Diritto romano - le obbligazioni

Le obbligazioni

Definizione e contenuto

L'unica definizione di obbligazione a noi pervenuta si legge nelle "Istituzioni" di Giustiniano testo 30. La paternità di questa definizione è discussa, secondo molti studiosi l'autore è un giurista classico ma sul suo nome non esiste accordo. Secondo altri, gli autori delle "Istituzioni" imperiali hanno adattato una definizione classica alle esigenze giuridiche del loro tempo. Per alcuni pochi la definizione avrebbe una origine tarda nelle scuole giuridiche d'oriente dei secoli V e VI. Allo stato delle fonti, la questione appare insolubile; è più utile esaminare la definizione nelle sue parti per porre in rilievo qualche aspetto condiviso.

L'accento è subito posto sulla giuridicità del vincolo obbligatorio. Ciò serve da un lato a segnare la differenza dal regime arcaico del nexum e dall'altro serve a tracciare il confine tra il dovere giuridico e altri doveri come quelli sociali, religiosi e morali. Infatti, secondo la definizione, il vincolo giuridico ha un carattere di cogenza che si manifesta specialmente quando il debitore non adempie spontaneamente l'obbligazione; contro di lui il creditore agisce in giudizio e poi avvia, se necessario, una procedura esecutiva che ormai da secoli è solo sui beni dei debitori.

Emerge poi con chiarezza dal verbo "solvere" reso qui con "adempiere" il carattere patrimoniale della obbligazione. Infine, il richiamo alle norme della civitas può considerarsi equivalente a quanto esprime l'articolo 1173 del Codice Civile con le parole: "in conformità dell'ordinamento giuridico". Malgrado opinioni più restrittive di alcuni moderni, questo richiamo alle norme della civitas va inteso come comprensivo di tutti gli obblighi, sia previsti dal ius civile sia tutelati in origine dal pretore con azioni in factum.

La definizione dice poco sul contenuto delle obbligazioni. Una notizia precisa ma sintetica viene dal testo 31 di Paolo, egli descrive il rapporto obbligatorio e lo distingue con efficacia didattica dai rapporti reali. Questa descrizione, a differenza della definizione che è costruita nella prospettiva del creditore, assume la prospettiva del creditore come si fa per le azioni processuali.

La coercibilità del rapporto fa sì che un altro obbligo sia vincolato nei nostri confronti a qualcosa che può consistere in un dare o in un fare o in un prestare. Questo testo di Paolo va connesso con quanto prima di lui scriveva Gaio per distinguere le azioni in rem da quelle in personam: "con l'azione in rem pretendiamo che una cosa sia nostra o che ci competa un diritto di usufrutto o di servitù prediale. Con l'azione in personam pretendiamo che il pater familias che riteniamo obbligato verso di noi debba dare, fare, praestare qualcosa a nostro favore".

Nel lessico dei giuristi il verbo dare significa anzitutto l'obbligo di trasferire la proprietà di una cosa anche nella sua disponibilità materiale. Dare significa anche l'obbligo di costituire un diritto reale limitato come una servitù prediale o un usufrutto. Il verbo fare allude all'assunzione di qualunque altro obbligo compreso quello di non fare. Può trattarsi ad esempio dell'obbligo di compiere una attività lavorativa o di trovarsi in un certo luogo in una data precisa o di astenersi da un certo comportamento.

Infine, il verbo praestare che deriva da praes + stare cioè essere garanti ha due significati: uno specifico ed uno generico. Nel significato specifico, che è quello di Paolo ed è il più usuale, esso vuol dire garantire o meglio assicurare il creditore a proposito di qualcosa che è relativo all'obbligo principale che è sempre un obbligo di dare o di fare. Si tratta di un dovere sussidiario rispetto ad un dare o ad un fare. Ad esempio, chi vende un cavallo deve assicurare il compratore che il cavallo è sano cioè esente da vizi occulti, o, ad esempio, chi si obbliga a costruire un edificio deve assicurare il creditore sul fatto che le modalità di costruzione saranno conformi al progetto. Nel significato generico praestare equivale a eseguire la prestazione e quindi comprende sia il dare che il fare.

