere

il divieto per mezzo di una stipulatio penale sottoposta a condizione e così formulata: “prometti di

dare a me 200 se non darai 100 a Tizio” oppure “prometti di dare a me 200 Tizio non mi darà 100”.

7 – Obbligazioni litteris cioè contratti letterali. L’unica obbligazione nascente da scritture è sempre

di dare e si realizza tramite una operazione contabile eseguita del pater familias nel suo registro di

entrata ed uscita (testo 43) (nomes transcripticium cioè crediti trascritti). La annotazione nel registro

contabile può essere compiuta in due modi che necessitano entrambi della collaborazione degli

interessati. Nel primo il pater familias che sia già creditore di una data somma di denaro, ad

esempio, a titolo di mutuo registra fra le sue entrate la somma che gli è dovuta come se l’avesse

incassata. Subito dopo registra la stessa somma tra le uscite come data in prestito allo stesso

debitore. A carico del debitore non esiste più il debito originario da mutuo ma esiste solo la

obbligazione sorta dalla scrittura di cui al pater familias creditore sarà più facile dare la prova. Nel

secondo modo il pater familias fa una autentica registrazione tra le entrate ma subito dopo registra

la stessa somma fra le uscite come data in prestito ad un terzo. Anche qui resta solo l’obbligazione

sorta da scrittura ma a carico del terzo. In entrambi i modi si ha una novazione (novatio) cioè la

trasfusione del contenuto economico di una precedente obbligazione che viene estinta in un’latra

obbligazione che deve essere qualcosa di nuovo. Infine tra i peregrini delle province orientali sono

diffusi due tipi di documento che, secondo Gaio, producono obbligazioni letterali tra i soli

peregrini. Si tratta delle “singrafi” (scrivere insieme) che sono riconoscimenti di debito redatti in

terza persona ed in duplice esemplare; e si tratta dei “chirografi” redatti in prima persona dal

debitore in un unico esemplare per il creditore. Nella prassi se ne servono anche i romani quando

prestano denaro ai provinciali.

8 – Obbligazioni consenso (obbligazioni consensuali). L’ affermazione dei contratti consensuali si

deve allo sviluppo economico successivo all’espansione trasmarina del secondo periodo. Col tempo

i giuristi individuano quattro nuovi schemi negoziali fondati sulla buona fede dai quali

l’obbligazione sorge dal solo consenso delle parti comunque manifestato. Essi sono: A –

compravendita, B – locazione conduzione, C – società, D – mandato. Nella società e nel mandato il

consenso deve essere non solo iniziale come nelle altre due figure, ma anche continuativo. Infatti in

questi due rapporti il venire meno della volontà di una delle parti determina l’estinzione

dell’obbligazione tranne che nel mandato in cui la bilateralità è eventuale anche se frequente. Si

tratta di contratti bilaterali perché da essi sorgono due o più obbligazioni reciproche ed

interdipendenti e sono tutti contratti di ius gentium tutelati con azioni tipiche di buona fede. Alla

buona fede devono improntarsi i rapporti commerciali, specie con gli stranieri.

A) La compravendita. Nella compravendita il venditore si obbliga a far conseguire al compratore il

pacifico possessori una cosa detta merce. Il compratore si obbliga a trasferire come corrispettivo la

proprietà di una somma di denaro detta prezzo. Dunque la merce e il prezzo sono gli elementi

essenziali della compravendita.

La merce può non essere in proprietà del venditore e può consistere anche di una cosa incorporale

come un credito o una eredità. E’ ammessa anche la compravendita di cose future come risulta bene

dal testo 15. Ciò può avvenire in due modi. Il primo è la “compera di cosa sperata” in cui l’accordo

è concluso per un prezzo per ogni unità di misura, ad esempio, 10 per ogni agnello nato dalle due

pecore nel prossimo mese. Se nessun agnello nascerà la compravendita non avrà effetti, se però il

venditore impedirà la nascita dei frutti sarà chiamato a rispondere per inadempimento. Il secondo

modo è la “compera delle speranze” in cui le parti si accordano su un prezzo globale che è

comunque dovuto anche se la cosa non verrà ad esistenza, ad esempio, 100 come prezzo per il

prodotto di una battuta di pesca o di caccia. Evidente è il carattere aleatorio di questo contratto.

Quanto al prezzo, Gaio nel testo 46 afferma che deve essere certo ma aggiunge che può anche

essere determinabile da un terzo purchè egli faccia la stima secondo i criteri di buona fede. Gaio

afferma poi che il prezzo deve consistere in denaro contante anche se ricorda il parere minoritario

dei giuristi sabiniani per i quali anche un’altra cosa può avere funzione di prezzo, dunque anche la

permuta sarebbe una compravendita e verrebbe tutelata dalle azioni tipiche della compravendita.