Riguardo ai requisiti della prestazione i giuristi classici affrontano molti casi, specie in tema di stipulatio, senza però costruire una dogmatica. È la dottrina moderna a ricavare dai molti casi i tre requisiti della prestazione che deve essere: possibile, lecita e determinata o determinabile. L'obbligo non sorge se la prestazione è impossibile per motivi di natura fisica o giuridica. L'obbligazione non sorge se la prestazione è illecita perché vietata o contraria alla morale comune. L'obbligazione non sorge se la prestazione è troppo generica. La determinazione può essere lasciata ad una delle parti o ad un terzo quando è intesa come scelta di oggetti. A volte ad un terzo è lasciata la determinazione del prezzo da pagare in una compravendita. Di regola il terzo deve fare la stima secondo l'apprezzamento di un bonus vir cioè un galantuomo.

Obbligazioni e contratto

Ogni ordinamento giuridico sviluppato avverte l'esigenza di individuare i meccanismi che fanno sorgere le obbligazioni cioè quali siano le loro fonti e avverte poi, a volte, l'esigenza di darne una classificazione. Da un lato questa è un'esigenza pratica perché è necessario sapere come e quando nasce il dovere giuridico di tenere un dato comportamento verso una data persona e come si possa agire se quel dovere non è adempiuto. Dall'altro lato vi è un'esigenza di chiarezza sia scientifica sia didattica. A dare una risposta a queste due esigenze sono i giuristi anche se spesso in età moderna i risultati delle loro riflessioni si presentano sotto forma di norme codificate da un legislatore.

Nel diritto romano per molto tempo i giuristi si limitano ad individuare singoli atti in cui poter riconoscere il sorgere di una obbligazione. Solo i giuristi della tarda repubblica che tentano una prima sistemazione della materia giuridica cominciano a dare una risposta alle esigenze pratiche ed ordinatorie in ambito obbligatorio. Sappiamo poco del loro lavoro, nel testo 32 di Cicerone si legge che la pretesa di una somma determinata di denaro presuppone che il denaro stesso "sia stato dato in contanti o registrato in uscita o promesso con una stipulatio". Queste parole ci fanno capire che prima di Cicerone, forse con Quinto Mucio, i giuristi hanno individuato tre meccanismi che producono obbligazioni di dare per le quali si può agire per pretendere un certum. Questo certum può essere sia una somma di denaro sia una cosa determinata. Queste sono le pretese che si possono far valere con una condictio sia nella procedura per legis actiones sia nel processo formulare. L'individuazione dei tre generi di fonti è legata ad una esigenza processuale e quindi non è mossa da una esigenza teorica. In questi tre generi l'obbligazione sorge sempre per una sola delle parti che il momento obbligante non fa emergere la volontà delle parti. Infatti nel primo genere l'obbligazione sorge quando si ha la dazione di un certum che andrà restituito come nel mutuo, l'obbligazione nasce qui mediante cosa. Nel secondo genere l'obbligazione sorge quando il certum è promesso con parole prestabilite come nella stipulazione, l'obbligo nasce mediante parole (verbis). Infine, per adesso, nel terzo genere l'obbligazione sorge quando il certum è annotato con apposite scritture nel libro contabile del pater familias, nasce quindi mediante scritture in date forme (litteris).

Lo sviluppo successivo si deve al pensiero di Labeone. Si tratta del testo 33 in cui Labeone si propone di chiarire la terminologia usata nell'editto del pretore per indicare gli atti giuridici. Con il termine "gestum" Labeone intende ogni comportamento concludente come, ad esempio, l'accettazione non formale dell'eredità e la gestione di affari altrui senza averne ricevuto l'incarico. Con "actum" Labeone designa le figure in cui sorge una obbligazione per una sola delle parti e quindi vi ricomprende i tre generi appena visti. Infine al contractum o forse già al sostantivo contractus Labeone riconduce quelle figure che fanno sorgere una obbligazione per entrambe le parti, come esempi sono citate le tre figure consensuali in cui è più evidente la bilateralità degli obblighi, ancora oggi li chiamiamo contratti sinallagmatici. Dunque la prima nozione di contratto a noi nota riguarda solo le obbligazioni sorte mediante consenso libero da ogni forma che possono essere da ora considerati come il quarto genere di obbligazione.

Il passo decisivo è fatto nel I secolo d.C. nel testo 34 in cui compare la nozione di conventio. Due sono qui i risultati di assoluta rilevanza giuridica ai quali nel I secolo d.C. sono giunti i giuristi propuliani. Il primo è che la nozione di contratto è da loro estesa a tutti i generi produttivi di obbligazione. Il secondo è che con questa nuova nozione di contratto ha interagito la nozione di conventio. L'idea che alla base di ogni contratto vi sia l'accordo delle parti è destinata a prevalere su una diversa idea di contratto professata dai sabiniani per i quali è contratto qualunque atto lecito che produca obbligazione anche se manca l'accordo delle parti come nel legato con effetti obbligatori. Questa concezione più ampia soccombe però in pochi anni, poi si ha la completa affermazione della concezione che vede alla base del contratto l'accordo delle parti. Questa è la nozione di contratto ancora presente nel nostro Codice Civile articolo 1321.