Prevale però l’opinione dei proculiani che escludono la perdita dai contratti semplici, e la parte che

ha eseguito la prestazione, agli inizi, può agire per riavere indietro la cosa data e non per ottenere la

controprestazione.

Nella compravendita, il pagamento del prezzo è l’unico obbligo del compratore che, se il contratto è

efficace, deve pagarlo anche se la cosa prima della consegna è perita per caso fortuito o per forza

maggiore. Vige infatti la regole che il rischio è del compratore. Il diritto classico non costruisce una

dottrina del giusto prezzo, interviene solo se la sproporzione rispetto ai valori correnti è dovuta a un

dolo negoziale, solo nel terzo periodo a tutela del venditore vi è il principio che per i beni immobili

il prezzo non può essere inferiore alla metà del valore corrente, altrimenti si ha lesione enorme e il

venditore può ottenere la rescissione del contratto, a meno che non riceva la differenza. L’obbligo

del venditore è far conseguire il possesso della merce al compratore, questo avverrà con una

successiva consegna. Se la cosa non è mancipi il compratore diventa proprietario subito, se la cosa è

mancipi il compratore ne diventerà proprietario per usucapione e prima di allora sarà tutelato con

una azione fittizia o con la eccezione di cosa venduta o consegnata. Questa tutela non è efficace nei

confronti del proprietario della cosa quando egli sia una persona differente dal venditore, infatti

nella compravendita si possono vendere anche cose altrui. Nella azione di rivendica intentata dal

proprietario il compratore perde e questa perdita è detta evizione. Per rimediare a ciò si usa far

prestare al venditore la garanzia per evizione, dapprima egli deve obbligarsi con una stipulatio a

pagare al compratore, in caso di evizione, il doppio del prezzo ricevuto oppure a risarcire al

compratore il danno subito per non aver ottenuto la cosa, poi questa stipulazione di praestare può

essere pretesa dal compratore con l’azione contrattuale di compera. Infine questo obbligo diventa

connaturato al contratto di compravendita quindi il compratore può agire contro il venditore con

l’azione di buona fede. Tuttavia la garanzia per evizione può essere esclusa dalle parti con un

apposito patto cioè un accordo informale.

Ma le parti possono aggiungere anche altri patti come la clausole che plasmano il contratto a loro

misura (testo numero 50). I patti se sono contestuali alla compravendita possono essere fatti valere

con le stesse azioni contrattuali di buona fede, altrimenti dai patti nascono solo eccezioni. Con il

“patto commissorio” il venditore può considerare risolta la compravendita se il compratore non

paga il prezzo entro un dato termine. Con il “patto di ricompera” il venditore si riserva il diritto di

ricomperare la cosa restituendo il prezzo. Con il “patto di offerta migliore” il venditore può

risolvere il contratto se entro un termine riceve un’offerta migliore. Infine con il “patto di non

gradimento” il compratore si riserva il diritto di restituire la merce se non è gradita, riottenendone il

prezzo.

Un’ evoluzione uguale all’evizione la conosce l’obbligo del venditore di dare garanzia per i vizi

occulti della cosa. Qui un ruolo decisivo è svolto dagli edili curuli che hanno competenze sui

mercati, essi esigono nel loro editto che all’atto di compravendita i venditori di schiavi e animali da

lavoro ne dichiarino malattie o difetti non visibili (testo numero 51). Se dopo una compravendita

emergono vizi non dichiarati, gli edili concedono al compratore due azioni da esperirsi

rispettivamente entro 6 mesi o entro 1 anno dalla scoperta del vizio. La prima è la “azione

redibitoria” con cui il compratore ottiene il prezzo pagato previa restituzione della merce difettosa.

La seconda è la “azione estimatoria” con cui egli ottiene una riduzione del prezzo commisurata al

vizio scoperto. I giuristi classici, oltre ad interpretare le disposizioni degli edili, estendono la

responsabilità per i vizi occulti ad ogni tipo di merce, così anche questa garanzia, come quella per

evizione, può essere fatta valere con l’azione contrattuale (testo numero 48).

B) La locazione conduzione. I giuristi classici osservano che la locazione presenta una cera affinità

con la compravendita, specie in alcuni casi limite che non riescono ad inquadrare in modo condiviso


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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Docente: Caimi James
Università: Genova - Unige
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Caimi James.

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