Rispetto alla nozione odierna di contratto bisogna notare due differenze. La prima è che nel diritto romano il contratto è per lungo tempo solo fonte di obbligazione e non di qualunque rapporto giuridico–patrimoniale. La seconda è che nel diritto romano è che il puro e semplice accordo fa sorgere una obbligazione solo nei contratti consensuali, invece nelle altre tre categorie l'accordo è necessario ma non è sufficiente perché deve essere accompagnato o dalla consegna di una cosa o rivestito da una certa forma che può essere orale o scritta.

Classificazione delle fonti delle obbligazioni

La prima classificazione organica a noi nota delle fonti delle obbligazioni si legge nelle "Istituzioni" di Gaio che non definisce non l'obbligazione, cosa che del resto non fa neppure il Codice Civile vigente (testo 35). Nel testo la novità è la presentazione di due ampie categorie di fonti, infatti accanto alla categoria del contratto che raccoglie i quattro generi già individuati, compare la categoria del delitto che comprende i quattro delitti tipici previsti dal ius civile. Gaio chiama specie queste due categorie perché le antepone a quella dei quattro generi già esistenti. Questa riduzione delle fonti in due meccanismi non è molto felice perché i due meccanismi non sono omogenei anche se entrambi possono generare una azione in personam contro un debitore. Infatti nelle obbligazioni da contratto l'azione è eventuale perché può essere esperita solo se il debitore è inadempiente; invece nelle obbligazioni da delitto l'azione è esperibile da subito cioè non appena il delitto è commesso perché nei delitti l'obbligo e la responsabilità nascono contemporaneamente. Inoltre la classificazione non è completa sebbene sia presentata come tale. Da un lato mancano come fonti gli illeciti pretorii, ma forse ai tempi di Gaio gli illeciti pretorii non sono ancora riconosciuti da tutti come fonti di obbligazione. Dall'altro lato mancano quelle figure produttive di obbligazione che non si fondano sull'accordo delle parti pur essendo atti leciti. Sono atti di cui Gaio stesso parla qui o altrove nelle "Istituzioni". Si tratta soprattutto del legato con effetti obbligatori della gestione di affari altrui e del pagamento dell'indebito che è ricordato da Gaio nel testo 35. In particolare nel pagamento dell'indebito l'obbligazione sorge a seguito di un duplice errore, chi paga deve ritenersi erroneamente debitore e che riceve erroneamente creditore altrimenti si commette rispettivamente una dazione ed un furto. Se entrambe le parti sono in errore sorge a carico di che riceve l'obbligo di restituire quanto ricevuto e questo obbligo sorge al momento della consegna della cosa, salvo che l'intenzione di chi paga sia di estinguere l'obbligazione, non di farla sorgere.

Questo manda in crisi la classificazione perché Gaio intende il contratto come un atto che produce una obbligazione e non che la estingue. Nelle altre due figure l'accordo manca perché l'obbligazione sorge per volontà unilaterale di una sola parte. Per giustificare il mancato inquadramento di queste figure alcuni moderni pensano che Gaio si trovi in imbarazzo tra due orientamenti opposti che non sa conciliare o che tra i quali non sa schierarsi. Il primo che è dei sabiniani vede nel contratto qualunque atto lecito che produca obbligazione, anche se non è fondato sull'accordo delle parti. Il secondo che è proculiano pone alla base del contratto l'accordo delle parti, l'esito di questo conflitto non risolto si tradurrebbe nella classificazione insufficiente di Gaio. Forse le cose stanno davvero così ma si può pensare che, dato il carattere elementare delle "Istituzioni", Gaio abbia proposto consapevolmente una classificazione di massima. Comunque sia i dubbi restano perché Gaio non avrebbe dovuto affermare che "tutte le obbligazioni da contratto o da delitto" quando di certo sapeva dell'esistenza di altri atti di obbligazione che non rientravano nella sua bipartizione.

Forse è Gaio stesso a porre rimedio ai difetti della classificazione vista. Se appartiene ad una sua opera autentica, il testo al numero 36 che si trova nel "Digesto" è attribuito a lui come tratto da una sua altra opera chiamata "Aurea" cioè cose giuridiche preziose. Della paternità gaiana di quest'opera molti moderni dubitano perché...